Composizione della crisi da sovraindebitamento. L istituto in rapporto alle procedure concorsuali *

Transcript

1 Composizione della crisi da sovraindebitamento. L istituto in rapporto alle procedure concorsuali * Domenico Benincasa Dottore di Ricerca in diritto commerciale comparato ed uniforme presso la Sapienza Università di Roma con la legge 27 gennaio 2012, n. 3, di un «procedimento per la composizione delle crisi da 1.L introduzione, sovraindebitamento», oltre a costituire una novità assoluta all interno del panorama normativo italiano 1, rappresenta l esito (non ancora definitivo, per quanto appresso si avrà modo di esporre) dei vari tentativi, susseguitisi nel tempo 2, di adeguare l impianto normativo alle attuali ragioni dell economia ed, in particolare, alle evidenti esigenze di elaborazione di una normativa di sistema volta a disciplinare un fenomeno che ha assunto, oggi, portata e risvolti economico-sociali forse paragonabili, per certi aspetti, a quelli presenti in altri Paesi europei 3 al cui interno, già da tempo, era stata elaborata una disciplina per fronteggiare il fenomeno del sovraindebitamento. L attuale crisi economica, invero, ha messo ulteriormente in luce la necessità di affiancare, a quelle cc.dd. strategie regolatorie ex ante 4, volte a prevenire od a contenere il processo di indebitamento delle famiglie, una disciplina organica, e non solo settoriale e provvisoria 5, per il superamento della sua successiva fase patologica. A ciò si aggiungeva, specie a seguito della riforma della legge fallimentare ed, in particolare, della riformulazione dell art. 1 l.fall. e delle soglie di fallibilità in esso previste, la necessità e l opportunità di consentire al piccolo imprenditore di pervenire ad una soluzione concordata della crisi che agevolasse una reintroduzione attiva all interno del ciclo economico-produttivo, necessità alla quale il legislatore ha dato risposta estendendo anche a questa categoria la disciplina di composizione della crisi da sovraindebitamento. Se, peraltro, a livello di impostazione di fondo, è sulla previsione di un unica procedura per le insolvenze civili e commerciali che sono state manifestate le principali perplessità da parte della dottrina 6 la quale ritiene difficilmente assimilabili, dal punto di vista qualitativo, l insolvenza civile e del piccolo imprenditore, la disamina più specifica dell impianto normativo de quo ha stimolato, tra i rilievi più critici, quello per cui la disciplina apprestata dal legislatore risulterebbe caratterizzata da una commistione, talvolta confusa, talaltra addirittura inspiegabile, di elementi tratti sia dalla figura degli accordi di ristrutturazione dei debiti, sia dalle diverse figure di concordato 7. È proprio muovendo da tale incipit che appare opportuna una disamina della procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento riferita alle disposizioni che ne consentano una comparazione con gli istituti già disciplinati dalla legge fallimentare e che con essa presentino maggiori affinità. E ciò, sia per tentare di ricavare soluzioni dotate di organicità, per quei profili e per quegli aspetti che la semplice lettura della legge n. 3/2012 da sola non consente e per le quali appare necessario un riferimento alle norme che, già presenti nell ordinamento concorsuale, appaiano funzionali a tale scopo, sia per valutare se le scelte operate dal legislatore con la legge in questione siano, in relazione alla materia con essa disciplinata, più o meno efficaci ed adeguate, comunque, alla complessità della stessa. Al riguardo, tuttavia, le prime disposizioni, che prescindono sia dalla disciplina degli accordi ex art. 182-bis l.fall. che da quella del concordato fallimentare o preventivo, sono quelle contenenti la disciplina della esdebitazione (artt. 142 e ss., l.fall.). Infatti, proprio dalla innovativa introduzione, all interno della legge fallimentare, di un istituto in grado di consentire la liberazione del debitore fallito da tutti i suoi debiti pregressi rimasti insoddisfatti ha tratto nuova linfa il dibattito dottrinario relativo alla opportunità, o meno, di consentire anche al debitore non assoggettabile a fallimento la possibilità di accedere al c.d. fresh start 8. Ebbene, alcuni degli iniziali progetti di legge che avevano accompagnato l iter di riforma della legge fallimentare sembravano orientati nel senso dell introduzione, sotto il profilo dei presupposti soggettivi di accesso, di una nuova procedura concorsuale di natura liquidatoria, seppure velocizzata e semplificata, alla quale potessero fare ricorso il consumatore e gli imprenditori sotto soglia ai sensi dell art. 1, l.fall. 9. E, però, la soluzione infine adottata dal legislatore è apparsa non soltanto meno efficace e completa di quella adottata dagli altri legislatori europei, ma anche eccessivamente timida rispetto agli originari obiettivi, proprio perché, lungi peraltro dall introdurre un istituto od un meccanismo congegnato come l esdebitazione, la legge n. 3/2012 non permette, come si vedrà, una liberazione dai propri debiti se non quando il debitore proponente avrà adempiuto le proprie obbligazioni nei nuovi termini previsti dall accordo delineato dalla summenzionata legge, accordo che, quindi, tende a facilitare la sistemazione dei rapporti obbligatori ma non è in grado di incidere se non in modo limitato sulle eventuali iniziative dei singoli creditori non interessati o coinvolti da qualsivoglia piano di rientro 10. A tal riguardo, è opportuno evidenziare che, proprio al fine di risolvere alcuni dei principali profili di criticità, più volte rilevati in dottrina, è già in cantiere un nuovo disegno di legge in 10

