La prassi commerciale conosce da tempo e la giurisprudenza riconosce

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1 PRELIMINARI DI PERMUTA E FALLIMENTO. IPOTESI SPECIFICHE PER LE AREE EDIFICABILI E GLI IMMOBILI DA COSTRUIRE. La prassi commerciale conosce da tempo e la giurisprudenza riconosce fattispecie negoziali in cui una parte trasferisce all altra la proprietà sopra un terreno edificabile, in cambio del diritto ad ottenere il trasferimento della proprietà dell immobile o di una parte dell immobile che verrà costruito sul fondo stesso. Nel contratto di permuta tra area fabbricabile ed immobile costruendo è tuttavia insito il rischio derivante dal fatto che il permutante, il quale cede la proprietà del terreno, dismette un diritto reale in cambio di un diritto obbligatorio, la cui realizzazione è subordinata al buon fine della realizzazione dell opera. Siffatto rischio può essere evitato, o meglio gestito, attraverso la stipulazione di un preliminare di permuta tra area edificabile ed immobile da costruire, in cui le parti convengono di procedere alla stipula del definitivo a lavori ultimati: assunto, dunque, con il preliminare il reciproco impegno, le parti differiscono al definitivo il duplice effetto traslativo. La fattispecie così architettata costituisce un applicazione dell art cc. (contratto ad oggetto futuro), in cui, peraltro, il differimento dell effetto traslativo al momento della ultimazione dei lavori e della conseguente stipula del contratto definitivo ben si concilia con la previsione contenuta nell art cc., la quale, con specifico riguardo alla vendita di cose future, dispone che l acquisto si verifica non appena la cosa viene ad esistenza. Sotto altro profilo, la fattispecie all esame integra un preliminare cd. ad effetti anticipati, nella misura in cui il promittente venditore (cioè il costruttore) assume, accanto all obbligo di prestare il consenso alla stipula del definitivo, anche 1

2 l impegno di realizzare l immobile, procurando, così, l oggetto (attualmente mancante) del definitivo medesimo. Parallelamente, può pure verificarsi che le parti convengano un conguaglio in denaro (volto a compensare la sproporzione di valore tra il fondo inedificato e l immobile rifinito) e che parte di detto conguaglio venga versato al momento della stipula del preliminare. È appena il caso di ricordare che, relativamente alla figura giuridica in discorso (preliminare ad effetti anticipati), non sussiste, in dottrina come in giurisprudenza, univocità di vedute circa la natura del preliminare ed il suo rapporto con il definitivo, ed in particolare circa la riconducibilità degli effetti anticipati all uno o all altro dei contratti conclusi, configurandosi gli stessi ora quali effetti formalmente connessi al preliminare ma sostanzialmente prodromici ed anticipatori dell assetto di interessi prefigurato nella prevista stipulazione del definitivo (così Cass. 4747/1999), ora come parte integrante del preliminare, il quale non si esaurirebbe, nel caso di specie, nello scambio di consensi richiesto per la stipulazione del definitivo (ex multis Cass. 5716/1987). Orbene, in relazione alla fattispecie illustrata, si pone la problematica inerente il fallimento del costruttore successivo alla stipula del preliminare. Al riguardo occorre riferire che l art. 72 della legge fallimentare (regio decreto n. 267 del 16 marzo 1942), disciplinante nella formulazione antecedente la riforma del diritto fallimentare la vendita non ancora eseguita da entrambi i contraenti, attribuiva (ed attribuisce, v. infra) al curatore dell alienante o dell acquirente nelle more fallito la facoltà di scelta tra l esecuzione e lo scioglimento del contratto. Giova precisare, peraltro, che la norma citata detta una disciplina differenziata in relazione alle due distinte ipotesi del fallimento del compratore e di quello del venditore, subordinando, nel primo caso, l esercizio della facoltà di scelta del 2

3 curatore alla mancata o incompleta esecuzione della prestazione di «entrambe le parti», mentre, nel secondo caso, la scelta è preclusa se la cosa venduta è già passata in proprietà del compratore (disponendosi che, in tale evenienza, il contratto non si scioglie). La disciplina de qua, originariamente formulata con riferimento esplicito al contratto di vendita, è stata ritenuta applicabile al contratto preliminare ed operante anche rispetto alla permuta. In relazione a tale ultima fattispecie, la giurisprudenza ha precisato che, nel contratto di permuta, ciascuno dei contraenti assume nel contempo la posizione di alienante e di acquirente, di guisa che, non essendo rinvenibile una distinzione di ruoli, non può trovare applicazione il criterio basato sull avvenuto passaggio di proprietà della cosa al compratore, dovendo applicarsi l altro, più generale, fondato sulla totale o parziale inesecuzione del contratto da entrambe le parti (cfr. Cass. SS.UU. 7 luglio 2004, n ). Ciò premesso, può dunque verificarsi che, stipulato un preliminare di permuta tra area fabbricabile e immobile del costruttore, fallito quest ultimo, il promissario acquirente si trovi a dover subire la scelta del curatore di sciogliersi dal contratto. Un primo rimedio al problema esposto è derivato dalla disciplina contenuta nella legge n. 30 del 28 febbraio 1997 (di conversione del decreto legislativo 31 dicembre 1996, n. 669), che ha introdotto la trascrizione del contratto preliminare (art bis cc.), ed ha altresì configurato, all art bis cc., un privilegio speciale sul bene immobile oggetto del preliminare trascritto a favore dei crediti del promissario acquirente, modificando opportunamente il sopra citato art. 72 l.fall. nel senso di consentire a quest ultimo, in caso di preliminare regolarmente trascritto, il diritto 3

