Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture

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1 L esclusione dalla gara rappresenta un atto dovuto ogni qual volta si presenti un inadempimento di tipo sostanziale, consistente nel mancato pagamento delle contribuzioni dovute all AVCP, e non un inadempimento di tipo formale. Un inadempimento meramente formale non può essere considerato dalla stazione appaltante nel bando di gara sic et simpliciter causa di esclusione, senza procedere ad un previo accertamento dell effettivo versamento dell importo dovuto all Autorità. Ne deriva che se è corretto riportare nella lex specialis il contenuto delle istruzioni operative concernenti il versamento del contributo all Autorità, prevedendo, altresì, l esclusione in caso di mancato pagamento, non è, invece, corretto, prevedere la medesima sanzione nel caso di violazione meramente formale delle predette istruzioni. La sottoscrizione consente di imputare la dichiarazione negoziale contenuta nell offerta al suo autore, rendendola vincolante in ogni sua parte e precludendo successive contestazioni in ordine all effettiva portata dell impegno contrattuale assunto. La mancanza della sottoscrizione dell offerta, per le ragioni sopra dette, non è causa di mera irregolarità formale successivamente sanabile e neppure genera semplicemente incertezza riguardo alla provenienza dell offerta e della documentazione, superabile grazie alla corretta indicazione del mittente sul plico debitamente sigillato e controfirmato contenete l offerta stessa, bensì crea un problema di imputabilità della volontà negoziale al suo autore, non altrimenti risolvibile Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture Parere n. 225 del 16/12/2010 PREC 216/10/L Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata EL.AN. srl e istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di San Bartolomeo in Galdo - Procedura aperta per l affidamento dei lavori di costruzione della rete fognaria a servizio della zona Sannico-Carcere Vecchio e Lato Valla Rampa Garibaldi Importo a base d asta ,02 S.A.: Comune di San Bartolomeo in Galdo. Il Consiglio Vista la relazione dell Ufficio del Precontenzioso

2 Considerato in fatto In data 26 agosto 2010 è pervenuta l istanza di pare, con la quale la società EL.AN. srl ha chiesto l avviso di questa Autorità in merito alla sua esclusione dalla gara indicata in oggetto. Al fine di meglio comprendere le doglianze rappresentate dall istante è opportuno ricostruire i fatti salienti della vicenda in esame. Il Comune di San Bartolomeo in Galdo ha bandito una procedura aperta per l affidamento dei lavori di costruzione della rete fognaria a servizio della zona Sannico-Carcere Vecchio e Lato Valla Rampa Garibaldi. Hanno presentato offerta diverse imprese tra cui, per quanto qui rileva, la EL.AN. srl, la CO.GE.RI. srl, la Zetaelle srl. Dal verbale di gara n. 1 del 22 giugno 2010 risulta che: - la EL.AN. srl e la CO.GE.RI. srl sono state escluse per aver effettuato il versamento del contributo all Autorità di vigilanza per i contratti pubblici con modalità diverse da quelle indicate nel bando e dettate dalla stessa Autorità; - la gara è stata provvisoriamente aggiudicata alla società Zetaelle srl. In data 24 giugno 2010 è pervenuta all Autorità la nota, con cui la EL.AN. srl ha contestato la predetta esclusione, rappresentando di aver assolto all onere contributivo mediante pagamento con bollettino di c/c postale. Con nota prot del 12 luglio 2010 questa Autorità ha precisato che la specifica comminatoria di esclusione è riferita non all erronea modalità di pagamento, bensì per la diversa ipotesi di omesso pagamento del contributo; tanto del resto è conforme alle stesse prescrizioni dell Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici. Infatti, dalla lettura del parere n. 116 del e della delibera n. 267 del emessi dall AVCP si evince che la dimostrazione del pagamento costituisce requisito di partecipazione ed esclusivamente la sua mancanza è causa di esclusione. Successivamente con nota del la EL.AN. srl ha chiesto di essere riammessa alla gara, in conseguenza di quanto disposto dall Autorità nella predetta nota. Con verbale n. 3 del 12 agosto 2010 la gara de qua è stata riaperta e le società EL.AN. srl e CO.GE.RI. srl sono state riammesse. La Commissione ha, quindi, aperto l offerta della EL.AN. srl ed ha potuto verificare che l istante non aveva sottoscritto l offerta