Capitolo Terzo La costituzione delle banche

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1 Capitolo Terzo La costituzione delle banche 1. L AUTORIZZAZIONE ALL ESERCIZIO DELL ATTIVITÀ BANCARIA All art. 14, co. 1, T.U.B. (modificato dal D.Lgs. 37/2004) si afferma che è compito della Banca d Italia autorizzare l esercizio dell attività bancaria quando ricorrono le condizioni elencate nello stesso articolo, sancendo così il principio, già affermato nella legge bancaria, per cui nel nostro ordinamento l esercizio dell attività bancaria è subordinato ad un provvedimento autorizzativo dell autorità di vigilanza. Ai sensi dell art. 14, co. 2, T.U.B., l autorizzazione viene rilasciata dall autorità di vigilanza essenzialmente sulla base della valutazione della sussistenza di presupposti in grado di garantire una gestione sana e prudente dell attività di erogazione del credito, tanto che la stessa autorizzazione deve essere negata se tale garanzia non sussiste. La Banca d Italia, quindi, è chiamata a valutare il merito e la sostanza dell organizzazione imprenditoriale e patrimoniale della banca, in ragione delle esigenze di stabilità del sistema bancario proprie di un contesto di mercato competitivo, libero, aperto e concorrenziale. La precedente normativa, invece, era orientata a salvaguardare la controllabilità e l inquadramento dell impresa bancaria nel sistema protetto del credito (art. 28 L.B.). In particolare, era prevista una doppia autorizzazione per le imprese bancarie la cui costituzione doveva essere autorizzata dalla Banca d Italia, così come andava espressamente autorizzato l esercizio dell attività bancaria. Dal confronto delle due discipline emerge chiaramente che la solidità delle imprese viene valutata ormai in prospettiva e non più esclusivamente sulla consistenza effettiva e attuale del patrimonio, il quale, come l esperienza ha insegnato, può essere soggetto a fenomeni di facile e repentino deterioramento, in alcun modo gestibili con strumenti di vigilanza di natura puramente contabile. L art. 14 T.U.B., quindi, impone all autorità di vigilanza di guardare anche a fattori extra patrimoniali quali la qualità del management, il programma industriale, l assenza di legami che ostacolino l effettivo esercizio della vigilanza etc. Complessivamente è corretto rilevare come l autorizzazione da un lato sia nettamente meno discrezionale che in passato (alla Banca d Italia, infatti, non può più ritenersi conferito il potere di rifiutarla per esigenze di protezione del sistema, come spesso avveniva in passato, ovvero per generiche ragioni di opportunità), ma dall altro lato sia incentrata su valutazioni che, entrando nel merito dei programmi industriali delle imprese bancarie al fine di verificare la sussistenza della gestione sana e prudente, senz altro devono ritenersi incisive e complesse, quanto mai in passato. L attuale disciplina autorizzativa (art. 14 T.U.B.) prevede quindi soltanto un unica autorizzazione all attività bancaria, che interviene successivamente alla stipula dell atto costitutivo e prima dell iscrizione nel registro delle imprese. 2. I REQUISITI PER L AUTORIZZAZIONE A) I requisiti in generale Secondo quanto previsto dall art. 14 del T.U.B. il rilascio dell autorizzazione a svolgere l attività bancaria è subordinata all esistenza dei seguenti requisiti: adozione della forma di società per azioni o di società cooperativa per azioni a responsabilità limitata;

2 34 Capitolo Terzo l obbligo d insediamento nel territorio della Repubblica sia della sede legale che della direzione generale (1); il capitale della banca deve essere di ammontare non inferiore a quello determinato in via generale dalla Banca d Italia, in armonia con le disposizioni europee; presentazione di un programma, concernente l attività iniziale, unitamente all atto costitutivo e allo statuto; il possesso da parte dei titolari di partecipazioni indicate dall art. 19 dei requisiti di onorabilità e la sussistenza dei presupposti (art. 25 T.U.B., modificato dal D.Lgs. 37/2004) per il rilascio dell autorizzazione prevista dall art. 19; il possesso da parte degli esponenti bancari (amministratori, sindaci, direttori generali) dei requisiti di professionalità, onorabilità ed indipendenza previsti dall art. 26 T.U.B. (modificato dal D.Lgs. 37/2004); assenza, tra la banca o i soggetti del gruppo di appartenenza e altri soggetti, di stretti legami che ostacolino l effettivo esercizio della vigilanza. B) Il capitale minimo L ammontare minimo del capitale iniziale necessario per ottenere l autorizzazione all esercizio dell attività bancaria deve essere pari a (circ. 229/1999): 6,3 milioni di euro per le banche costituite in forma di società per azioni e per le banche popolari; 2 milioni di euro per le banche di credito cooperativo. Eventuali conferimenti in natura non possono eccedere i sette decimi del capitale sociale. La Banca d Italia, in relazione alla natura dei beni e dei crediti conferiti e alle esigenze di vigilanza, può chiedere una verifica della consistenza del patrimonio attraverso una perizia svolta da esperti in materia bancaria. C) Il programma di attività Gli amministratori della banca