4.1.La condotta punibile a titolo di concorso esterno.

Transcript

1 Non concorsisti :Il candidato tratti i rispettivi elementi costitutivi della condotta di partecipazione e di concorso esterno nel reato associativo nell ambito della criminalità organizzata comune ( Artt. 416 e 416 bis cp). 1.Premessa. Per cogliere i tratti strutturali caratterizzanti della fattispecie di cui all art bis c.p., occorre partire dalla distinzione tra reato associativo e concorso di persone nel reato. Entrambe le figure sono connotate dalla condivisione, da parte di più soggetti, di un fine illecito, di un programma o di un disegno criminoso comune, anche se l accordo tra i partecipi non necessariamente deve realizzarsi in forme percepibili all esterno, ben potendo anche essere implicito. La differenza tra le due fattispecie concorso di persone e reato associativo è data dalla qualità dell accordo e del fine comune: nel reato associativo, l accordo è tendenzialmente stabile (ciò non vuol dire, tuttavia, che debba apparire indissolubile) ed ha ad oggetto un programma criminoso indeterminato (anche reati della stessa tipologia, ma in numero non predefinito); nel concorso di persone, l accordo (o meglio il vincolo plurisoggettivo) è, invece, occasionale e si consuma con la commissione degli specifici reati che costituiscono oggetto del disegno criminoso (in sintesi, il disegno criminoso dei concorrenti è definito, mentre il programma criminoso degli associati è indeterminato). 2.Elementi costitutivi dell associazione a delinquere: il vincolo associativo stabile (che si traduce nell affectio societatis sul piano soggettivo);il programma criminoso indeterminato;l esistenza di una struttura organizzativa, anche rudimentale. Sono questi gli elementi costitutivi dell associazione a delinquere c.d. semplice (o meglio generica.i ruoli degli associati previsti dall art. 416 c.p. sono ben determinati, è infatti possibile distinguere : il Promotore, il Costitutore, l Organizzatore, il Capo ed il Partecipe: Quest ultimo può essere genericamente definito come colui che si unisce agli altri per l attuazione del programma criminoso comune. Occorre però stabilire con un grado di sufficiente determinatezza, tale, cioè, da assicurare il rispetto della garanzia del nullum crimen sine lege nell ottica sia costituzionale che convenzionale (accessibilità alla norma incriminatrice e prevedibilità del comportamento penalmente sanzionabile) quale sia l apporto minimo alla vita del sodalizio e alla realizzazione dello scopo comune per poter ritenere integrata la partecipazione alla societas sceleris. In via di premessa, si può affermare che il partecipe indipendentemente dal ricorso a forme rituali di affiliazione (che potrebbero costituire l indizio di un effettiva adesione al pactum sceleris) deve fornire al sodalizio, anche senza prendere parte ad alcun reato-fine, un contributo significativo, ovvero non necessariamente decisivo o determinante per la vita dell organizzazione, ma che non può neppure rivelarsi trascurabile o addirittura irrilevante. 2.2 Il problema è comunque capire quando il contributo del partecipe peraltro non individuabile a priori in maniera specifica e ben definita assume tale connotazione. Sul punto, sono emerse, in dottrina e in giurisprudenza, quattro concezioni diverse. 1. La tesi basata sull atteggiamento psicologico del soggetto, presto scartata in quanto smaterializza la condotta, che fa coincidere la partecipazione con la manifestazione di aderire all organizzazione cd. affectio societatis. 2. La tesi basata sul modello causale: si ritiene integrata la partecipazione quando il soggetto agente abbia arrecato un apprezzabile contributo da verificare ex post secondo il