economica, conseguentemente la stazione appaltante ha escluso la predetta società dalla gara. Con l istanza in epigrafe indicata la EL.AN. srl ha contestato tale provvedimento, assumendone l illegittimità perché adottato in violazione dei principi di proporzionalità, non aggravamento del procedimento, favor partecipationis e perché viziato da eccesso di potere per errore dei presupposti di fatto e di diritto, sviamento, illogicità, vessatorietà e difetto di istruttoria. In particolare secondo l istante l offerta sarebbe un atto di natura infraprocedimentale, che consiste in una mera proposta soggetta ad approvazione della commissione di gara e pertanto non potrebbe essere considerata quale manifestazione di volontà, che necessità di formale sottoscrizione. Sotto altro profilo l istante osserva che la sottoscrizione in questione non sarebbe richiesta, tanto meno a pena di esclusione, né dall art. 74 del Codice dei contratti pubblici né dalla lex specialis, che, di contro, prescriverebbe l esclusione soltanto per la mancata presentazione dell offerta economica e non anche per la mancata sottoscrizione della stessa. Conseguentemente l aver sanzionato tale fatto con l esclusione, in assenza di un espressa previsione normativa in tal senso, violerebbe il principio di proporzionalità, che non consente all Amministrazione di adottare atti restrittivi della sfera giuridica dei privati in misura non proporzionata all interesse pubblico. Sotto ulteriore profilo l istante richiama la giurisprudenza amministrativa, secondo cui nel caso di clausole equivoche o di dubbio significato deve preferirsi l interpretazione che favorisce la massima partecipazione alla gara e che dia minor rilievo alle formalità inutili

3 (TAR Lazio, sez. I, sentenza n del ; Tar Napoli, sez. I, sentenza n del , TAR Valle d Aosta, sez. unica, sentenza n. 32 del ). Infine l istante osserva che nel caso di specie non ci sarebbe stato nessun dubbio circa la provenienza dell offerta, in quanto all apertura della stessa, il legale rappresentante della EL.AN. srl ha immediatamente e contestualmente riconosciuto l autenticità e veridicità dell offerta, pertanto, essendo certa la provenienza dell offerta da parte del concorrente, la mancata sottoscrizione della stessa non potrebbe essere sanzionata con l esclusione dalla gara, pena l aggravamento del procedimento. Il Comune di San Bartolomeo in Galdo con istanza del ha chiesto a sua volta l avviso di questa Autorità in merito all aggiudicazione provvisoria a favore della CO.GE.RI. srl. Anche in questo caso è opportuno premettere alcune indicazioni in punto di fatto. A seguito della riapertura della gara e della riammissione della CO.GE.RI. srl, la commissione ha aperto la busta contenete l offerta economica della società e, preso atto del ribasso offerto, ha proceduto alla rideterminazione della graduatoria, disponendo l aggiudicazione provvisoria proprio a favore della CO.GE.RI. srl. La Zetaelle srl, originaria aggiudicataria ed ora seconda classificata, ha chiesto l annullamento in via di autotutela della predetta aggiudicazione provvisoria, assumendone l illegittimità. In particolare secondo la Zetaelle srl la CO.GE.RI. srl andava esclusa dalla gara per non aver allegato la documentazione attestante il versamento del contributo all AVCP, con le modalità previste dal bando a pena di esclusione, in conformità alle disposizioni operative di cui alla deliberazione dell Autorità del Conseguentemente il provvedimento di riammissione alla gara della società sarebbe illegittimo. Secondo la Zetaelle srl, infatti, per le procedure avviate successivamente al 1 maggio 2010 occorre necessariamente eseguire il pagamento del contributo mediante il nuovo servizio di riscossione disposto dall AVCP, senza possibilità di beneficiare di alcuna deroga, solo per le procedure avviate prima della suddetta data potranno essere accettate quale dimostrazione dell avvenuto pagamento del contributo sia le ricevute di pagamento previste dal vecchio sistema di riscossione sia le ricevute di pagamento rilasciate dal nuovo servizio di riscossione. In riscontro all istruttoria procedimentale avviata da questa Autorità, la stazione appaltante ha ribadito la legittimità del proprio operato in merito all esclusione della EL.AN. srl, in quanto la presentazione dell offerta economica priva di qualsivoglia sottoscrizione contrasta con quanto previsto nel bando di gara alla sez. XI.3., essendo la sottoscrizione di tale atto elemento