2.Il concorso esterno in associazione mafiosa.

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1 Concorsisti: Il candidato tratti i rispettivi elementi costitutivi della condotta di partecipazione e di concorso esterno nel reato associativo nell ambito della criminalità organizzata politico terroristica e in particolare di carattere islamico ( artt. 270 bis cp). 1.Premessa. Prima di vagliare l ammissibilità del concorso esterno nel reato associativo nell ambito della criminalità organizzata politico terroristica, occorre partire dalla distinzione tra reato associativo e concorso di persone nel reato. Entrambe le figure sono connotate dalla condivisione, da parte di più soggetti, di un fine illecito, di un programma o di un disegno criminoso comune, anche se l accordo tra i partecipi non necessariamente deve realizzarsi in forme percepibili all esterno. La differenza tra le due fattispecie, concorso di persone e reato associativo, è data dalla qualità dell accordo e del fine comune: nel reato associativo, l accordo è tendenzialmente stabile ed ha ad oggetto un programma criminoso indeterminato; nel concorso di persone, l accordo (o meglio il vincolo plurisoggettivo) è, invece, occasionale e si consuma con la commissione degli specifici reati che costituiscono oggetto del disegno criminoso. Gli elementi che caratterizzano tale fattispecie, differenziandola dall associazione cosiddetta semplice, sono: l uso del metodo mafioso ; l associazione non necessariamente è volta alla commissione di reati ; l esistenza di una struttura organizzata sotto il profilo soggettivo (ruoli) e oggettivo (mezzi e risorse). L eterogeneità del programma associativo (che può avere ad oggetto la commissione di delitti, il condizionamento di competizioni politiche o, più genericamente, la realizzazione di profitti ingiusti, ma anche la gestione di imprese o appalti pubblici dunque finalità in sé lecite ) ha indotto a ritenere che la fattispecie di cui all art. 416-bis c.p. abbia natura plurioffensiva, poiché la sua concreta attuazione si rivela idonea a ledere una pluralità di beni di rilevanza costituzionale, come l ordine pubblico, la libera iniziativa economica, l imparzialità e il buon andamento della pubblica amministrazione, la legalità democratica. In realtà, l esistenza dell associazione compromette, di per sé, l ordine pubblico, mentre gli altri beni sono lesi da condotte che danno attuazione al programma criminoso, anche se non necessariamente ciò avviene mediante la commissione di specifici reati-fine. Occorre solo aggiungere che la Suprema Corte, con specifico riferimento all associazione di stampo mafioso, ha precisato che la partecipazione del singolo richiede il suo inserimento nella struttura organizzativa mediante la stipula di un vero e proprio patto delinquenziale, anche implicito e, quindi, dimostrabile con fatti concludenti, tra il singolo e l associazione, in forza del quale il primo rimane stabilmente a disposizione della seconda per il perseguimento dello scopo sociale e la seconda, attraverso la volontà del gruppo dirigente, include il primo nella propria struttura, riconoscendogli un ruolo.