4 di insinuare il proprio credito di restituzione del prezzo già versato nel passivo del fallimento, godendo del privilegio di cui al predetto art bis cc., qualora il curatore decida di recedere dal preliminare. Con sentenza n del 2004 (citata), la Cassazione a Sezioni Unite, ribaltando un precedente orientamento, ha, poi, affermato che, nell ipotesi di sopravvenuto fallimento del costruttore, il curatore non può sciogliersi ex art. 72 l.fall. dal contratto preliminare di permuta di un area edificabile con un immobile da realizzare sull area stessa, se la domanda diretta ad ottenere l esecuzione in forma specifica dell obbligo di concludere il contratto di permuta è stata trascritta prima della dichiarazione di fallimento. Tale affermazione, applicativa del principio chiovendiano secondo cui la durata del processo non deve pregiudicare l attore che ha ragione, non si pone in contrasto, ed anzi risulta suffragata dal disposto di cui all art. 45 l.fall., il quale, nello statuire che «le formalità necessarie per rendere opponibili gli atti ai terzi, se compiute dopo la data della dichiarazione di fallimento, sono senza effetto rispetto ai creditori», riconosce, a contrario, la piena opponibilità delle formalità compiute prima e, segnatamente, per quanto in questa sede interessa, delle sentenze pronunciate dopo tale data se relative a domande trascritte anteriormente. (La linearità di siffatta conclusione era stata messa in discussione dalla giurisprudenza precedente, la quale aveva escluso l opponibilità alla massa dei creditori della sentenza ex art cc. intervenuta dopo la dichiarazione di fallimento, sebbene relativa a domanda trascritta prima, sul presupposto della pretesa intangibilità del patrimonio del fallito, del principio della par condicio creditorum, nonché del potere di scioglimento di cui al più volte citato art. 72 l.fall.). 4

5 La sentenza all esame presenta un ulteriore profilo di interesse, laddove, prendendo posizione in tema di preliminare cd. ad effetti anticipati, aderisce all orientamento secondo cui il trasferimento della proprietà del bene effettuato prima della stipula del contratto definitivo (di permuta), determinando l insorgere degli effetti finali della operazione programmata con il preliminare, realizza (sia pure rispetto ad uno soltanto dei contraenti) lo stesso risultato giuridico ricollegato, nella previsione delle parti, alla stipulazione del contratto definitivo, con la conseguente inapplicabilità dell art. 72 l.fall., attesa l integrale esecuzione della prestazione dovuta ad opera della parte che effettua il detto trasferimento. Il decreto legislativo n. 122 del 20 giugno 2005, in materia di contratti concernenti immobili da costruire, introduce, quale ulteriore garanzia a tutela dell acquirente o promissario acquirente di immobile da costruire, l obbligo per il costruttore, a pena di nullità del contratto che può essere fatta valere unicamente dal primo, di procurare il rilascio e di consegnare all'acquirente una fideiussione, di importo corrispondente alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere dall'acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento (cfr. art. 2 d.lgs. 122/2005). «In caso di situazione di crisi del costruttore ai sensi dell'articolo 2, comma 1, lettera c), della legge 2 agosto 2004, n. 210 la quale ricorre se il costruttore sia o sia stato sottoposto ad esecuzione immobiliare, in relazione all'immobile oggetto del contratto, ovvero a procedura concorsuale, cfr. art. 1 del decreto in commento il contratto si intende sciolto se, prima che il curatore comunichi la scelta tra esecuzione o scioglimento, l'acquirente abbia escusso la 5

6 fideiussione a garanzia della restituzione di quanto versato al costruttore, dandone altresì comunicazione al curatore. In ogni caso, la fideiussione non può essere escussa dopo che il curatore abbia comunicato di voler dare esecuzione al contratto» (art. 72 bis l.fall., introdotto ex art. 11 d.lgs. 122/2005). Nell ipotesi di fallimento del costruttore-promittente alienante, il promissario acquirente può, dunque, anticipare il curatore fallimentare, chiedendo l escussione della fideiussione, ed impedire, in tal modo, l esecuzione del contratto, per lui pregiudizievole. Da ultimo il decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5, di riforma della disciplina delle procedure concorsuali, in recepimento dei principi espressi dalla giurisprudenza negli ultimi anni, ha introdotto una disciplina di carattere generale, non limitata alla vendita non ancora eseguita, bensì estesa ai «rapporti giuridici pendenti» (cfr. art. 72 l.fall. nuova formulazione). Viene, così, fissata la regola secondo cui la sorte dei rapporti giuridici in corso alla data del fallimento spetta al curatore, cui compete la facoltà di scelta se procedere al subingresso nel rapporto pendente ovvero sciogliersi da questo. La facoltà riguarda esclusivamente i contratti relativi al patrimonio dell impresa fallita, già conclusi alla data della dichiarazione di fallimento e, tuttavia, ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti da entrambe le parti. La decisione tra subentro e scioglimento sussiste in via generale anche nell ipotesi di contratto preliminare, salvo quanto previsto dal successivo art. 72 bis l.fall. (anch esso modificato), norma che sostanzialmente importa all interno della legge fallimentare l impianto del d.lgs. n. 122/2005 per i contratti concernenti gli immobili da costruire. Pubblicato su Spia al Diritto, inserto de Il Denaro del num.102 6

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