2 principio di causalità al mantenimento in vita o al rafforzamento dell associazione (il limite di tale tesi è quello di rendere sotto il profilo oggettivo evanescente, se non impercettibile, la distinzione tra partecipe e concorrente esterno, che resterebbe sostanzialmente affidata al diverso apprezzamento dell elemento psicologico). 3. La tesi basata sul modello organizzatorio, secondo cui il partecipe è tale perché risulta stabilmente inserito nella struttura associativa, all interno della quale ha assunto un ruolo, anche se non vi è stata un affiliazione formale e rituale, perché la stessa può desumersi per facta concludentia. 4. La tesi avallata dalla giurisprudenza prevalente basata sul modello c.d. sincretisco di partecipazione punibile, secondo cui l inserimento stabile all interno della struttura organizzata è provato dall assunzione di un ruolo, purché non sia inteso in senso statico, ma dinamico funzionale, nel senso che deve riflettersi in comportamenti concreti che dimostrino la costante disponibilità all attuazione del comune programma criminoso. In altri termini, il partecipe non solo fa parte dell associazione, ma prende parte concretamente alla vita del sodalizio. Il contributo del partecipe può anche essere solo di natura morale, sempre che si riveli effettivo e oggettivamente apprezzabile, quantomeno in termini di rafforzamento del proposito criminoso degli altri sodali, che sanno di poter contare sulla persistente affectio del concorrente morale. L elemento psicologico che deve supportare la condotta del partecipe è il dolo specifico, che implica la consapevolezza dell esistenza di un sodalizio criminoso pur senza conoscerne i componenti e la volontà di profondere un impegno costante per l attuazione del fine illecito comune. In altri termini, il partecipe aderisce al programma dell associazione e vuole la sua attuazione, mostrando concretamente una costante disponibilità a fornire contributi utili al raggiungimento di tale obiettivo. 3.L associazione a delinquere di stampo mafioso. Gli elementi che caratterizzano tale fattispecie, differenziandola dall associazione cosiddetta semplice, sono: l uso del metodo mafioso (avvalendosi di una forza di intimidazione particolarmente intensa, che genera assoggettamento e omertà); l associazione non necessariamente è volta alla commissione di reati (non è, infatti, associazione per delinquere, come quella di cui all art. 416 c.p., bensì associazione di stampo mafioso, appunto caratterizzata dal modus agendi) ; l esistenza di una struttura organizzata sotto il profilo soggettivo (ruoli) e oggettivo (mezzi e risorse). L eterogeneità del programma associativo (che può avere ad oggetto la commissione di delitti, il condizionamento di competizioni politiche o, più genericamente, la realizzazione di profitti ingiusti, ma anche la gestione di imprese o appalti pubblici) ha indotto a ritenere che la fattispecie di cui all art. 416-bis c.p. abbia natura plurioffensiva, poiché la sua concreta attuazione si rivela idonea a ledere una pluralità di beni di rilevanza costituzionale, come l ordine pubblico, la libera iniziativa economica, l imparzialità e il buon andamento della pubblica amministrazione, la legalità democratica). 3.1 I ruoli degli associati. Rispetto all associazione ex art. 416 c.p., manca il riferimento al costitutore (considerata anche la difficoltà di distinguerlo dal promotore ) e il ruolo del capo è sostanzialmente assunto da coloro che dirigono (generalmente in forma collegiale) il sodalizio.

3 Sono previsti, poi, analogamente a quanto stabilito dall art. 416 c.p., promotori, organizzatori e partecipi, i primi ovviamente puniti con differenti regimi edittali rispetto al mero partecipe. Per individuare la condotta penalmente rilevante del partecipe, dottrina e giurisprudenza si rifanno alle tre tesi già richiamate: Modello causale, modello organizzatorio, modello sincretistico. 3.2 L elemento psicologico del reato. Sotto il profilo soggettivo, gli appartenenti ad un associazione di stampo mafioso sono animati dalla c.d. affectio societatis, che nel caso di specie presuppone:la consapevolezza di essere parte di un gruppo organizzato (pur senza avere la conoscenza personale degli altri affiliati );la consapevolezza del metodo di cui avvale l associazione; la volontà di offrire uno stabile contributo all attuazione del programma criminoso (dolo specifico). 4. Il concorso esterno. L elaborazione della figura del concorso eventuale nei reati associativi risale addirittura alla fine degli anni Sessanta, quando la Corte di cassazione con una sentenza emessa il 27 novembre 1968 (nel caso Muther) affrontò organicamente i profili dogmatici dell istituto, ritenendo legittima l applicazione della clausola generale dell art. 110 c.p. al reato di cospirazione politica mediante associazione previsto dall art. 305 c.p., che prevede le figure tipiche del partecipe, del promotore e dell organizzatore. Il dibattito relativo alla configurabilità del concorso esterno (o eventuale) si è poi concentrato nel decennio compreso tra il 1994 ed il 2005 sul delitto di cui all art. 416-bis c.p. Sul punto è possibile richiamare : sent. Cillari 1987 che ammette il concorso esterno; sent Demitry 1994 che distingue il partecipe dal concorrente esterno ritenendo che il primo intervenga in una fase fisiologica della vita dell associazione ed il secondo in una patologica ; sent. Mannino 1995 per la quale il parametro di discernimento andrebbe ricercato nell elemento soggettivo ( dolo generico per l extraneus e dolo specifico per l intraneus); S.U. Carnevale 2002 che abbandonano la distinzione basata sulla fase patologica (disconoscendo il requisito della Fibrillazione ) ; S.U. Mannino bis 2005 che dopo essersi espresse sulla compatibilità con il dolo eventuale ribadiscono le differenze tra concorso esterno e partecipazione ponendo l accento sull affectio societatis. Occorre precisare che l atteggiamento della giurisprudenza successivo alle sent. di cui sopra non sia stato unanime, ma fortemente oscillante tanto da condurre alla pronuncia Contrada del 2015 ( v.p. 5.2). Nonostante il dibattito principale si sia incentrato sul concorso esterno nel delitto di associazione mafiosa occorre, però precisare che specie dopo l ordinanza emessa dal Primo Presidente della Suprema Corte di Cassazione il 13 ottobre 2016, è comunemente condivisa l idea che tale forma di concorso sia ipotizzabile con riferimento a qualsivoglia fattispecie associativa, sia essa prevista dal codice penale o da leggi speciali. Tuttavia, la giurisprudenza ha ritenuto non configurabile il concorso esterno nel reato di cui all art. 416 cp. Il diffuso ricorso, nella prassi applicativa, alla figura del concorso esterno proprio con riferimento al reato di cui all art. 416-bis c.p. si spiega con la spiccata capacità delle organizzazioni mafiose di stringere relazioni con la politica, la pubblica amministrazione, l imprenditoria, professionisti privati, accentuando, così, l esigenza di punire anche condotte espressive di rapporti di contiguità con il sodalizio criminoso non meno pericolosi della vera e propria appartenenza al sodalizio stesso. Si può ritenere, pertanto, che la giurisprudenza sia oramai univocamente orientata ad ammettere la configurabilità del concorso esterno in relazione a condotte consapevolmente