devono presentare un programma nel quale vanno indicati: i settori di intervento, le operazioni ed i servizi che la banca intende svolgere tra quelle ammesse al mutuo riconoscimento; la struttura tecnica, organizzativa e territoriale, nonché il sistema dei controlli interni che la banca intende adottare per conseguire gli obiettivi prefissati e raggiungere le caratteristiche dimensionali previste; le caratteristiche del sistema informativo che la banca utilizzerà per tenere sotto controllo la propria situazione tecnica e per effettuare le segnalazioni di vigilanza. Il programma di attività deve essere accompagnato da una relazione tecnica contenente i bilanci previsionali dei primi tre esercizi da cui risultano in particolare: l ammontare degli investimenti che la banca intende effettuare per impiantare la struttura tecnicoorganizzativa e le relative copertura finanziarie; le dimensioni operative che la banca si propone di raggiungere; i risultati economici attesi. Nel programma devono inoltre essere forniti elementi in ordine alla capacità della banca di mantenersi in condizioni di equilibrio economico e di rispetto delle norme prudenziali nella delicata fase di avvio dell attività (circ. Banca d Italia 229/1999). (1) Questo nuovo requisito, introdotto dal D.Lgs. 333/1999, ha lo scopo di reprimere «la pratica di separare la sede legale dal luogo effettivo in cui si svolge l attività direzionale della banca» avvantaggiandosi delle norme più favorevoli vigenti nello Stato in cui è di proposito stabilita la sede legale (COSTI).

3 La costituzione delle banche 35 La Banca d Italia può richiedere interventi di modifica del programma quando: le linee di sviluppo in esso previste contrastino con la sana e prudente gestione; quest ultimo non risulti coerente con l articolazione territoriale e con le dimensioni operative, come risultanti dal programma stesso; quest ultimo non risulti coerente con il rispetto, anche prospettico, dei requisiti prudenziali. D) I requisiti dei partecipanti al capitale I requisiti di onorabilità dei partecipanti al capitale delle banche sono stati determinati, ai sensi dell art. 25 T.U.B., con D.M , n. 144, stabilendosi come soglia rilevante il 5% del capitale della banca rappresentato da azioni con diritto di voto. In mancanza dei requisiti richiesti non può essere esercitato il diritto di voto inerente alle azioni o quote eccedenti il suddetto limite e le partecipazioni eccedenti devono essere alienate. Indipendentemente dall entità della partecipazione, i requisiti devono essere posseduti da chiunque detenga una posizione di controllo, ai sensi dell art. 23 T.U.B. (2). Qualora il soggetto che partecipa non sia un persona fisica ma una persona giuridica, i requisiti devono essere posseduti dagli amministratori e dal direttore ovvero dai soggetti che ricoprono cariche equivalenti. In base alle disposizioni del D.M. 144/98, i requisiti di onorabilità non sussistono quando l azionista: a) sia stato sottoposto a misure di prevenzione, salvi gli effetti della riabilitazione; b) sia stato condannato con sentenza irrevocabile, salvi gli effetti della riabilitazione: 1) a pena detentiva per un tempo non inferiore a sei mesi per reati in materia bancaria, finanziaria, mobiliare, assicurativa etc.; 2) alla reclusione per un tempo non inferiore a sei mesi per uno dei delitti previsti nel titolo XI del libro V del codice civile e nel R.D. 267/1942; 3) alla reclusione per un tempo non inferiore a un anno per un delitto contro la pubblica amministrazione, contro la fede pubblica, contro il patrimonio, contro l ordine pubblico, contro l economia pubblica ovvero per un delitto in materia tributaria; 4) alla reclusione per un tempo non inferiore a due anni per un qualunque delitto non colposo; c) sia stato condannato a una delle pene indicate alla lettera b) con sentenza che applica la pena su richiesta delle parti, salvo il caso dell estinzione del reato. Le pene di cui alla lettera b), n. 1 e n. 2) non rilevano se inferiori ad un anno. Per quanto concerne l acquisto di partecipazioni nelle banche, si applica il regime dei controlli previsti dagli artt. 19 ss. T.U.B. (3). E) Il sistema dell amministrazione e dei controlli (decreto CICR ) Il D.Lgs. 6/2003 ha introdotto, con effetto dal 1 gennaio 2004, una nuova disciplina dell amministrazione e controllo nelle società di capitali (sez. VIbis, Libro V del codice civile), in conseguenza della quale la società può scegliere, mediante previsione dello statuto, tra le seguenti tre alternative: il modello tradizionale, articolato in un consiglio di amministrazione e un collegio sindacale (artt. 2380bis, 2397 c.c. e ss.); il modello dualistico, articolato in un consiglio di gestione e un consiglio di sorveglianza (artt. 2409octies c.c. e ss.); (2) Vanno comunque tenute presenti le rilevanti modifiche introdotte, in materia di partecipazioni negli istituti bancari, dal D.Lgs , n. 37 in conseguenza del quale è stata necessaria l emanazione di una normativa regolamentare da parte del CICR (delibere , n e , n. 240) relativamente all acquisizione di partecipazioni azionarie e di partecipazioni rilevanti nelle banche. (3) V. precedente nota (2).