2 Per quanto concerne l elemento psicologico, si è precisato che lo scopo di attuare il programma criminoso del sodalizio non deve necessariamente essere esclusivo, ma può anche essere affiancato da finalità personali, purché l obiettivo diretto del partecipe sia avvantaggiare l associazione e i vantaggi personali siano perseguito in via indiretta, posponendoli eventualmente rispetto agli interessi del gruppo. Il quid pluris che caratterizza la fattispecie di cui all art. 416-bis c.p. è come già detto l uso del metodo mafioso, che consiste, dal lato dell associazione, nel ricorso alla forza intimidatrice e, dal lato delle persone offese che si interfacciano con il sodalizio, nella condizione di assoggettamento e di omertà. Sotto il profilo soggettivo, gli appartenenti ad un associazione di stampo mafioso sono animati dalla c.d. affectio societatis, che nel caso di specie presuppone: la consapevolezza di essere parte di un gruppo organizzato (pur senza avere la conoscenza personale degli altri accoliti); la consapevolezza del metodo di cui avvale l associazione;la volontà di offrire uno stabile contributo all attuazione del programma criminoso (dolo specifico). Tali aspetti sono basilari per distinguere la figura in parola dal concorso esterno. 2.Il concorso esterno in associazione mafiosa. L elaborazione della figura del concorso eventuale nei reati associativi risale addirittura alla fine degli anni Sessanta, quando la Corte di cassazione con una sentenza emessa il 27 novembre 1968 (nel caso Muther) affrontò organicamente i profili dogmatici dell istituto, ritenendo legittima l applicazione della clausola generale dell art. 110 c.p. al reato di cospirazione politica mediante associazione previsto dall art. 305 c.p., che prevede le figure tipiche del partecipe, del promotore e dell organizzatore. Il dibattito relativo alla configurabilità del concorso esterno (o eventuale) si è poi concentrato nel decennio compreso tra il 1994 ed il 2005 sul delitto di cui all art. 416-bis c.p. Sul punto è possibile richiamare : sent. Cillari 1987 che ammette il concorso esterno; sent Demitry 1994 che distingue il partecipe dal concorrente esterno ritenendo che il primo intervenga in una fase fisiologica della vita dell associazione ed il secondo in una patologica ; sent. Mannino 1995 per la quale il parametro di discernimento andrebbe ricercato nell elemento soggettivo ( dolo generico per l extraneus e dolo specifico per l intraneus); S.U. Carnevale 2002 che abbandonano la distanzione basata sulla fase patologica (disconoscendo il requisito della Fibrillazione ) ; S.U. Mannino bis 2005 che dopo aver affrontato il problema della compatibilità del dolo eventuale ribadiscono le differenze tra concorso esterno e partecipazione ponendo l accento sull afferito societatis. Il diffuso ricorso, nella prassi applicativa, alla figura del concorso esterno proprio con riferimento al reato di cui all art. 416-bis c.p. si spiega con la spiccata capacità delle organizzazioni mafiose di stringere relazioni con la politica, la pubblica amministrazione, l imprenditoria, professionisti privati, accentuando, così, l esigenza di punire anche condotte espressive di rapporti di contiguità con il sodalizio criminoso non meno pericolosi della vera e propria appartenenza al sodalizio stesso.

3 Si può ritenere, pertanto, che la giurisprudenza sia oramai univocamente orientata ad ammettere la configurabilità del concorso esterno in relazione a condotte consapevolmente volte a vantaggio dell associazione, ma poste in essere da un soggetto che non è organico ad essa. A tal fine, si richiede che il concorrente esterno: sia privo della affectio societatis e non inserito nella struttura organizzativa del sodalizio con l attribuzione stabile di un ruolo e di un compito specifico; fornisca comunque, ai fini della conservazione o del rafforzamento dell associazione, un contributo concreto, specifico, consapevole e volontario, a carattere indifferentemente occasionale o continuativo, dotato di effettiva rilevanza causale rispetto alla conservazione o al rafforzamento delle capacità operative del sodalizio (sul punto, v., in particolare, Sez. un., 20 settembre 2005, n , Mannino). 3.Differenza tra partecipe e concorrente esterno. In definitiva, la differenza tra il partecipante all associazione mafiosa e il concorrente esterno risiede nel fatto che il secondo, sotto il profilo oggettivo, non è inserito nella struttura criminale (non assume un ruolo stabile nella struttura gerarchicamente organizzata), pur offrendo un apporto causalmente rilevante alla sua conservazione o al suo rafforzamento nonché, sotto il profilo soggettivo, è privo dell affectio societatis, laddove invece l intraneus è animato dalla volontà di contribuire attivamente alla realizzazione dell accordo e del programma criminoso in modo stabile e permanente. Per distinguere il partecipe dal concorrente esterno si è dunque fatto riferimento a diversi modelli : valorizzazione dell elemento psicologico ( adesione al programma criminoso), modello causale ( contributo minimo ma non insignificante apportato all associazione ), modello organizzatorio ( inclusione nell organizzazione ed accettazione da parte degli affiliati) ed infine modello misto, causale ed organizzatori ( svolgimento di compiti precisi e agevolazione degli scopi perseguiti dall associazione), poi accolto. Ciò nonostante, sul piano della tipicità, ovvero della necessaria tassatività e della determinatezza della fattispecie intesa quest ultima come proiezione della garanzia sia costituzionale che convenzionale del nullum crimen sine lege le difficoltà sono rimaste ( sent. Contrada 2015). Si è già detto che l efficienza causale del contributo prestato dal concorrente esterno va valutata ex post ed in concreto non come idoneità ex ante e in astratto al mantenimento o al rafforzamento delle capacità operative del sodalizio in termini di effettiva incidenza sulla produzione dell evento lesivo. Il criterio della causalità, con verifica ex post, consente di distinguere agevolmente il contributo integrante il concorso esterno da condotte non meritevoli di punizione, come la mera compiacenza, disponibilità, vicinanza o connivenza. Se il contributo fornito dall extraneus si sostanzia in unico intervento, occorre valutare in maniera rigorosa la sussistenza degli estremi del concorso esterno, semmai configurabile laddove l apporto occasionale, unico si sia rivelato determinante per il mantenimento in vita dell associazione in un momento di fibrillazione o di crisi della stessa (teoria della fibrillazione del sodalizio elaborata nella sentenza Demitry del 1994).

