LEGALITÀ FORMALE E SOSTANZIALE

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1 IL PRINCIPIO DI LEGALITÀ PROF. ANTONIO BARTOLINI

2 Indice 1 LEGALITÀ LEGALITÀ FORMALE E SOSTANZIALE RISERVA DI LEGGE PRINCIPIO DI LEGALITÀ ED ORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA PRINCIPIO DI LEGALITÀ ED ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA TIPICITÀ E NOMINATIVITÀ DEL PROVVEDIMENTO PRINCIPIO DI LEGALITÀ ED ATTIVITÀ DI DIRITTO PRIVATO DELLA P.A di 9

3 1 Legalità Tra i principi costituzionali, il più importante è quello di legalità. La legalità è un principio di diritto costituzionale non scritto che trova il suo fondamento agli albori del diritto amministrativo. 3 di 9

4 2 Legalità formale e sostanziale Tradizionalmente si distingue tra una legalità formale ed una sostanziale. La legalità formale esige che l organizzazione e l attività amministrativa autoritativa trovi un fondamento in una norma legislativa. La legalità sostanziale richiede, invece, un controllo del potere amministrativo che vada al di là di un sindacato formale sul rispetto delle previsioni normative, potendo essere sindacato anche il corretto esercizio del potere alla luce dei principi che reggono l attività amministrativa, quali la razionalità, la ragionevolezza, l imparzialità, la proporzionalità, la buona fede oggettiva. 4 di 9

5 3 Riserva di legge La più importante applicazione fatta dal costituente del principio di legalità è data dalle c.d riserve di legge: per cui in alcune materie l attività dell amministrazione può essere disciplinata solo dalla legge (riserva assoluta), mentre in altre può intervenire pure la fonte statutaria o regolamentare (riserva relativa). 5 di 9

6 4 Principio di legalità ed organizzazione amministrativa Nel diritto amministrativo la riserva sicuramente più importante è quella concernente l organizzazione: l art. 97, difatti, recita che i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge. Secondo la lectio tradizionale si tratterebbe di una riserva di legge relativa, per cui solo gli uffici più rilevanti dovrebbero essere oggetto di espressa previsione legislativa, mentre il resto dell attività organizzatoria potrebbe essere oggetto di disciplina regolamentare, se non addirittura negoziale In altre parole il legislatore, per rispettare, il dettato costituzionale, si potrebbe limitare a prevedere solo l istituzione della figura soggettiva (ministero, ente pubblico, etc.) de i relativi organi, cioè gli uffici dotati del potere di adottare atti all esterno. La realtà pratica, peraltro, dimostra che la disciplina organizzativa non è aderente a quest interpretazione, poiché molto spesso il legislatore si limita ad istituire l ente, lasciando alle fonti secondarie il potere di disciplinare l organizzazione interna, compresi gli organi. Si dovrebbe, pertanto, ritenere che una lettura più aderente alla prassi imponga al legislatore di prevedere solo il sistema delle attribuzioni, essendo tenuto a prevedere le funzioni e gli interessi che devono essere canonizzati dalla figura soggettiva. In altre parole dal dettato costituzionale sembrerebbe emergere che alle fonti secondarie sia preclusa la sola possibilità di istituire nuove figure soggettive, attraverso l attribuzione della cura di interessi pubblici, senza una previa autorizzazione o previsione legislativa. 6 di 9

7 5 Principio di legalità ed attività amministrativa Bisogna porsi la seguente domanda: quale tipo di attività della pubblica amministrazione è soggetta al principio di legalità. Secondo la giurisprudenza la predeterminazione normativa riguarda solo l attribuzione dei poteri amministrativi, ma non l attività di diritto privato. Sicchè il potere di espropriazione, il potere di rilasciare permessi di costruire, il potere di adottare ed approvare piani regolatori richiede una previa predeterminazione per legge. Ragion per cui se un amministrazione adotta un provvedimento autoritativo non previsto dalla legge, questo è radicalmente nullo (art. 21-septies l. 241/90) 7 di 9

8 6 Tipicità e nominatività del provvedimento Corollari del principio di legalità sono la tipicità e la nominatività. La tipicità consiste nel fatto che i provvedimenti amministrativi devono avere un contenuto e gli effetti predeterminati dalla legge. Sicchè oggi non si riconoscono poteri atipici ed impliciti. Al principio di tipicità si pongono come eccezione le c.d. ordinanze necessitate e d urgenza, dal contenuto atipico. La nominatività richiede che la pubblica amministrazione per conseguire gli effetti tipici po ricorrere soltanto agli schemi individuati per legge. In altri termini la nominatività indica che il provvedimento trovi un preciso fondamento normativo. 8 di 9

9 7 Principio di legalità ed attività di diritto privato della p.a. Non è invece sottoposta ad un principio di tipicità l attività di diritto privato della p.a. Nel nostro ordinamento, infatti, non vale il principio del nec ultra vires, secondo cui la pubblica amministrazione dovrebbe esercitare la propria autonomia privata nei limiti dell interesse pubblico attribuito dalla legge. Secondo la giurisprudenza, invece, non esiste nell ordinamento italiano il principio del nec ultra vires, poiché deve ritenersi che tutte le persone giuridiche, sia private che pubbliche, abbiano la medesima capacità giuridica, per cui la p.a. può porre in essere contratti di diritto privato in assenza di specifici divieti (Cass., s.u., 12 maggio 2008, n ). 9 di 9