4 36 Capitolo Terzo il modello monistico, che prevede un consiglio di amministrazione, all interno del quale è istituito un comitato preposto al controllo interno sulla gestione (artt. 2409sexiesdieces c.c. e ss.). Lo stesso provvedimento ha, inoltre, differenziato nettamente il controllo sull amministrazione (e quindi sull operato del consiglio di amministrazione) e il controllo contabile che deve essere affidato ad un revisore esterno (obbligo di esternalizzazione del controllo contabile, ex artt. 2409bis c.c.). Una deroga è però prevista per le S.p.A. che non facciano ricorso al mercato del capitale di rischio e non siano tenute alla redazione del bilancio consolidato: in tal caso lo statuto può disporre che il controllo contabile sia esercitato dallo stesso collegio sindacale. In conseguenza di tali innovazioni, e per effetto dell emanazione del D.Lgs. 37/2004, le banche hanno dovuto adottare le necessarie modifiche statutarie di adeguamento alle norme civilistiche. Su proposta della Banca d Italia, il Ministro dell Economia e delle Finanze, nella sua funzione di presidente del CICR, ha emanato il D.M con il quale sono state dettate alcune disposizioni relative all assetto e ai poteri degli organi sociali delle banche (nonché dei gruppi bancari) al fine di assicurare la sana e prudente gestione. In particolare, le banche ed i gruppi bancari, quale che sia il modello gestionale prescelto, devono assicurare: l efficienza della gestione e l efficacia dei controlli; che i compiti gestionali, esecutivi e di controllo siano ripartiti in modo da favorire la dialettica interna alla società, garantendo una equa distribuzione dei poteri tra i diversi organi; una efficace ed efficiente circolazione dei flussi informativi tali che ciascuno disponga delle informazioni necessarie allo svolgimento ottimale delle proprie funzioni; una gestione dei rischi consapevole e coerente con le strategie prescelte; che la composizione degli organi sociali sia idonea alle esigenze gestionali e di controllo proprie della banca; un sistema di controllo contabile adeguato alla dimensione, alla complessità operativa e alla situazione tecnica della banca. Se la banca adotta un modello di amministrazione e controllo diverso da quello tradizionale dovrà utilizzare delle idonee misure cautelari per evitare eventuali irregolarità o imprecisioni nella gestione derivanti dalla compresenza nello stesso organo di funzioni gestorie e di controllo. Sempre al fine di perseguire una gestione corretta, regolare, sana e prudente, la banca deve assicurare una composizione degli organi sociali, per numero e professionalità, che consenta un efficace assolvimento dei compiti di gestione e di controllo, anche attribuendo loro espressamente compiti e poteri ulteriori rispetto a quelli previsti in via ordinaria. F) La compliance La Banca d Italia ha posto particolare enfasi alla necessità della costituzione all interno delle banche e dei gruppi bancari di una specifica funzione dedicata al presidio e al controllo della conformità (cd. compliance). Il rischio di non conformità alle norme è rappresentato dal «rischio di incorrere in sanzioni giudiziarie o amministrative, perdite finanziarie rilevanti o danni di reputazione in conseguenza di violazioni di norme imperative (di legge o di regolamenti) ovvero di autoregolamentazione (es. statuti, codici di condotta, codici di autodisciplina». Le norme più rilevanti rispetto al rischio di non conformità riguardano essenzialmente l attività di intermediazione, la gestione dei conflitti di interesse, la trasparenza nei confronti del cliente e, in generale, la disciplina di tutela del consumatore. Il Consiglio di amministrazione e il collegio sindacale sono responsabili della supervisione complessiva del sistema di gestione del rischio di non conformità alle norme. Nel

5 La costituzione delle banche 37 caso in cui sia stato adottato un modello organizzativo diverso da quello tradizionale, detto compito spetta: nel modello dualistico, al consiglio di sorveglianza e al consiglio di gestione; nel modello monistico al consiglio di amministrazione. Per gestire al meglio il rischio di non conformità Banca d Italia raccomanda «l istituzione di un apposita funzione, il cui compito specifico è quello di verificare che le procedure interne siano coerenti con l obiettivo di prevenire la violazione di norme di etero regolamentazione (leggi e regolamenti) e autoregolamentazione (codici di condotta, codici etici) applicabili alla banca. Detta funzione è parte integrante del sistema dei controlli interni delle banche (Titolo IV, Capitolo 11 Sezione II delle istruzioni di vigilanza)». Le principali responsabilità della funzione di conformità sono: identificazione delle norme applicabili alla banca e la misurazione/valutazione del loro impatto sui processi e procedure aziendali; proposta di modifiche organizzative e procedurali finalizzata ad assicurare adeguato presidio dei rischi di non conformità identificati; predisposizione di flussi informativi diretti agli organi aziendali e alle strutture coinvolte (gestione del rischio operativo e revisione interna); verifica dell efficacia degli adeguamenti organizzativi (strutture, processi, procedure anche operativi e commerciali) suggeriti per la prevenzione del rischio di conformità. Ancora, la Banca d Italia, pur ribadendo la discrezionalità di ciascuna banca nello strutturare la funzione di conformità in base alle proprie specificità dimensionali ed operative, raccomanda che la funzione sia assolutamente indipendente. A riguardo occorre formalizzare lo status e il mandato della funzione attraverso una chiara indicazione di compiti, responsabilità, procedure e flussi operativi, con l identificazione di un responsabile di funzione (con i necessari requisiti di «indipendenza, autorevolezza e professionalità»). Inoltre, occorre dotare la struttura delle risorse umane