Il D.Lgs. n. 175/2016: il perimetro applicativo. Eugenio Bruti Liberati

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1 Il D.Lgs. n. 175/2016: il perimetro applicativo Eugenio Bruti Liberati

2 L oggetto dell intervento Oggetto del mio intervento è la definizione dell ambito soggettivo di applicazione delle nuove norme, cioè l individuazione delle società sottoposte alle stesse, e non l analisi puntuale della disciplina sostanziale dettata dal D.lgs. 175

3 L impostazione di fondo del Decreto 175/2016 (1) E tuttavia opportuna una considerazione preliminare sull impostazione di fondo della nuova normativa, che può essere utile anche per orientarsi rispetto ai temi e ai problemi inerenti alla sua perimetrazione

4 L impostazione di fondo del Decreto 175/2016 (2) E indubbio che le nuove norme rispondano anzitutto all obiettivo di contenere i costi derivanti dalle società pubbliche. La logica di fondo è in primis quella tipicamente da spending review- di promuovere una maggiore efficienza economica nella gestione delle partecipazioni societarie pubbliche e non quella di dettare una disciplina organica delle società in questione

5 L impostazione di fondo del Decreto 175/2016 (3) E tuttavia sembra corretto riconoscere che, nonostante i limiti della nuova normativa, da essa emerga lo sforzo di bilanciare in una certa misura, più di quanto sia stato fatto in passato, l obiettivo di riduzione dei costi con quello di garantire anche l efficienza operativa delle società partecipate e una maggiore certezza delle regole da applicare

6 L impostazione di fondo del Decreto 175/2016 (4) Per valutare se ed in quale misura tale sforzo di bilanciamento sia stato sufficiente dovremo naturalmente attendere la prova dei fatti, con l emergere di tutti gli inevitabili problemi applicativi Ma già ora ovviamente sono possibili alcune prime considerazioni, anche con riferimento al tema qui considerato della sfera soggettiva di applicazione delle nuove norme

7 Il perimetro soggettivo del Decreto (1) Al riguardo, credo sia già noto che il Decreto individua quattro tipologie fondamentali di società (a partecipazione pubblica, a controllo pubblico, in house e quotate), dettando per ognuna di esse una disciplina parzialmente differenziata Non è prevista, salvo eccezioni, una disciplina ad hoc per le società strumentali, a cui quindi si applicano a seconda dei casi le norme relative alle tipologie societarie sopra indicate

8 Il perimetro soggettivo del Decreto (2) Una disciplina apposita è peraltro dettata per le società miste preordinate alla realizzazione e gestione di un opera pubblica ovvero all organizzazione e gestione di un servizio di interesse generale attraverso un contratto di partenariato (v. al riguardo l art. 17)

9 Le società a controllo pubblico La tipologia societaria a cui è dedicato il maggior numero di norme concernenti la governance e la gestione societarie è quella delle società a controllo pubblico, mentre le norme sulle società partecipate (che peraltro valgono anche per le soc. a controllo pubblico) riguardano, in linea di principio, più che le società in sé considerate, le p.a. partecipanti

10 Le società a controllo pubblico: la disciplina applicabile Tra le norme sulle soc. a controllo pubblico sono rilevanti in particolare: l art. 6, che detta i principi su organizzazione e gestione; l art. 11, che detta regole sulla governance (come il numero dei componenti del cda) e sui limiti stipendiali; l art. 13, che conferisce a ciascuna p.a. socia la legittimazione a denunciare gravi irregolarità gestionali; l art. 19, sulla gestione del personale; l art. 25, che reca norme transitorie sul personale

11 La nozione di società a controllo pubblico (1) Come si individuano le soc. a controllo pubblico? L art. 2/1 lett. b) del Decreto 175 fa riferimento: a) ai criteri indicati dall art del c.c.; b) a previsioni di legge, di statuto o di patti parasociali che impongano di condividere tra determinati soci decisioni finanziarie e gestionali strategiche

12 La nozione di società a controllo pubblico (2) Sono dunque a controllo pubblico le soc. in cui una p.a. ha la maggioranza dei voti nell assemblea ordinaria o può comunque esercitare un influenza dominante sulla stessa in forza dei voti di cui dispone, di vincoli contrattuali o di patti statutari o parasociali

13 Alcuni problemi applicativi: il controllo congiunto pubblico-privato (1) Ci si è chiesti se possano considerarsi a controllo pubblico società nelle quali le p.a. abbiano una partecipazione di maggioranza ma la gestione operativa sia affidata a soci privati e le decisioni fondamentali debbano essere adottate congiuntamente da soci pubblici e da (taluni) soci privati

14 Alcuni problemi applicativi: il controllo congiunto pubblico-privato (2) Al riguardo, viene anzitutto in rilievo l art. 2/1 lett. b) del Decreto, che come già ricordatoprevede che in presenza delle condizioni indicate dall art c.c. il controllo pubblico possa sussistere anche quando per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo

15 Alcuni problemi applicativi: il controllo congiunto pubblico-privato (3) La norma sembra indicare che la presenza di un controllo congiunto di soci pubblici e privati di per sé non esclude la qualificabilità della soc. come a controllo pubblico Il che peraltro non significa che l attribuzione (in via statutaria o parasociale) di un forte ruolo gestionale ai soci privati non possa in alcuni casi portare a conclusioni diverse

16 Alcuni problemi applicativi: il controllo congiunto pubblico-privato (4) Quanto meno ove le p.a. socie non abbiano il 51%, l esistenza di clausole statutarie o di accordi parasociali che affidino la gestione ai soci privati potrebbe condurre ad escludere che i soci pubblici dispongano in concreto di un influenza dominante e abbiano quindi il controllo della società

17 Alcuni problemi applicativi: il controllo congiunto (5) D altra parte, quelle stesse clausole statutarie o parasociali potrebbero in concreto rendere difficile l applicazione di talune norme previste per le soc. a controllo pubblico o determinare dubbi sulla legittimità di atti delle p.a. socie volti ad imporne l osservanza (ad es., in relazione agli affidamenti acquisiti dai soci privati in occasione dell acquisto con gara delle relative partecipazioni)

18 Il necessario coordinamento dei soci pubblici di controllo (1) Il Decreto 175 prevede (all art. 2/1 lett. m) ma non disciplina specificamente l ipotesi di società in cui vi siano più p.a. socie e nessuna di esse abbia da sola il controllo (mentre si occupa di tale evenienza con riguardo alle soc. in house)

19 Il necessario coordinamento dei soci pubblici di controllo (2) Appare peraltro chiaro che, perché si possa avere controllo congiunto delle diverse p.a. socie, è necessario che le stesse pongano in essere delle forme di coordinamento sufficientemente strutturate Altrimenti, del resto, esse non potrebbero esercitare i compiti di controllo che il Decreto 175 gli attribuisce (ad es., la già citata fissazione di obiettivi sulle spese di funzionamento della società, di cui all art. 19)

20 Le Società partecipate: le norme applicabili (1) Come già rilevato, il Decreto 175 si occupa delle soc. a partecipazione pubblica soprattutto per porre regole e vincoli per le p.a. che intendano partecipare o che partecipino alle stesse: fondamentali sono al riguardo gli art. 4 (sulle finalità perseguibili con tali partecipazioni), 5, 7-10 (sulla costituzione di soc. partecipate, l acquisto o l alienazione di partecipazioni), 20 (sui piani di razionalizzazione delle partecipazioni)

21 Le Società partecipate: le norme applicabili (2) Non mancano peraltro norme riguardanti direttamente le società partecipate in sé considerate: così, per quelle sulla responsabilità degli amministratori (art. 12) o sulle crisi d impresa (art. 14)

22 La nozione di società a partecipazione pubblica (1) Ai sensi dell art. 2/1, lett. n), sono a partecipazione pubblica le soc. a controllo pubblico nonché le altre società partecipate direttamente da p.a. o da società a controllo pubblico In base a tale definizione, non sembrano quindi qualificabili come soc. a partecipazione pubblica le soc. partecipate da soc. a partecipazione pubblica non di controllo

23 La nozione di società a partecipazione pubblica (2) Si noti che si ha partecipazione (pubblica) non soltanto nel caso in cui una p.a. o una soc. a controllo pubblico detengano azioni di una soc. ma anche quando le stesse siano titolari di strumenti finanziari che attribuiscono diritti amministrativi (così prevede l art. 2/1 lett. f)

24 Le società quotate: le norme applicabili (1) Com è noto le soc. quotate sono in larghissima misura sottratte alla disciplina del Decreto 175 L art. 1/5 prevede infatti che le disposizioni in esso contenute si applichino alle quotate solo se espressamente previsto

25 Le società quotate: le norme applicabili (2) Tra le norme rese applicabili, che riguardano assai più le p.a. socie che non le soc. quotate in sé considerate, possono ricordarsi: l art. 8, sulle modalità per l acquisto di partecipazioni; l art. 9 sulla gestione delle partecipazioni; l art. 26/3, che consente comunque alle p.a. di mantenere le partecipazioni in società quotate detenute al 31/12/2015

26 Le società quotate: le norme applicabili (3) Non è inclusa, tra le norme dichiarate espressamente applicabili alle quotate, l art. 4, che definisce le finalità perseguibili mediante l acquisizione e la gestione di partecipazione pubbliche Da ciò taluno ha tratto la conclusione che le p.a. potrebbero acquisire partecipazioni in società quotate anche per finalità diverse da quelle indicate dal suddetto art. 4

27 Le società quotate: le norme applicabili (4) Su tale conclusione, di ovvio rilievo anche sistematico, è peraltro lecito nutrire qualche dubbio con riferimento ai casi in cui l acquisizione della partecipazione nella quotata comporti per la p.a. l acquisto della qualità di socio In tali casi, infatti, il gioco dei rinvii tra gli artt 8, 7 e 5 del Decreto sembra implicare che l obbligo di attenersi alle finalità dell art. 4 debba operare

28 La nozione di società quotata Secondo l art. 2/1 lett. p), sono società quotate: - le soc. a partecipazione pubblica con azioni quotate in mercati regolamentati - le soc. che hanno emesso entro il 31/12/2015 strumenti finanziari, diversi dalle azioni, quotati in mercati regolamentati - le soc. partecipate dalle une o dalle altre, salvo che le stesse siano anche controllate o partecipate da p.a.