essenziale, la cui mancanza inficia la validità dell offerta e richiama a tal proposito l orientamento espresso dal TAR Lazio (Sez. I Ter, sentenza n del 3 dicembre 2002). Anche la società Zetaelle srl ha ribadito la legittimità del provvedimento di esclusione della ELAN srl, non avendo quest ultima sottoscritto l offerta economica, diversamente da quanto prescritto dal bando, che richiedeva la firma su ogni pagina leggibile a pena di esclusione (sez. XII, ultimo capoverso). La stessa, inoltre, ha insistito sull illegittimità dell aggiudicazione provvisoria a favore della CO.GE.RI. srl per le ragioni sopra esposte. Ritenuto in diritto E controverso l operato della stazione appaltante relativamente all aggiudicazione provvisoria a favore della società CO.GE.RI. srl ed all esclusione della società EL.AN. srl. Sulla prima questione la stazione appaltante chiede l avviso di questa Autorità, in quanto secondo la Zetaelle srl, seconda classificata, tale provvedimento sarebbe illegittimo,

4 dovendo l aggiudicataria essere esclusa dalla gara per non aver provato l avvenuto pagamento del contributo a favore dell Autorità secondo le modalità prescritte dalla lex specialis, a pena di esclusione, in conformità alle istruzioni operative di cui alla deliberazione del 15 febbraio 2010 emanata dall Autorità in attuazione dell art. 1, commi 65 e 67 della legge 23 dicembre 2005 n L assunto della società non può essere condiviso. Va innanzitutto osservato che la corresponsione del contributo in oggetto è dovuta ai fini dell ammissione alla gara. Ciò emerge espressamente dall'inciso contenuto nell art. 1 comma 67 della Legge n. 266/2005, nella parte in cui stabilisce "l'obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell'offerta". L'omesso versamento costituisce quindi causa di esclusione (o di non ammissione) prevista direttamente dalla legge e, come tale, ribadita dall Autorità nella citata deliberazione, che disciplina nel dettaglio l ammontare delle contribuzioni, le relative modalità di riscossione, ivi compreso l obbligo di versamento del contributo. Di contro la predetta norma non dispone alcun obbligo o onere formale o procedurale a pena di esclusione dei partecipanti alle pubbliche gare circa i tempi e le modalità di prova dell avvenuto pagamento. Resta, quindi, da chiarire se il versamento effettuato secondo disposizioni diverse da quelle impartite dall'autorità costituisce anch esso causa di esclusione oppure rappresenta una mera irregolarità formale della procedura. Sul punto l Autorità ha già precisato con nota prot del , proprio con riguardo alla gara de qua, che l esclusione dalla gara rappresenta un atto dovuto ogni qual volta che si presenti un inadempimento di tipo sostanziale, consistente nel mancato pagamento delle contribuzioni dovute all AVCP, e non un inadempimento di tipo formale, come è quello che si riscontra nel caso in esame. In tal senso peraltro l Autorità si è pronunciata espressamente anche con i pareri n. 8 del e n.67 del , dove pur avendo confermato l essenzialità del pagamento del contributo di cui trattasi da parte del concorrente ai fini dell ammissione alla gara, ha sancito che un inadempimento meramente formale non può essere considerato dalla stazione appaltante nel bando di gara sic et simpliciter causa di esclusione, senza procedere ad un previo accertamento dell effettivo versamento dell importo dovuto all Autorità. Ne deriva che se è corretto riportare nella lex specialis il contenuto delle istruzioni operative concernenti il versamento del contributo all Autorità, prevedendo, altresì, l esclusione in caso di mancato pagamento, non è, invece, corretto, prevedere la medesima sanzione nel caso di violazione meramente formale delle predette istruzioni. Osta a ciò, da un lato, il principio di stretta interpretazione della cause di esclusione dalle gare pubbliche avendo previsto il legislatore l esclusione solo in caso di mancato versamento del contributo - e dall altro, i principi di ragionevolezza e proporzionalità dell azione amministrativa che sarebbero violati se la stazione appaltante non distinguesse, all interno della lex specialis, tra inadempimenti di tipo sostanziale, comportanti l esclusione del concorrente, ed inadempimenti di tipo formali, non aventi le stesse conseguenze dei primi (cfr. TAR Lombardia Brescia, sez. I, sentenza n. 487 del ). Tale orientamento è condiviso dalla giurisprudenza amministrativa, la quale dopo aver ricordato che la disciplina dell affidamento degli appalti pubblici è governata dai principi di derivazione comunitaria in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi, che vedono quale corollario i principi di massima partecipazione alle pubbliche gare e, quindi, di tassatività delle cause di esclusione, ha precisato che queste ultime possono essere legittimamente apposte dal legislatore nazionale, ovvero