e strumentali necessarie ad un pieno ed efficace espletamento delle attività. Infine è necessario che la funzione abbia accesso a tutte le attività della banca svolte sia presso gli uffici di direzione generale, sia presso gli uffici sul territorio e possa ottenere qualsiasi informazione rilevante per lo svolgimento dei propri compiti, anche attraverso colloqui diretti con il personale. Infine, per quanto riguarda i gruppi, le decisioni strategiche in materia di gestione del rischio di non conformità sono di competenza degli organi della capogruppo, tenendo conto delle specificità di ciascuna società componente del gruppo. G) I requisiti degli esponenti aziendali La disciplina dei requisiti degli esponenti aziendali contenuta nel T.U.B. è stata integrata (ex D.Lgs. 37/2004) con la previsione dei requisiti di indipendenza che, in base alla riforma societaria, devono essere posseduti dai sindaci e dagli altri soggetti che, nel modello dualistico e in quello monistico, svolgono le medesime funzioni di controllo. Tali requisiti si aggiungono ai già previsti requisiti di professionalità e onorabilità. La concreta determinazione dei requisiti di indipendenza è rimessa ad un apposito decreto ministeriale (ex art. 26 T.U.B.), ma nelle more devono ritenersi applicabili ai sindaci i requisiti di indipendenza stabiliti in via generale dal codice civile (art c.c.). Per quanto concerne invece i requisiti di professionalità e di onorabilità, continuano a valere le disposizioni del D.M , n. 161.

6 38 Capitolo Terzo In particolare per le banche costituite in forma di società per azioni e per le banche popolari sono stabiliti i seguenti requisiti di professionalità: i consiglieri di amministrazione devono essere scelti fra persone che abbiano maturato una esperienza complessiva di almeno un triennio in determinate posizioni di lavoro (amministrazione, controllo ovvero compiti direttivi presso imprese, attività professionali in materia attinente al settore creditizio, finanziario etc., attività d insegnamento universitario in materie giuridiche o economiche etc.); per il presidente del consiglio di amministrazione l esperienza maturata deve essere di almeno un quinquennio; l amministratore delegato e il direttore generale devono essere in possesso di una specifica competenza maturata attraverso esperienze di lavoro in posizione di adeguata responsabilità per un periodo non inferiore a un quinquennio. Per le banche di credito cooperativo: per il presidente del consiglio di amministrazione è richiesta un esperienza di almeno un anno maturata attraverso l esercizio di attività o funzioni analoghe a quelle in precedenza ricordate per i consiglieri di banche costituitesi in forma di S.p.A. e di banche popolari; la carica di direttore generale o quella che comporti l esercizio di funzione equivalente deve essere ricoperta da soggetti che siano in possesso di un adeguata esperienza di lavoro in materia creditizia, finanziaria, mobiliare o assicurativa maturata per un periodo non inferiore a un biennio. Il D.M. 161/1998, indipendentemente dalla forma giuridica della banca, prevede che i soggetti competenti del controllo dei conti siano iscritti nel registro dei revisori contabili. Non possono ricoprire le cariche di amministratore, direttore generale e sindaco coloro che, almeno per i due esercizi precedenti l adozione dei relativi provvedimenti, hanno svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in imprese sottoposte a fallimento, amministrazione straordinaria, liquidazione coatta amministrativa o procedure equiparate (situazioni impeditive). Tale divieto ha la durata di tre anni dall adozione dei provvedimenti. Per quanto riguarda, invece, i requisiti di onorabilità il D.M. 161/1998 prevede che le cariche, comunque denominate, di amministratore, sindaco e direttore generale non possono essere ricoperte da coloro che: si trovano nelle condizioni di ineleggibilità perché interdetti, inabilitati, falliti o condannati a pene che comportino interdizione dai pubblici uffici o dalle cariche direttive (art c.c.); sono stati sottoposti a misure di prevenzione disposte dall autorità giudiziaria ai sensi della L , n (misure di prevenzione nei confronti delle persone pericolose per la sicurezza e la pubblica moralità) e della L , n. 575 (disposizioni contro la mafia) e successive modificazioni e integrazioni, salvi gli effetti della riabilitazione; sono stati condannati per reati previsti dalle norme che disciplinano l attività bancaria, finanziaria, mobiliare, assicurativa e dalle norme in materia di mercati e valori mobiliari, nonché di strumenti di pagamento; sono stati condannati alla reclusione per uno dei delitti previsti nel Titolo XI del libro V del codice civile (che si occupa di disposizioni penali in materia di società e consorzi) e nel R.D , n. 267 (disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa); sono stati condannati alla reclusione per un tempo non inferiore a un anno per un delitto contro la pubblica amministrazione, contro la fede pubblica, contro il patrimonio, contro l ordine pubblico, contro l economia pubblica ovvero per un delitto in materia tributaria; sono stati condannati alla reclusione per un tempo non inferiore a due anni per un qualunque delitto non colposo. La mancanza dei requisiti determina la decadenza dall ufficio che viene dichiarata dal consiglio di amministrazione (o dal consiglio di sorveglianza o di gestione) entro trenta giorni dalla nomina o, in caso di difetto sopravvenuto, entro trenta giorni dal momento in cui ne abbia avuto conoscenza. In caso di inerzia la decadenza è pronunciata dalla Banca d Italia. H) Obbligazioni degli esponenti bancari I soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso una banca non possono contrarre obbligazioni di qualsiasi natura o compiere atti di compravendita, direttamente o indirettamente, con la banca di appartenenza.

