La gestione del rischio di riciclaggio: l esperienza di un Avvocato. Avv. Piero Magri

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1 La gestione del rischio di riciclaggio: l esperienza di un Avvocato. Avv. Piero Magri

2 Definizione di «riciclaggio» ai sensi dell art. 2 d.lgs.231/2007 «Ai soli fini del presente decreto le seguenti azioni, se commesse intenzionalmente, costituiscono riciclaggio: a) la conversione o il trasferimento di beni, effettuati essendo a conoscenza che essi provengono da un'attività criminosa o da una partecipazione a tale attività, allo scopo di occultare o dissimulare l'origine illecita dei beni medesimi o di aiutare chiunque sia coinvolto in tale attività a sottrarsi alle conseguenze giuridiche delle proprie azioni; b) l'occultamento o la dissimulazione della reale natura, provenienza, ubicazione, disposizione, movimento, proprietà dei beni o dei diritti sugli stessi, effettuati essendo a conoscenza che tali beni provengono da un'attività criminosa o da una partecipazione a tale attività; c) l'acquisto, la detenzione o l'utilizzazione di beni essendo a conoscenza, al momento della loro ricezione, che tali beni provengono da un'attività criminosa o da una partecipazione a tale attività; d) la partecipazione ad uno degli atti di cui alle lettere precedenti, l'associazione per commettere tale atto, il tentativo di perpetrarlo, il fatto di aiutare, istigare o consigliare qualcuno a commetterlo o il fatto di agevolarne l'esecuzione.»

3 Il delitto di riciclaggio ex art. 648 bis c.p.: elementi costitutivi ed oggetto del dolo Soggetto attivo: chiunque non abbia partecipato alla commissione del reato presupposto Elemento oggettivo: sostituzione, trasferimento, compimento di altre operazioni in modo da ostacolare l identificazione della provenienza delittuosa Oggetto: denaro, beni o altra utilità Elemento soggettivo: dolo generico Sanzioni previste: reclusione da 4 a 12 anni e multa da a euro (ex l. 186/2014) L elemento soggettivo richiesto dalla norma incriminatrice è il dolo generico, anche nella forma del dolo eventuale. Occorrono quindi : la prova della consapevolezza della provenienza delittuosa del denaro o del bene; la consapevolezza di effettuare la sostituzione o il trasferimento o altre operazioni riguardanti il bene di provenienza illecita; la consapevolezza dell attitudine della condotta realizzata in concreto ad impedire l identificazione della provenienza delittuosa del bene o del denaro «riciclato».

4 Le prime reazioni dell avvocato di fronte agli adempimenti previsti dalla normativa antiriciclaggio

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8 Quando le disposizioni antiriciclaggio si applicano agli avvocati? Ai sensi dell art. 12 del D.lgs. 231/07 (art. 3.4 lett. c del D.lgs. di recepimento della IV Direttiva), solo quando: compiono in nome o per conto del proprio cliente qualsiasi operazione di natura finanziaria o immobiliare, o assistono il proprio cliente nella predisposizione o realizzazione di operazioni riguardanti: il trasferimento a qualsiasi titolo di diritti reali su beni immobili o attività economiche; la gestione di denaro, strumenti finanziari o altri beni; l'apertura o la gestione di conti bancari, libretti di deposito e conti di titoli; l'organizzazione degli apporti necessari alla costituzione, alla gestione o all'amministrazione di società; la costituzione, la gestione o l'amministrazione di società, enti, trust o soggetti giuridici analoghi.

9 Il sistema normativo antiriciclaggio si basa sulla collaborazione attiva del professionista; le disposizioni introducono elementi di novità rispetto alla tradizionale conformazione giuridica della professione forense ed al dovere di segreto professionale; le criticità applicative che tuttavia possono e devono essere risolti alla luce della ratio della norma: tale ratio si può riassumere in un principio: l Avvocato deve sempre porsi in una condizione di ragionevole conoscenza del proprio cliente.

