Parere n. 25 del 13 febbraio 2014

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1 Parere n. 25 del 13 febbraio 2014 PREC 140/13/L Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla SI.GE.CO. Costruzioni srl Lavori di realizzazione e completamento del parcheggio di interscambio di Via Monza/Lombardia/Siracusa Linea Ferroviaria Milano-Treviglio Importo a base di gara euro ,02 - S.A.: Comune di Pioltello. Artt. 75 e 46 D.Lgs. n.163/2006 Modalità di prestazione della garanzia a corredo dell offerta e tassatività delle cause di esclusione. Il Consiglio Vista la relazione dell Ufficio del Precontenzioso Considerato in fatto In data è pervenuta l istanza in epigrafe, con la quale la SI.GE.CO. Costruzioni srl, con riferimento alla procedura di gara in oggetto, contesta la legittimità della propria esclusione disposta per avere presentato, a seguito della proroga del termine per la presentazione delle offerte, un appendice in aggiunta alla originaria polizza integrante la cauzione provvisoria (che ha esteso la garanzia al nuovo termine di efficacia dell offerta), piuttosto che una nuova polizza riportante il nuovo termine di efficacia. L istante sostiene che il provvedimento di esclusione è viziato da eccesso di potere, sotto il profilo della palese illogicità, per violazione del principio di economicità e del divieto di aggravamento del procedimento, non ravvisando alcuna ragionevole differenza tra le due polizze. Deduce inoltre che l art.75 D.Lgs. n.163/2006 non commina l esclusione del concorrente in una simile ipotesi e che l art.46 del Codice dei contratti impedisce alla lex specialis di introdurre cause di esclusione non previste tassativamente dalla legge, richiamando giurisprudenza amministrativa in tal senso. Il Comune di Pioltello, formalmente avvisato dell istruttoria con nota di questa Autorità del , ha osservato quanto segue. Con Determinazione Dirigenziale n.30 del la S.A. ha indetto la procedura aperta per l affidamento dei lavori in oggetto, prevedendo come termine per la presentazione delle offerte il giorno Successivamente, con Determinazione Dirigenziale n.114 del ha proceduto alla rettifica

2 del bando di gara, del disciplinare e dei documenti allegati, modificando i requisiti di partecipazione alla gara e fissando il nuovo termine di scadenza per la presentazione delle offerte al L avviso di rettifica, pubblicato sul GURI in data , prevedeva espressamente che tutte le offerte spedite e/o presentate prima della pubblicazione del presente avviso non saranno considerate valide ai fini della gara. Successivamente, in data e , sono state pubblicate sul sito istituzionale del Comune le risposte ai quesiti posti dai concorrenti, tra cui quelli riguardanti la questione relativa alla validità della polizza fideiussoria (rispettivamente quesiti 5,7 e 8). Pertanto, la Stazione appaltante ha disposto l esclusione dell impresa SI.GE.CO. Costruzioni S.r.l., in ossequio al principio di par condicio, in quanto l istante ha costituito cauzione provvisoria mediante la polizza prodotta sulla base del bando originario, in spregio alla disciplina di gara, come rettificata. Ritenuto in diritto Il quesito sottoposto all Autorità riguarda la legittimità o meno dell esclusione operata nei confronti dell impresa SI.GE.CO. per avere presentato, a seguito della proroga del termine per la presentazione delle offerte, anzichè una nuova polizza, un appendice in aggiunta alla originaria polizza integrante la cauzione provvisoria (che ha esteso la garanzia al nuovo termine di efficacia dell offerta). Giova, innanzitutto, considerare il quadro normativo di riferimento nonché la lex specialis di gara, al fine di valutare l operato della S.A. nella fattispecie in esame. L art.75 del D.Lgs. n.163/2006 prevede e disciplina la costituzione di una cauzione provvisoria, per garantire alla S.A. la serietà della partecipazione alla gara ed allo scopo di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per fatto dell affidatario. L art.46 del Codice dei contratti dispone poi che 1. Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati. 1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a