7 La costituzione delle banche 39 Lo stesso divieto si applica a livello consolidato, cioè a chi svolge funzione di amministrazione, direzione e controllo, presso una banca o società facenti parte di un gruppo bancario, per le obbligazioni e le altre operazioni posti in essere con la società cui appartiene o con altra società o con altra banca del gruppo. Il divieto, per effetto delle modifiche apportate prima dalla L. 262/2005 e poi dal D.Lgs. 29 dicembre 2006, n. 303, riguarda tutte le possibili situazioni di conflitto di interesse. Esso riguarda anche le operazioni con società controllate dagli esponenti aziendali della banca o presso le quali gli stessi soggetti svolgono funzioni di amministrazione, direzione o controllo, nonché con le società da queste controllate o che le controllano o sono ad esse collegate. La suddetta disciplina non si applica tuttavia alle obbligazioni contratte tra società appartenenti al medesimo gruppo bancario ovvero tra banche per le operazioni sul mercato interbancario (art. 136, co. 2bis. T.U.B.). Affinché tali operazioni possano essere lecitamente compiute, è necessaria una preventiva deliberazione dell organo di amministrazione, presa all unanimità e col voto favorevole di tutti i componenti (4). La violazione di tale divieto costituisce reato, sanzionato penalmente ai sensi dell art. 136 T.U.B. La maggioranza particolarmente qualificata è richiesta per la situazione di conflitto d interessi insita nelle operazioni in questione, che sono compiute da coloro che amministrano i beni e il denaro della banca e che possono apportare un vantaggio per essi o per i soggetti ad essi collegati. Nel caso trattasi di banca appartenente ad un gruppo, l autorizzazione al compimento dell operazione deve essere deliberata dagli organi della società o banca contraente e con l assenso della capogruppo. Forma giuridica Localizzazione Capitale Programma di attività + relazione tecnica REQUISITI PER LA COSTITUZIONE DELLA BANCA E PER L ESERCIZIO DELL ATTIVITÀ BANCARIA (ART. 14 T.U.B) società per azioni società cooperativa per azioni a responsabilità limitata sede legale e direzione generale devono essere situate entrambe nel territorio della Repubblica italiana banche costituite nella forma di S.p.A. e banche popolari 6,3 milioni di euro banche di credito cooperativo 2 milioni di euro contenuto del programma di attività contenuto della relazione tecnica settori di intervento, operazioni e servizi, aree economiche e territoriali di intervento struttura tecnica, organizzativa e territoriale + sistema dei controlli interni caratteristiche del sistema informativo bilanci previsionali dei primi tre esercizi (4) In relazione alle nuove regole in materia di conflitto d interessi, l ABI, nel fornire alle banche associate indicazioni circa le modalità applicative, ha formulato la possibilità di adozione di delibere quadro da parte dei consigli di amministrazione delle banche (da approvare con la maggioranza qualificata indicata dalla norma: ratifica all unanimità e voto favorevole di tutti i sindaci e, se del caso, della società capogruppo). Oggetto della delibera è l attribuzione all alta direzione e alle strutture centrali della capogruppo e delle banche la competenza ad autorizzare le singole operazioni nell ambito delle indicazioni generali fornite (ABI, lett. circ , n. prot. OF/002027).