10 In sintesi, gli obblighi sussistenti in capo agli avvocati sono: l obbligo di identificazione del cliente e del «titolare effettivo»; l obbligo di registrazione e conservazione dei dati relativi al cliente; l obbligo di effettuare una segnalazione all Unità di Informazione Finanziaria ( UIF ) istituita presso la Banca di Italia, qualora l Avvocato sappia, sospetti o abbia motivi ragionevoli per sospettare che siano in corso o che siano state compiute o tentate operazioni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo; l obbligo di formazione del personale e dei collaboratori; l obbligo di segnalare al Ministero dell Economia trasferimenti di denaro contante effettuato a qualsiasi titolo tra soggetti diversi per importi pari o superiori a 3.000,00 Euro

11 Un esempio dalla cronaca recente «Un avvocato è finito nei guai per non aver rispettato le norme anti-riciclaggio. La legge prevede che legali e notai debbano annotare su un apposito registro, tra le altre, «tutte le operazioni che abbiano un importo superiore ai 15 mila euro o un valore non determinabile». Inoltre impone loro «un adeguata verifica» della clientela per la quale operano, inserendo nei fascicoli i documenti di identificazione e acquisendo informazioni sui clienti e sui titolari effettivi delle transazioni, in modo da scongiurare la movimentazione illecita di denaro. Quando ci sono i presupposti (sospette attività collegate al riciclaggio e/o al finanziamento al terrorismo), i professionisti sono obbligati a segnalare le operazioni sospette all Unità di Informazione Finanziaria. Tutto questo il legale biellese non lo avrebbe fatto. È incappato in un controllo della Guardia di Finanza, e si è visto verbalizzare le inadempienze con le relative sanzioni amministrative da 5 a 15 mila euro. Le fiamme gialle hanno inoltre scoperto passaggi di denaro contante oltre la soglia consentita (da inizio anno il limite per l utilizzo del contante è stato innalzato a 3 mila euro). Per queste ultime violazioni sono stati fatti sei verbali di contestazione con una sanzione pecuniaria il cui ammontare va dall uno al quaranta per cento dell importo trasferito» Da LA STAMPA Biella

12 Il regime sanzionatorio Le principali violazioni degli obblighi antiriciclaggio sono oggi punite con sanzioni amministrative: a) il mancato assolvimento degli obblighi di identificazione è punito con la sanzione amministrativa compresa tra 5000,00 e 30000,00 Euro (in seguito alla depenalizzazione operata dal d.lgs. 8/2016, con decorrenza dal 6 febbraio 2016); b) il mancato assolvimento degli obblighi di registrazione ovvero la registrazione tardiva o incompleta sono puniti con la sanzione amministrativa compresa tra 5000,00 e 30000,00 Euro (in seguito alla depenalizzazione operata dal d.lgs. 8/2016, con decorrenza dal 6 febbraio 2016); d) la violazione dell obbligo di istituire il registro della clientela ai fini antiriciclaggio è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000,00 a ,00 Euro; e) la violazione dell obbligo di segnalazione delle operazioni sospette, salvo che il fatto non costituisca reato (e cioè concorso nei reati di riciclaggio e favoreggiamento personale) è punita con la sanzione pecuniaria dall 1% al 40% del valore dell operazione non segnalata; f) la violazione degli obblighi informativi nei confronti della UIF è punita con una sanzione pecuniaria da 5.000,00 a ,00 Euro.

13 «Case study» Dalla mancata verifica della clientela all imputazione per riciclaggio: il caso di una banca online.