5 dalle singole stazioni appaltanti mediante una espressa clausola del bando, solo ove sorrette da un apprezzabile interesse pubblico nazionale riferito allo svolgimento della gara, ovvero alla successiva esecuzione del contratto, ovvero alla garanzia di par condicio dei concorrenti, purché alla stregua di canoni di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità (cfr. TAR Lazio Roma, sez. II bis, sentenza n del ). Conseguentemente, secondo il TAR la norma relativa al pagamento del contributo all'autorità di vigilanza ai fini della partecipazione alle gare d'appalto... tutela un interesse erariale a contenuto economico-finanziario, connesso alle esigenze di copertura delle spese (generali e di funzionamento) dell Autorità di vigilanza, e traduce tale interesse in una nuova imposizione di carattere fiscale a carico delle imprese interessate, mediante la pretesa sostanziale all ottenimento del pagamento a pena di esclusione dalla gara. La previsione della medesima norma, viceversa, non si traduce né può tradursi, in conformità ai descritti principi comunitari e costituzionali ed all ormai consolidata giurisprudenza in materia di possibilità di regolarizzazione degli oneri fiscali e di bollo (per molti versi analoghi al contributo in esame), nella previsione di filtri formali...insuscettibili di regolarizzazione formale e quindi capaci di causare l esclusione di imprese che comunque adempiono al previsto onere contributivo e che sono inoltre in possesso dei prescritti requisiti economici e professionali, e che consentirebbero dunque di estendere la competizione per la scelta della migliore offerta. Venendo al caso di specie, se è vero che dalla lettura della lex specialis, sezione XI e XII, emerge la volontà della stazione appaltante di sanzionare con l esclusione non soltanto il mancato pagamento del contributo a favore dell Autorità, ma anche il mancato rispetto degli oneri formali concernenti le modalità del pagamento, non può farsi a meno di considerare che in quest ultimo caso la previsione dell esclusione non è corretta ed anzi si pone in contrasto con i principi di derivazione comunitari che regolano la materia degli affidamenti degli appalti pubblici sopra richiamati. Conseguentemente deve ritenersi che il Comune di San Bartolomeo in Galdo ha correttamente operato in sede di autotutela, riammettendo alla gara la CO.GE.RI. srl, in quanto dalla documentazione presentata risulta che non è contestato l avvenuto pagamento del contributo all AVCP da parte della CO.GE.RI. srl e neppure la relativa dimostrazione, ma semplicemente la modalità con cui tale onere è stato adempiuto. Ai fini della soluzione della seconda questione, giova, innanzi tutto, ricostruire la natura giuridica dell offerta economica. Quest ultima è una dichiarazione unilaterale, contenente l impegno negoziale di eseguire la prestazione richiesta dalla lex specialis verso un determinato corrispettivo economico. La sottoscrizione ne costituisce elemento essenziale perché ha la funzione di ricondurre al suo autore l impegno di effettuare la prestazione oggetto dell appalto verso il corrispettivo indicato nell offerta medesima, ed ha la funzione di assicurare contemporaneamente la provenienza, la serietà, l affidabilità dell offerta stessa (cfr. AVCP parere n. 78 del 30 luglio 2009). Proprio tale funzione rende la sottoscrizione condizione essenziale per l ammissibilità dell offerta, sia sotto il profilo formale, sia sotto il profilo sostanziale e pertanto la sua mancanza inficia la validità della manifestazione di volontà contenuta nell offerta, determinando la nullità dell offerta e la conseguente irricevibilità della stessa anche in mancanza di una esplicita comminatoria della lex specialis, a garanzia della par condicio dei partecipanti nonché dell attendibilità dell offerta (cfr. TAR Lazio Roma, sez. I Ter. sentenza n del ) Correttamente, quindi, una volta rilevato che l offerta economica presentata dalla EL.AN. srl era priva di qualsivoglia sottoscrizione, la stazione appaltante ha escluso la società dalla gara de qua.