4 In realtà, la vera creazione giurisprudenziale in contrasto con il principio di legalità è proprio la tipizzazione del concorso esterno esclusivamente con riferimento alla figura del partecipe. Nello scenario così delineato è intervenuta la sentenza della Corte EDU nel caso Contrada, fondamento di quest ultima,emessa dalla Corte il 14 aprile 2015, non è tanto l affermazione dell origine giurisprudenziale del concorso esterno (secondo la Corte non contestata dalle parti), quanto, piuttosto, l avvenuta chiarificazione della condotta incriminata solo nel 1994, con una sua compiuta individuazione e descrizione da parte della giurisprudenza, così da rendere, solo a quella data, sufficientemente prevedibili l illecito e il suo regime punitivo, con il conseguente divieto di applicazione retroattiva della norma incriminatrice, così chiarita, a fatti commessi tra il 1979 ed il Da ciò è agevole dedurre che l attività ermeneutica di carattere creativo della nostra giurisprudenza che ha configurato il combinato disposto degli artt. 110 e 416-bis c.p. come concorso nell associazione anziché come concorso nella condotta degli associati è sicuramente in contrasto con la garanzia del nullum crimen sine lege di matrice costituzionale, ma sembra paradossalmente in linea con le indicazioni della Corte europea, poiché quella interpretazione, sebbene forzi il dettato normativo (violando il principio di legalità), serve a delimitare il perimetro operativo del concorso esterno, rendendo maggiormente certe e prevedibili sia le condotte punibili che il relativo regime sanzionatorio. 4. Concorso esterno e partecipazione nel reato di cui all art. 270 bis. I reati di criminalità semplice e terroristica appaiono, invero, diversi, in quanto differente è la struttura organizzativa dell associazione ( nel 416 bis cp c è un associazione stabile, gerarchizzata e normalmente radicata in un determinato territorio, mentre nel 270 bis, si hanno organizzazioni cd. a rete, fluide ed aperte in cui non è facile capire se chi ne faccia parte abbia realmente contatti con l issi o meno ). Alla luce di tali differenze occorre capire se ci sia spazio per la configurabilità del concorso esterno in questo reato e che perimetro applicativo abbia la partecipazione. Così come visto per il reato di cui all art. 416 bis, la giurisprudenza,in particolare nel 2007 e nel 2010, ha ammesso la configurabilità del concorso esterno anche nel reato di cui all art. 270 bis cp, non in un caso di terrorismo islamico però. Si tratta di un reato plurisoggettivo proprio, comune, di cui è controverso il bene giuridico e per cui è richiesto il dolo specifico per cui è ammesso il concorso esterno. Infatti, a parere della giurisprudenza ( cass ) i soggetti estranei alla struttura organizzativa che apportino un contributo consapevole, concreto e causalmente rilevante alla conservazione, al rafforzamento o al conseguimento degli scopi della organizzazione criminale o si articolazione periferiche, ma avendo consapevolezza della finalità perseguita dall associazione a vantaggio di cui si è prestato il contributo possono essere considerati concorrenti esterni. Tale aspetto, come nel delitto di associazione mafiosa, consentiva di distinguere questi ultimi dai partecipi che, accogliendo il modello misto ( causale ed organizzatori)