14 Differenti applicazioni nei vari studi legali: esperienze concrete e cultura della legalità

15 Avvocati strumenti di riciclaggio Riciclaggio per agevolare la criminalità organizzata Riciclaggio per coprire i proventi derivanti da frode fiscale Riciclaggio mediante creazioni di società ove impiegare capitali illeciti Riciclaggio di assegni contraffatti emessi da ente pubblico Riciclaggio dopo l ideazione di operazioni di bancarotta Riciclaggio dopo un incarico di recupero crediti

16 L esperienza concreta in uno studio di grandi dimensioni Come si procede? ❿Istituzione di un comitato con ruolo consultivo e di studio ❿Analisi della normativa ❿Dibattito interno ❿Formazione ❿Manuale delle procedure e regolamento (incarichi operativi / responsabilità del socio / approccio basato sul rischio) ❿Elaborazione dei moduli ❿Tenuta di un archivio cartaceo / informatico

17 Alcuni nodi controversi chiariti dalle Linee Guida del CNF Gli obblighi sopra elencati non riguardano: 1. Le prestazioni eseguite nell ambito giudiziale; 2. L attività professionale di recupero crediti; 3. Le cause di separazione personale /cessazione degli effetti civili e/o scioglimento del matrimonio (salvo specifici casi); Con quale modalità va realizzata l identificazione del cliente? È richiesto: un documento valido, al momento in cui la prestazione professionale viene svolta a favore del cliente, e la presenza fisica del cliente. La presenza fisica non è necessaria, tra gli altri, per il cliente già precedentemente identificato dall Avvocato, purché le informazioni siano aggiornate;

18 In particolare: l obbligo di segnalazione di operazioni sospette Come abbiamo visto, le disposizioni antiriciclaggio introducono l obbligo di segnalazione all Unità di Informazione Finanziaria della Banca d Italia - l UIF - di ogni operazione del cliente che per: caratteristiche, entità, natura, o per qualsivoglia altra circostanza conosciuta in ragione delle funzioni esercitate, induca l Avvocato a ritenere in base agli elementi a sua disposizione e tenuto conto della capacità economica e dell attività svolta dal soggetto cui è riferita l avvenuta esecuzione o il sospetto che siano in corso o siano state compiute o tentate operazioni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo.

19 Gli indicatori di anomalia (art.35 D.lgs. di recepimento della IV Direttiva e D.M. 16/05/10) Indicatori connessi al cliente ad esempio la reticenza o la riluttanza del cliente nel fornire all Avvocato le informazioni per l identificazione, o la inusuale familiarità del cliente con i presidi previsti in tema di adeguata verifica della clientela, registrazione dei dati e segnalazione di operazioni sospette Indicatori connessi alle modalità di esecuzione delle prestazioni professionali ad esempio l impegno da parte del cliente di disponibilità non coerenti con l attività da lui svolta, la richiesta di prestazioni non compatibili con il suo profilo economico patrimoniale o con la sua attività; la richiesta di consulenza per operazioni di finanza strutturata sui mercati internazionali per esigenze legate ad un attività commerciale con l estero di dimensioni contenute la richiesta di operazioni per conto terzi in assenza di ragionevoli motivi legati al rapporto tra le parti o all attività esercitata Indicatori relativi alle modalità di pagamento dell operazione ad esempio la proposta di regolare pagamenti mediante strumenti del tutto incoerenti rispetto alla prassi corrente dell operazione ovvero l utilizzo frequente e non giustificato di moneta elettronica non nominativa; molto significativa appare anche la proposta del cliente di regolare i pagamenti mediante tecniche di frazionamento del valore economico in assenza di ragionevoli motivi.

20 Indicatori relativi alla costituzione e amministrazione di società, trust e enti analoghi ad esempio il conferimento di incarichi di responsabilità in società a persone sprovviste delle necessarie capacità, con palese preordinazione a disgiungere l attività decisionale dalla titolarità delle cariche nonché frequenti ed ingiustificati cambiamenti nella denominazione della società o nella titolarità delle stesse. Indicatori relativi ad operazioni aventi ad oggetto beni immobili o mobili registrati ad esempio acquisto di beni ad un prezzo molto elevato rispetto al profilo economico patrimoniale del cliente in assenza di specifiche esigenze ovvero ad un prezzo sproporzionato rispetto al valore di mercato. Indicatori relativi ad operazioni contabili e finanziarie ad esempio operazioni aventi come effetto l occultamento di disponibilità finanziarie o caratterizzate da importi incoerenti rispetto al profilo o all attività del cliente