6 E infondata, infatti, la censura della EL.AN. srl che erroneamente ritiene la sottoscrizione dell offerta un aggravamento procedimentale cui non corrisponde alcun effettivo vantaggio per la stazione appaltante e per l interesse pubblico alla scelta dell offerta. Si osserva, infatti, che proprio la sottoscrizione consente di imputare la dichiarazione negoziale contenuta nell offerta al suo autore, rendendola vincolante in ogni sua parte e precludendo successive contestazioni in ordine all effettiva portata dell impegno contrattuale assunto. La mancanza della sottoscrizione dell offerta, per le ragioni sopra dette, non è causa di mera irregolarità formale successivamente sanabile e neppure genera semplicemente incertezza riguardo alla provenienza dell offerta e della documentazione, superabile grazie alla corretta indicazione del mittente sul plico debitamente sigillato e controfirmato contenete l offerta stessa, bensì crea un problema di imputabilità della volontà negoziale al suo autore, non altrimenti risolvibile. Parimenti infondata è l ulteriore censura presentata dalla EL.AN. srl, secondo cui in assenza di espressa previsione del codice degli appalti pubblici ed in particolare nell art. 74 e della lex specialis concernente l obbligatorietà della sottoscrizione e la correlata sanzione, l aver ritenuto la sottoscrizione condizione sostanziale ( ) viola il principio di proporzionalità. Si osserva al riguardo che la lettera dell art. 74 comma 1, D.Lgs. n. 163/2006 è chiara e non lascia margini a dubbi interpretativi nel prevedere che le offerte hanno forma di documento cartaceo o elettronico e sono sottoscritte con firma manuale o digitale, secondo le norme di cui all art. 77. A ciò si aggiunga che il bando di gara ha disposto: a) alla sezione XI.3 che la busta n. 2 deve contenere a pena di esclusione, l offerta economica, redatta in bollo, in lingua italiana, utilizzando l allegato modello A1. (.) Il citato modello A1) deve essere sottoscritto in ogni pagina con firma leggibile e per esteso ; b) alla sezione XII, rubricata Esclusione dalla gara, che la mancata presentazione anche di una sola delle dichiarazioni o documenti richiesti o l incompletezza sostanziale degli stessi, ovvero l inosservanza di anche una sola delle prescrizioni per la partecipazione alla gara espresse come tali nelle Sezioni V,VI,VII,X e XI comporterà esclusione dalla gara. Ne consegue, anche a voler prescindere dalla natura giuridica della sottoscrizione, la mancanza di essa è stata prevista ex ante dalla stazione appaltante come causa di esclusione non sanabile o sostituibile mediante il rispetto delle formalità richieste per la chiusura del plico contenente l offerta stessa, in quanto trattasi di adempimenti posti a tutela di distinti e specifici interessi sostanziali: in un caso l imputabilità della dichiarazione negoziale al concorrente che partecipa alla gara, ai fini della serietà, affidabilità ed immodificabilità dell offerta; e nell altro la segretezza e l insostituibilità dell offerta. Pertanto non si riscontra nella vicenda in esame alcuna violazione del principio di proporzionalità e né può invocarsi l applicazione del principio del favor partecipationis in caso di clausole equivoche o di dubbio significato, come pretende la EL.AN. srl, in quanto le disposizioni su richiamate sono esplicite nel richiedere la sottoscrizione dell offerta e nel sanzionare tale violazione con l esclusione. Giova considerare al riguardo che, seppure si volesse dubitare dell interpretazione delle clausole su richiamate, non potrebbe comunque applicarsi il principio del favor partecipationis ed ammettere la società alla gara, in quanto l omissione in questione viola una norma posta a tutela di un interesse sostanziale della stazione appaltante, ossia quello di fare affidamento sulla serietà dell offerta ricevuta. Di tale avviso è anche la giurisprudenza amministrativa, che pronunciandosi sulle conseguenze dell omessa sottoscrizione dell offerta tecnica ma lo stesso dicasi per quella economica ha statuito che anche in caso di equivoca sanzione d esclusione nella lex specialis, pregiudicando un interesse sostanziale pubblicistico, comporta comunque che l offerta non possa essere tal quale accettata (TAR Liguria Genova, sez. II, sentenza n.630 del , TAR Lazio Roma, sez. I, sentenza n del ).

7 Si rileva, infine, che non sono pertinenti con il caso in esame le sentenze citate dalla EL.AN. srl a suffragio della propria tesi in quanto affrontano e risolvono situazioni diverse rispetto a quella in esame, caratterizzata, si ribadisce, dall assenza di qualsiasi sottoscrizione a margine e in calce all offerta economica. In base a quanto sopra considerato il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l aggiudicazione provvisoria a favore della CO.GE.RI. srl e l esclusione dalla gara della società EL.AN. srl siano conformi alla normativa di settore. Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Sergio Santoro Il Presidente: Giuseppe Brienza Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 22 dicembre 2010 Il Segretario: Maria Esposito