5 dovevano necessariamente essere inseriti nell organizzazione svolgendo compiti precisi e continui, tale circostanza doveva rendere agevola il perseguimento dei fini dell associazione. Tuttavia, fino all avvento della pronuncia del 2018, la giurisprudenza tendeva ad ampliare il campo applicativo delle fattispecie partecipative, in cui si ricomprendevano tutte quelle condotte anche prodromiche purché affiancate dall adesione psicologica al programma criminoso dell associazione. Si accoglieva, dunque, un concetto di partecipazione più ampio e flessibile di quello visto nell associazione mafiosa, anche data l assenza di una copiosa giurisprudenza sul punto ( si vedano le sent.n sent n e sent. di merito n ). Tale situazione portava alla duplice problematica della difficoltà dell accertamento della materialità della condotta ( intimamente collegata alla mera adesione ideologica ) e dell incidenza del contributo causale del singolo rispetto alle finalità dell associazione. Inoltre, erano complessi i rapporti tra partecipazione, agevolazione e concorso esterno. Per arginare tale pratica la Corte di Cassazione con sent nel 2018, pur accogliendo una definizione ampia di partecipazione, ha affermato la necessità di non sanzionare la sola adesione all ideologia terroristica, ma di valutare in concreto la pericolosità della condotta. È emersa, dunque, una tendenza, simile a quella vista per il concorso esterno in associazione mafiosa, di ridimensionare la figura in esame. Ci si è, infatti, posti il problema di evitare che la mera adesione all ideologia jihadista, con atti isolati di terrorismo, fosse condizione sufficiente per poter parlare di concorso nel reato di cui all art. 270 bis al fine di scongiurare il rischio di ipotesi di cd. Colpa d autore. Ciò nel tentativo di non violare baluardi del sistema quali materialità ed offensività della condotta. Così, dopo aver scartato la teoria cd. fattuale per cui veniva punito chi in ragione della propria vocazione al martirio si rendeva disponibile a combattere per la jihad indipendentemente dall inserimento stabile nell associazione e del contributo causale della propria condotta, è stata ritenuto parimenti non sufficiente anche il collegamento tra cellula locale e cellula madre. Tale ultimo aspetto per rilevare deve essere corroborato, per punire il soggetto come partecipe, dall inserimento stabile nell organizzazione e dal contributo materiale alla realizzazione del programma criminoso. Deve, quindi, sussistere una relazione biunivoca tra soggetto ed associazione tale da far sì che la seconda possa contare sul primo al fine di raggiungere i propri scopi criminosi ed il primo sia inserito stabilmente nella stessa. Occorre, quindi, una verifica della consistenza materiale della condotta del partecipe., mentre non è necessaria la dimostrazione di un ruolo specifico del soggetto, potendosi la partecipazione realizzarsi nei modi più svariati con una condotta libera la cui specificazione non è richiesta. Con riferimento a strutture a rete jihadista, che possono operare in più paesi in tempi diversi e con contatti occasionali, si può ritenere che la fattispecie associativa sia integrata per un sodalizio che realizzi tutte quelle attività funzionali all attività terroristica alcune di cui integranti fattispecie di parte speciali. In mancanza di ciò, invece, si discorrerà di concorso esterno o di reati agevolatrici.

6 Ne discende, dunque, che il concorso esterno avrà portata residuale, così come per l associazione mafiosa. Anzi, a voler essere rigorosi, tale portata sarà ancora minore vista la predisposizione legislativa dei cd. reati di mero supporto di cui agli arti. 270 tre e ss cp. Tali norme, infatti, sono state introdotte dal legislatore proprio allo scopo di punire coloro che non sia associati ma che con la propria condotta siano di supporto all associazione. Ne deriva, in conclusione che gli spazi applicativi del concorso esterno nell ambito della criminalità organizzata politico- terroristica siano, invero, limitati.