21 Sospetto e accettazione del rischio: la prova del dolo Sentenza Cassazione Penale, sez. II n Sussiste il dolo di riciclaggio quando si rilevano nella condotta del soggetto agente «elementi sintomatici quali: l anomalia delle operazioni connotate da qualcosa di più del mero sospetto, la posizione ricoperta, le competenze in materia bancaria, la specificità della normativa violata, diretta ad evitare il riciclaggio di denaro, circostanze tutte che imponevano all imputato, riconosciute le operazioni come anomale, di astenersi dal compierle, sicché la scelta attiva di autorizzarle, omettendo le segnalazioni, ha costituito l esito di un processo decisionale autonomo con accettazione del rischio che si attuasse il riciclaggio»

22 Omessa segnalazione e responsabilità Risponde di riciclaggio il funzionario di banca che omette di segnalare un operazione anomala? ❿ Qualora la violazione dell obbligo di segnalazione sia compiuta in presenza del dolo di riciclaggio, la risposta deve essere affermativa. Sentenza Corte d Appello di Milano sez. II, 11 maggio 2012, n ❿«Risponde di riciclaggio a titolo di dolo eventuale il funzionario di banca che agisca con il proposito di mantenersi referente del gruppo societario affidato, con sistematica violazione della normativa interna in tema di fidi e garanzie, che presti il consenso a cospicui prelievi di contante da parte del dominus del gruppo non censito come tale con consapevolezza della provenienza da delitto delle somme prelevate, consentendo così di occultare il provento di reati fiscali».

23 Esenzioni per l Avvocato dall obbligo di segnalazione di operazioni sospette Le disposizioni antiriciclaggio prevedono alcune importanti esenzioni dall obbligo di segnalazione, a protezione del ruolo dell Avvocato, in particolare con riferimento alla difesa in giudizio ed alla tutela del segreto professionale. L avvocato è esente dall obbligo di segnalazione quando: le informazioni ricevute dal cliente si riferiscono ad un procedimento giudiziario (inclusi procedimenti arbitrali e innanzi a organismi di conciliazione); le informazioni ricevute sono collegate o prodromiche ai compiti di difesa; esamini la posizione giuridica del cliente (non necessariamente in una fase prodromica o connessa ad un procedimento giudiziario).

24 «L idoneità ad ostacolare l identificazione della provenienza delittuosa» Prevale in giurisprudenza la tesi che conferisce all inciso «in modo da ostacolare l identificazione» una funzione caratterizzante le tre ipotesi di condotta, accomunate dalla suscettibilità a produrre l effetto tipico del riciclaggio, cioè quello della dissimulazione dell origine del denaro, dei beni o delle altre utilità. anche la sostituzione sarà punibile solo ove realizzata con la richiesta modalità in modo da ostacolare l identificazione della provenienza delittuosa: così il bancario che riceve il versamento in conto corrente della somma non sarà punibile per ciò solo se la sua condotta non sia accompagnata da modalità operative tali da creare ostacolo alle indagini» Trib. Milano, sez. X, , Brenna, F. Ambr. 2006,192

25 Riciclaggio e applicabilità del d.lgs. 231/2001 Ai sensi dell art. 25 octies del d.lgs. 231/2001, inserito dall art. 63 del d.lgs. 231/2007 («Attuazione della direttiva CE concernente la prevenzione dell utilizzo del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo») Il delitto di riciclaggio può costituire presupposto per la responsabilità amministrativa degli enti, qualora la condotta sia stata attuata da un apicale o da un funzionario e nell interesse o a vantaggio dell ente.

26 «Case study» Una sentenza rilevante: prima applicazione dell art. 8 d.lgs. 231/01 anche se l imputato non è identificabile o non è imputabile. Art. 8 D.lgs. 231/01 «Autonomia delle responsabilità dell'ente» «1. La responsabilità dell'ente sussiste anche quando: a) l'autore del reato non è stato identificato o non è imputabile; b) il reato si estingue per una causa diversa dall'amnistia.»