8 40 Capitolo Terzo Partecipanti al capitale (*) Esponenti aziendali soglia rilevante 5% del capitale rappresentato da azioni con diritto di voto requ isiti di onorabilità requisiti di professionalità banche costituite nella forma di S.p.A. + banche popolari requisiti di professionalità banche di credito cooperativo requisiti di onorabilità comuni, indipendenti dalla tipologia di banca no sottoposizione a misure di prevenzione assenza di condanne a pena detentiva per un tempo non inferiore a 6 mesi per reati in materia bancaria, finanziaria, mobiliare, assicurativa etc. assenza di condanne a reclusione per un tempo non inferiore a 6 mesi per delitti in materia societaria o fallimentare assenza di condanne a reclusione non inferiore a un anno per delitti contro la P.A., l ordine pubblico etc. assenza di condanne a reclusione non inferiore a due anni per qualunque delitto non colposo amministratori requisiti di professionalità e competenza (esperienza triennale in determinate posizioni di lavoro) presidente del consiglio di amministrazione requisiti di professionalità e competenza (esperienza quinquennale in determinate posizioni di lavoro) amministratore delegato e direttore generale specifica competenza (esperienza quinquennale in posizioni di lavoro di adeguata responsabilità) soggetti che esercitano il controllo dei conti iscrizione nel registro dei revisori contabili per tutti gli esponenti aziendali inesistenza di situazioni impeditive (non aver svolto funzioni analoghe in imprese sottoposte a procedure concorsuali) presidente del consiglio di amministrazione esperienza almeno annuale in determinate posizioni di lavoro direttore generale adeguata esperienza di lavoro almeno biennale soggetti che esercitano il controllo dei conti iscrizione nel registro dei revisori contabili soggetti che esercitano il controllo dei conti iscrizione nel registro dei revisori contabili per tutti gli esponenti aziendali inesistenza di situazioni impeditive (non aver svolto funzioni analoghe in imprese sottoposte a procedure concorsuali) no condizioni di ineleggibilità o decadenza (art c.c.) no sottoposizione a misure di prevenzione assenza di condanne per reati in materia bancaria, finanziaria, mobiliare, assicurativa etc. assenza di condanne a reclusione per delitti in materia societaria o fallimentare assenza di condanne a reclusione non inferiore a un anno per delitti contro la P.A., l ordine pubblico etc. assenza di condanne a reclusione non inferiore a due anni per qualunque delitto non colposo

9 La costituzione delle banche 41 Trasparenza dell assetto proprietario ai fini della vigilanza tra la banca o i soggetti del gruppo di appartenenza e altri soggetti non devono sussistere rapporti (cd. stretti legami) tali da ostacolare l effettivo esercizio delle funzioni di vigilanza caratteristiche del soggetto con cui intercorre il rapporto controlla la banca è controllato dalla banca è controllato dallo stesso soggetto che controlla la banca partecipa al capitale della banca in misura pari almeno al 20% del capitale con diritto di voto è partecipato dalla banca in misura pari almeno al 20% del capitale con diritto di voto (*) Per i requisiti necessari all acquisto di partecipazioni al capitale delle banche, v succ. Cap. 6, par PARTICOLARI REQUISITI PER LE BANCHE COSTITUITE IN FORMA DI SO- CIETÀ COOPERATIVE E PER LE BANCHE POPOLARI A) Peculiarità costitutive Il T.U.B. detta specifiche disposizioni riguardanti le banche costituite sotto forma di società cooperativa per azioni a responsabilità limitata; tale forma giuridica, nel nostro sistema creditizio, è stata tradizionalmente riservata soltanto alle banche popolari e alle banche di credito cooperativo. La costituzione della banca popolare (5) è possibile solo quando i soci raggiungono il numero di 200 o quello maggiore determinato dall organo di vigilanza, tenuto conto della popolazione e dell importanza del Comune in cui si trova la sede sociale. Qualora il numero dei soci divenga inferiore a quello previsto, e non sia reintegrato entro un anno, la banca va posta in liquidazione. Il valore nominale delle azioni non può essere inferiore a 2 euro. La partecipazione che ciascun socio può detenere non può mai eccedere lo 0,50% del capitale sociale; se viene superata tale soglia le azioni eccedenti devono essere vendute entro un anno. Il diritto di voto è attribuito ad ogni socio indipendentemente dal numero di azioni possedute. Le banche popolari devono destinare almeno il 10% degli utili netti annuali a riserva legale. La quota di utili non assegnata a riserva legale, ad altre riserve, ad altre destinazioni previste dallo statuto o non distribuita ai soci, è destinata a beneficenza o assistenza (art. 32 T.U.B.) Le banche di credito cooperativo esercitano il credito prevalentemente a favore dei soci (art. 35, co. 1, T.U.B.). Deroghe a tale limite di operatività sono possibili solo previa autorizzazione della Banca d Italia che comunque viene rilasciata per periodi determinati e unicamente qualora sussistano ragioni di stabilità (art. 35, co. 2, T.U.B.). Il numero minimo di soci per la costituzione delle banche di credito cooperativo (6) non può essere inferiore a 200; i soci devono risiedere, avere sede ovvero operare con continuità nel territorio di competenza della banca stessa, così come definito dallo Statuto. Qualora il numero dei soci risulti inferiore al livello minimo e non sia ripristinato entro l anno, la banca deve essere posta in liquidazione. (5) Per i requisiti degli esponenti aziendali, v. precedente par. 2. (6) V. nota (5).