3 pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle. L istituto come chiarito innanzitutto a livello comunitario (sentenza del Tribunale di I grado CE n.195 del , in causa T-195/08) - non può che essere applicato nel rispetto dei principi di certezza del diritto (che si riconnette alla perentorietà delle prescrizioni fissate dalla S.A. nella lex specialis di gara) e di parità di trattamento tra partecipanti (corrispondente, nel nostro ordinamento, al principio di imparzialità ex art.97 Cost.). Tali principi-limite impongono alla S.A. di verificare se il chiarimento o l integrazione condurrebbero ad una precisazione, specificazione o perfezionamento sul piano formale di elementi sostanziali già deducibili da quanto allegato in sede di gara dai concorrenti (fattispecie consentita); o, invece, ad una modificazione, trasformazione o innovazione del nucleo fondamentale di contenuto sostanziale di quanto già allegato o dichiarato dal concorrente (fattispecie vietata). L argine che la giurisprudenza amministrativa pone all operatività dell istituto di cui all art.46 succitato, è rappresentato dall inderogabile necessità del rispetto della par condicio (cfr. Consiglio di Stato, Sez.V, sent , n.1840). Come è stato chiarito, nell ambito delle gare per l affidamento di contratti pubblici, il rigore formale alle stesse impresso e l impostazione di severi regimi sanzionatori e di decadenza, rispondono all esigenza di garantire la par condicio tra i concorrenti, che non può certo assumere carattere recessivo rispetto al spesso confliggente principio del favor partecipationis dei concorrenti. Ed infatti, occorre in proposito ricordare come nelle procedure concorsuali pubbliche il formalismo sia preordinato alla tutela del principio della parità tra i concorrenti, i quali devono poter contare su regole stabili valide per tutti, dovendosi garantire una cornice di certezza e di trasparenza competitiva nell applicazione delle clausole di gara. L esigenza del rispetto puntuale delle formalità prescritte dalla lex specialis quale efficace presidio a garanzia della par condicio può bene essere oggetto di temperamenti, dovendosi scongiurare un applicazione meccanica del formalismo procedurale che sorregge il sistema delle gare che contraddica, alla luce delle specifiche circostanze del caso concreto, la fondamentale ed immanente esigenza di ragionevolezza dell attività amministrativa, finendo così per porsi in contrasto con le stesse finalità di tutela alle quali sono preordinati i generali canoni applicativi delle regole della contrattualistica pubblica e dell esigenza di favorire la massima partecipazione al fine di fruire dei benefici derivanti dalla competizione concorrenziale. Ne consegue che la regolarizzazione, pur essendo un istituto di carattere generale, volto ad evitare che l esigenza di assicurare la massima partecipazione alla gara venga compromessa da carenze di ordine meramente formale nella documentazione, incontra tuttavia taluni limiti applicativi rappresentati, innanzitutto, dal rispetto della par condicio tra i concorrenti (cfr.tar Lazio, Sez.I-bis, sent , n.11405).

4 Con riferimento alla cauzione provvisoria, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che la costituzione di una cauzione provvisoria per un importo minore rispetto a quello previsto dal bando di gara non rappresenta legittimo motivo di esclusione del partecipante, potendo in tale ipotesi di incompletezza interna di documenti, certificati o dichiarazioni prodotti nei termini dai concorrenti, essere legittimamente esercitato il potere di soccorso sopra enucleato. Depone a sostegno di tale distinzione, lo stesso tenore testuale dell art. 46, che consente ai concorrenti di completare o di fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati ; escludendo a contrario l applicabilità della disposizione normativa in questione a certificati, documenti e dichiarazioni non presentati in sede di gara dai concorrenti. D altra parte, la giurisprudenza ha insistito, in più occasioni, sulla necessità di un principio di prova, affermando che l istituto di cui all art. 46 potrebbe operare solo qualora, da un attento esame del complesso della documentazione ritualmente allegata in sede di gara dal concorrente, emerga almeno un principio di prova circa il fatto che il requisito di partecipazione da documentare o da dichiarare ai sensi della lex specialis sia comunque posseduto dall impresa a fronte dell irregolarità o dell incompletezza di un singolo documento o di una singola dichiarazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez.VI, sent , n.1331; Sez. IV, sent , sent. n.1653; TAR Lazio, Sez.I, sent , n.13555). Al caso di specie, altresì, trovano senz altro applicazione anche i principi delineati dalla Determinazione AVCP n. 4/2012 sui Bandi Tipo, il cui punto 5, parte II, tratta di presentazione della cauzione provvisoria, dove ne vengono chiarite le caratteristiche nonché la funzione, ritenendo che la garanzia provvisoria assolva, allo scopo di assicurare la serietà dell offerta e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso non si addivenga alla stipula del contratto per causa imputabile all aggiudicatario. La cauzione provvisoria, pertanto, risulta un elemento essenziale dell offerta e non un mero elemento di corredo della stessa. Pertanto, alla luce delle considerazioni che precedono, nel caso di specie, appare illegittima l esclusione dell impresa istante, in quanto l impresa ha presentato (peraltro prima della nuova scadenza indicata), la polizza integrante la cauzione provvisoria inizialmente rilasciata, con un appendice che ne ha esteso l efficacia al nuovo termine di presentazione delle offerte, così assicurando comunque il soddisfacimento dell interesse della S.A., il rispetto della ratio della norma di cui all art.75 succitato, nonchè la salvaguardia del principio del favor partecipationis dei concorrenti. In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

5 Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione che sia illegittima l esclusione del concorrente che ha presentato, a seguito della proroga del termine per la presentazione delle offerte, anziché una nuova polizza, un appendice in aggiunta alla originaria polizza integrante la cauzione provvisoria, che ha comunque esteso la garanzia al nuovo termine di efficacia dell offerta. Il Sergio Santoro Presidente Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 20 febbraio 2014 Il Segretario Maria Esposito