4 volte a vantaggio dell associazione, ma poste in essere da un soggetto che non è organico ad essa. A tal fine, si richiede che il concorrente esterno: 1. sia privo della affectio societatis e non inserito nella struttura organizzativa del sodalizio con l attribuzione stabile di un ruolo e di un compito specifico; 2. fornisca comunque, ai fini della conservazione o del rafforzamento dell associazione, un contributo concreto, specifico, consapevole e volontario, a carattere indifferentemente occasionale o continuativo, dotato di effettiva rilevanza causale rispetto alla conservazione o al rafforzamento delle capacità operative del sodalizio (sul punto, v., in particolare, Sez. un., 20 settembre 2005, n , Mannino, per la quale l efficienza causale in merito alla concreta realizzazione del fatto criminoso collettivo costituisce elemento essenziale e tipizzante della condotta concorsuale, di natura materiale o morale, e non è sufficiente una valutazione ex ante del contributo, risolta in termini di mera probabilità di lesione del bene giuridico protetto, ma è necessario un suo apprezzamento ex post, all esito del quale sia dimostrata, alla stregua dei comuni canoni di certezza processuale, la reale efficacia agevolatrice della condotta atipica posta in essere dal concorrente esterno); 3. si rappresenti, nella forma del dolo diretto, l utilità del contributo fornito alla societas sceleris ai fini della realizzazione anche parziale del programma criminoso. In definitiva, la differenza tra il partecipante all associazione mafiosa e il concorrente esterno risiede nel fatto che il secondo, sotto il profilo oggettivo, non è inserito nella struttura criminale (non assume un ruolo stabile nella struttura gerarchicamente organizzata), pur offrendo un apporto causalmente rilevante alla sua conservazione o al suo rafforzamento (ovviamente quando il contributo non è continuativo, ma occasionale, risulta molto più agevole distinguere la partecipazione dal concorso esterno), nonché, sotto il profilo soggettivo, è privo dell affectio societatis, laddove invece l intraneus è animato dalla volontà di contribuire attivamente alla realizzazione dell accordo e del programma criminoso in modo stabile e permanente. Ciò nonostante, sul piano della tipicità, ovvero della necessaria tassatività e della determinatezza della fattispecie intesa quest ultima come proiezione della garanzia sia costituzionale che convenzionale del nullum crimen sine lege le difficoltà restano notevoli. Quella del concorso eventuale di persone nel reato è, infatti, una disciplina più volte, anche di recente, sospettata di illegittimità costituzionale per l asserita sua inefficienza nel delineare ex ante i comportamenti vietati. Innestata nel tessuto dei reati associativi, tale disciplina incontra, innanzitutto, fattispecie già a basso tasso di tipizzazione, posto che la condotta del partecipe è, in sostanza, oggetto di mera enunciazione (sono associati coloro che si associano). Se ciò non bastasse, l incontro genera una sorta di antinomia sul piano logico, poiché introduce una responsabilità per associazione nei confronti di persone che, alla luce dell elaborazione giurisprudenziale, si riconoscono anzitutto per il fatto di non essersi associate. D altra parte, non si può nascondere la difficoltà di discernere le condotte integrative del concorso esterno da quelle comunque finalizzate ad agevolare l associazione, ma riconducibili ad altre, specifiche fattispecie criminose (favoreggiamento, corruzione, scambio elettorale politico-mafioso, assistenza agli associati: artt. 378, 379, 416-ter, 418, 307, 270-ter c.p.), specie se il riferimento, contenuto nell art. 418 c.p., al vitto, all alloggio e alla fornitura dei mezzi di trasporto o di comunicazione viene ritenuto non tassativo, ma meramente esemplificativo. 4.1.La condotta punibile a titolo di concorso esterno.