10 42 Capitolo Terzo Il valore nominale di ciascuna quota o azione non può essere inferiore a 25 euro o superiore a 500 euro; il limite massimo di azioni o quote che ciascun socio può possedere è fissato in misura pari a euro. Ciascun socio ha diritto ad un solo voto indipendentemente dal numero di azioni possedute. Le banche devono destinare almeno il 70% degli utili netti annuali a riserva legale. B) Coordinamento della disciplina applicabile in materia di banche cooperative con le disposizioni in materia di riforma societaria Il D.Lgs , n. 310 ha introdotto determinate modifiche al T.U.B. allo scopo di coordinare la riforma in materia di società cooperative ex D.Lgs. 6/2003 con la disciplina speciale delle banche costituite in forma cooperativa (banche popolari e banche di credito cooperativo). Operando per esclusione, ora l art. 150bis T.U.B. (introdotto dal D.Lgs. 310/2004) fornisce un elenco delle disposizioni civilistiche in materia societaria non applicabili in quanto in contrasto con le disposizioni speciali per le banche cooperative. Le restanti norme del codice civile in materia societaria devono, pertanto, reputarsi compatibili ed applicabili a dette categorie di banche (7) (8). Le banche cooperative restano distinte secondo i modelli previsti dal T.U.B. (banche popolari e banche di credito cooperativo), cui si aggiungono le seguenti specificità: le banche di credito cooperativo assumono la forma di cooperative a mutualità prevalente (nuova tipologia prevista per le società cooperative dal codice civile) e sono tenute ad adottare nei propri statuti le clausole di cui all art c.c. Esse devono, comunque, continuare a rispettare il limite della operatività prevalente con i soci ex art. 35 T.U.B. (9); le banche popolari sono invece escluse dall applicabilità delle disposizioni che fanno riferimento alla condizione di prevalenza mutualistica. Per quanto riguarda le regole applicabili alle banche di credito cooperativo, il comunicato della Banca d Italia di aprile 2005 (su G.U , n. 76) relativamente al sistema dell amministrazione e del controllo interno, conferma la possibilità per tali banche di scelta tra il mantenimento in capo al collegio sindacale interno della funzione di controllo contabile (art. 52, co. 2bis, T.U.B. comma valido fino alla data di entrata in vigore dei regolamenti del Ministro dell Economia e delle finanze emanati ai sensi del D.Lgs. 39/2010) oppure se affidare la stessa funzione a un soggetto esterno (così come previsto dal codice civile). Il cit. comunicato dell Autorità di vigilanza fornisce, in allegato, un elenco indicativo delle altre disposizioni civilistiche applicabili tra cui si segnala quella per cui «in base all art. 2521, co. 2, l atto costitutivo può prevedere che la società svolga la propria attività anche con soggetti terzi, diversi dai soci. Tale previsione risulta coerente con la natura dell attività bancaria». Inoltre sono applicabili le seguenti disposizioni che regolano l appartenenza del socio alla cooperativa: l art. 2530, co. 6, c.c.: qualora l atto costitutivo vieta la cessione delle azioni, il socio può recedere dalla società con preavviso di 90 giorni e che tale diritto di recesso non può essere esercitato prima che siano decorsi due anni dall ingresso del socio nella società; (7) Inizialmente, anche a seguito del comunicato della Banca d Italia di marzo 2004 (G.U , n. 74), le banche costituite in forma di cooperativa erano state escluse dall ambito di applicazione della riforma societaria. (8) L art. 37 D.Lgs. 310/2004 ha abrogato la previsione, contenuta nell art. 223terdecies disp. att. c.c., in base alla quale alle banche popolari e alle banche di credito cooperativo continuavano ad applicarsi le disposizioni di legge anteriori all entrata in vigore della L. 366/2001 (recante delega per la riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, poi attuata con il cit. D.Lgs. 6/2003). (9) L applicazione anche alle banche di credito cooperativo delle modifiche introdotte nel codice civile in materia di società cooperative ha indotto la Federazione italiana delle banche di credito cooperativo, in raccordo con la Banca d Italia, ad operare una totale revisione dello «statuto tipo» di tale banca.