29 I problemi applicativi: i mercati regolamentati (1) Per individuare i mercati regolamentati - nei quali la quotazione di azioni o altri strumenti finanziari consente l applicazione del regime di favore previsto dal Decreto 175 occorre avere riguardo anzitutto agli elenchi tenuti dall ESMA e dalla Consob o comunque ai provvedimenti di riconoscimento adottati dalle stesse

30 I problemi applicativi: i mercati regolamentati (2) La Consob è infatti, tra l altro competente ad autorizzare l esercizio dei mercati regolamentati, previa verifica del possesso di determinati requisiti, e ad iscrivere i medesimi in un apposito elenco E poteri analoghi competono all ESMA

31 Le società controllate o partecipate dalle quotate (1) Si è visto che lo speciale regime previsto dal Decreto per le società quotate è esteso anche alle società partecipate dalle stesse Tuttavia, tale estensione incontra un limite nel caso in cui alla società partecipata dalla quotata partecipi anche una p.a.

32 Le società controllate o partecipate dalle quotate (2) Al riguardo il Consiglio di Stato, nel suo parere sullo schema di decreto, aveva suggerito di circoscrivere tale limite, prevedendolo per il solo caso di partecipazione diretta di una p.a. Tale suggerimento non è stato accolto e dunque ogni partecipazione anche indiretta di una p.a. ad una società partecipata da una quotata implica la soggezione della partecipata alle norme del Decreto

33 Le società controllate o partecipate dalle quotate (3) Com è stato precisato nella relazione di accompagnamento al testo del decreto, ciò implica che: - se la soc. partecipata dalla quotata può ritenersi controllata da una p.a. (fatti salvi i problemi interpretativi sopra considerati), ad essa si applicheranno le norme sulle società a controllo pubblico

34 Le società controllate o partecipate dalle quotate (4) - se invece la soc. partecipata dalla quotata è solo partecipata da una p.a., per essa valgono ovviamente soltanto le norme sulle soc. a partecipazione pubblica

35 Le società in house: la disciplina applicabile La disciplina delle società in house è dettata principalmente nell art. 16, ad esse appositamente dedicato Tuttavia, norme significative si rinvengono anche nell art. 12, che conferma che gli amministratori delle stesse sono soggetti a responsabilità per danno erariale, nell art. 4 e nell art. 11/15

36 La nozione di società in house (1) Tale nozione è ormai troppo nota perché ci si debba soffermare sul punto I requisiti richiesti dal Decreto 175 sono in linea di principio quelli oggi codificati anche dalla normativa UE: il controllo analogo da parte delle p.a. socie e l attività prevalente a favore delle stesse

37 La nozione di società in house (2) Anche il Decreto, come le direttive UE del 2014 sui contratti pubblici e il relativo decreto di recepimento, ammette la partecipazione minoritaria di soci privati ma solo se prescritta da espresse norme di legge (evidentemente di carattere speciale) e soltanto se tale da non comportare un influenza determinante degli stessi

38 La nozione di società in house (3) Quanto al requisito dell attività, il Decreto conferma il limite dell 80% previsto dalle citate direttive del 2014 (con la precisazione che qui è imposto che il fatturato realizzato per le p.a socie dev essere oltre l 80%)

39 La nozione di società in house (4) Il Decreto aggiunge peraltro due norme di dettaglio ulteriori e di fatto molto significative: - la prima è limitativa e fissa l ulteriore vincolo che l attività svolta a favore di terzi è ammessa solo a condizione che essa consenta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza - la seconda è invece estensiva perché consente alle società in house di sanare l irregolarità entro tre mesi da quando la stessa è emersa

40 Le deroghe per talune tipologie di società (1) Occorre infine ricordare che il Decreto esenta dalle norme da esso dettate: le società individuate con apposito DPCM, su proposta del MEF o dell organo di vertice della p.a. partecipante, per le quali l esclusione può essere totale o parziale (art. 4/9)

41 Le deroghe per talune tipologie di società (2) Quelle che nei 12 mesi successivi all entrata in vigore del decreto abbiamo deliberato la quotazione delle proprie azioni in mercati regolamentati; e ciò fino alla conclusione del procedimento di quotazione (art. 26/4) Quelle che entro il 30 giugno 2016, abbiano deliberato l emissione di strumenti finanziari quotati in mercati regolamentari (art. 26/5)

42 Le deroghe per talune tipologie di società (3) Restano inoltre ferme le disposizioni specifiche che disciplinano le società di diritto singolare (art.1/4) Le società incluse nell elenco contenuto nell Allegato A sono esentate dall applicazione dell art. 4 (art. 26/2)