5 Il contributo del concorrente esterno può essere materiale o morale (come nel caso della promessa di aiuto fatta dall extraneus, che rafforza la convinzione dei partecipi di poter realizzare il programma criminoso). La condotta, inoltre, può essere occasionale o continuativa. Si è già detto che l efficienza causale del contributo prestato dal concorrente esterno va valutata ex post ed in concreto non come idoneità ex ante e in astratto al mantenimento o al rafforzamento delle capacità operative del sodalizio in termini di effettiva incidenza sulla produzione dell evento lesivo. Il criterio della causalità, con verifica ex post, consente di distinguere agevolmente il contributo integrante il concorso esterno da condotte non meritevoli di punizione, come la mera compiacenza, disponibilità, vicinanza o connivenza. A tal fine, va rifiutata un impostazione meramente soggettivistica, che impieghi il modello della causalità psichica c.d. da rafforzamento dell organizzazione criminale per superare il difetto di prova in ordine ad una effettiva incidenza causale del contributo materiale. In altri termini, non si può sostenere che la condotta atipica, se oggettivamente significativa, determina comunque un rafforzamento dell associazione sul piano morale anche in mancanza di un contributo apprezzabile sotto il profilo materiale in conseguenza della fiduciosa consapevolezza degli associati di poter contare sull apporto del concorrente esterno. Se il contributo fornito dall extraneus si sostanzia in unico intervento, occorre valutare in maniera rigorosa la sussistenza degli estremi del concorso esterno, semmai configurabile laddove l apporto occasionale, unico si sia rivelato determinante per il mantenimento in vita dell associazione in un momento di fibrillazione o di crisi della stessa (teoria della fibrillazione del sodalizio elaborata nella sentenza Demitry del 1994). Il concorso eventuale è comunque configurabile non rispetto all associazione, ma solo con riferimento alle condotte dei singoli associati, sicché ben può essere ipotizzato il concorso esterno anche in comportamenti che sono propri del capo o dell organizzatore. 4.2.La sentenza della Corte EDU nel caso Contrada. Il fondamento di quella pronuncia emessa dalla Corte il 14 aprile 2015 non è tanto l affermazione dell origine giurisprudenziale del concorso esterno (secondo la Corte non contestata dalle parti), quanto, piuttosto, l avvenuta chiarificazione della condotta incriminata solo nel 1994, con una sua compiuta individuazione e descrizione da parte della giurisprudenza, così da rendere, solo a quella data, sufficientemente prevedibili l illecito e il suo regime punitivo, con il conseguente divieto di applicazione retroattiva della norma incriminatrice, così chiarita, a fatti commessi tra il 1979 ed il Da ciò è agevole dedurre che l attività ermeneutica di carattere creativo della nostra giurisprudenza che ha configurato il combinato disposto degli artt. 110 e 416-bis c.p. come concorso nell associazione anziché come concorso nella condotta degli associati è sicuramente in contrasto con la garanzia del nullum crimen sine lege di matrice costituzionale, ma sembra paradossalmente in linea con le indicazioni della Corte europea, poiché quella interpretazione, sebbene forzi il dettato normativo (violando il principio di legalità), serve a delimitare il perimetro operativo del concorso esterno, rendendo maggiormente certe e prevedibili sia le condotte punibili che il relativo regime sanzionatorio. A tale arresto gli interpreti hanno ribattuto che il concorso esterno non sarebbe un ipotesi di reato di creazione giurisprudenziale bensì il risultato dell applicazione della norma sul concorso di persone, art.110 cp, con le norme di parte speciale. Non si tratterebbe, dunque, di un autonoma fattispecie incriminatrice. La sentenza in parola andrebbe, quindi, ridimensionata e circoscritta al tema della successione delle leggi penali nel tempo ( v. Cass ).

6 Tuttavia, resta saldo un orientamento che seguita a ritenere che il concorso esterno sia in violazione con l art. 25 Cost e 7 cedu, nonché in contrasto con i principi di tassatività e determinatezza della fattispecie.