11 La costituzione delle banche 43 l art. 2532, co. 1, c.c.: il recesso del socio non può essere parziale; l art c.c.: l esclusione del socio è deliberata dagli amministratori o, se l atto costitutivo lo prevede, dall assemblea; contro la delibera di esclusione il socio può proporre opposizione al Tribunale; l art. 2544, co. 1, c.c.: non possono essere delegati dagli amministratori i poteri in materia di ammissione, recesso, esclusione dei soci e le decisioni che incidono sui rapporti mutualistici con i soci. Per quanto concerne le disposizioni applicabili al consiglio di amministrazione, si segnalano gli artt. 2388, co. 4, e 2391, co. 3, in base ai quali per l assunzione delle deliberazioni del consiglio non sono ammesse modalità di voto che non consentano l identificazione degli amministratori assenti o dissenzienti. Inoltre non vi è più l obbligo di astensione per gli amministratori in conflitto: in tali casi l amministratore (non delegato), deve darne notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale (art. 2391, co. 1, c.c.) per una deliberazione circa l autorizzazione o meno dell operazione. 4. IL PROCEDIMENTO DI AUTORIZZAZIONE La procedura, disciplinata dalle Istruzioni di vigilanza della Banca d Italia , n. 229, ha inizio con la comunicazione, effettuata prima della stipula dell atto costitutivo, alla Banca d Italia da parte dei promotori della propria iniziativa. Una volta stipulato l atto costitutivo e contestualmente nominati i componenti degli organi di amministrazione e controllo, l organo amministrativo provvede ad inoltrare la domanda d autorizzazione all attività bancaria prima che si proceda all iscrizione nel registro delle imprese. La presentazione della domanda avviene presso la filiale della Banca d Italia nel cui ambito territoriale avrà sede legale la banca da autorizzare. Alla domanda sono allegati: l atto costitutivo e lo statuto sociale; il programma di attività; l elenco dei soggetti che partecipano, direttamente e indirettamente, al capitale della banca, con l indicazione delle rispettive quote di partecipazione in valore assoluto e in termini percentuali e la documentazione richiesta per la verifica dei requisiti di onorabilità dei soggetti che acquisiscono, anche indirettamente, partecipazioni superiori al 5% o di controllo; l attestazione del versamento del capitale sociale nella misura minima stabilita. Il versamento deve avvenire per intero, in deroga a quanto previsto dalla legislazione ordinaria, art c.c., per le altre imprese; il verbale da cui risulti la nomina del direttore generale e della riunione nel corso della quale è stato verificato il possesso dei requisiti di professionalità, onorabilità ed indipendenza degli esponenti aziendali. Il rilascio dell autorizzazione all attività bancaria è subordinato a un istruttoria della Banca d Italia volta a verificare l esistenza delle condizioni previste dalla legge atte a garantire la sana e prudente gestione della banca, operando indagini e riscontri sulla documentazione presentata. In determinate ipotesi l autorità di vigilanza può svolgere anche ulteriori attività istruttorie, fermo restando che, ai sensi dell art. 3, par. 6, dir. 77/780/CEE, il provvedimento della Banca d Italia deve essere comunque adottato entro dodici mesi dalla data di ricezione della domanda di autorizzazione. 5. L ISCRIZIONE ALL ALBO Il conseguimento dell autorizzazione all attività bancaria, secondo quanto previsto dall art. 13 T.U.B., diviene elemento fondamentale per la costituzione dell organismo bancario, in quanto non può darsi corso all iscrizione nel registro delle imprese senza tale autorizzazione. È questa una fase fondamentale dell iter procedurale, che pone in evidenza le novità introdotte dal T.U.B. in materia di unicità dell autorizzazione all esercizio dell attività bancaria.

12 44 Capitolo Terzo In sintesi, dopo la richiesta di autorizzazione alla Banca d Italia, a seguito della stipulazione dell atto costitutivo, si procederà all iscrizione della società nel registro delle imprese, che però sarà perfezionata solo dopo il rilascio dell autorizzazione da parte dell autorità di vigilanza (10). La banca, una volta ottenuta l autorizzazione e effettuata l iscrizione nel registro delle imprese, inoltra alla competente filiale della Banca d Italia la domanda d iscrizione nell Albo delle banche, comunicando, in seguito alla stessa, la data d inizio della propria attività. In conformità alle disposizioni contenute nel Testo Unico, la Banca d Italia iscrive nell albo anche le succursali delle banche comunitarie ed extracomunitarie stabilite nel territorio della Repubblica italiana. L albo delle banche contiene le seguenti indicazioni: per le banche italiane, la denominazione, la forma giuridica, la sede legale e, se diversa, la sede amministrativa; per le succursali di banche comunitarie ed extracomunitarie, la denominazione e la sede principale della succursale nonché la sede legale della casa madre. 6. LA LIQUIDAZIONE ORDINARIA Le banche sono tenute ad informare tempestivamente la Banca d Italia del verificarsi di una causa di scioglimento della banca, al fine di consentirle di accertare la sussistenza dei presupposti per un regolare svolgimento della procedura di liquidazione (art. 96quinquies, T.U.B.). Terminata la fase di accertamento da parte dell autorità di vigilanza, si può dar corso all iscrizione nel registro delle imprese degli atti che deliberano o dichiarano lo scioglimento della società, atto che comporta la decadenza dall autorizzazione all attività bancaria. Durante la fase di liquidazione la banca resta soggetta alle disposizioni ed ai poteri delle autorità creditizie. (10) Si ricorda che la L. 340/2000 (art. 32) ha soppresso la fase di omologazione in Tribunale dell atto costitutivo, che quindi non è più necessaria per la costituzione della S.p.A.

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