2 materia di sovraindebitamento, approvato, lo scorso mese di marzo, dal Consiglio dei Ministri 11, e del quale sono ancora incerti i tempi del relativo iter attuativo. 2. Con riferimento agli aspetti più specifici del tema proposto, secondo la surrichiamata chiave di lettura tesa ad un confronto tra l impianto normativo attuale per la composizione della crisi da sovraindebitamento e gli istituti della legge fallimentare dai quali il legislatore sembra avere tratto ispirazione, già dalla lettura delle norme iniziali della legge in questione, ossia dell art. 7 e dell art. 8, appare facile comprendere come la procedura da essa contemplata non sia direttamente riconducibile ad alcuno degli istituti alternativi a quello meramente liquidatorio delineati dal legislatore della riforma fallimentare. Il primo co. dell art. 7 prevede che il debitore sovraindebitato può proporre ai creditori un accordo di ristrutturazione dei debiti sulla base di un piano che assicuri il regolare pagamento dei creditori estranei all accordo stesso, compreso l integrale pagamento dei creditori privilegiati che non abbiano rinunciato al relativo titolo 12. È evidente, qui, la quasi piena assimilabilità di tale disposizione a quella dell art. 182-bis l.fall.: in primo luogo, per il pagamento integrale dei creditori estranei e per l accordo che può svilupparsi e sostanziarsi in qualsiasi forma 13. È chiaro, quindi, che la libertà del debitore potrà essere, nelle forme e nella sostanza degli accordi, quanto più estesa possibile (dilazioni nel pagamento, decurtazioni, cessioni di credito, peraltro espressamente previste), purchè tale libertà negoziale risulti fornita della liceità e della tutelabilità degli interessi sottesi proprie del diritto contrattuale. È del tutto irrilevante, invece, e anche qui è sufficiente un rinvio alle conclusioni già raggiunte ed affermatesi con riguardo agli accordi di ristrutturazione, la finalità recuperatoria dell economicità dell attività aziendale, apparendo sufficiente quella della ristrutturazione della debitoria. Subito dopo, però, l art. 8 contiene una indicazione, quella secondo cui la proposta di accordo deve prevedere la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti, che evoca quella della disciplina dei concordati, organizzabili, appunto, secondo una libera proposta ai creditori, ex art. 124 e 160 l.fall., la quale si sostanzia, quindi, più che sul concetto negoziale di accordo, su quello di piano 14. Già si è avuto modo di anticipare che, sul rilievo che il piano ripeta una natura non giuridica ma aziendale, possono essere ravvisate diverse discrasie in ordine alla scelta del legislatore di uniformare una situazione di crisi e di sovraindebitamento che, riferita all imprenditore non fallibile e al consumatore non imprenditore, rischia di essere la più lontana possibile, in considerazione della dinamicità e della staticità dei rispettivi patrimoni di queste due figure e delle loro diverse, aziendali o reddituali, prospettive pianificatorie. Al riguardo appare utile una prima notazione, che assumerà rilievo nel prosieguo, e cioè che l accordo è solo una componente che si sviluppa e si completa attraverso una proposta che, al momento della sua formulazione e del suo deposito, è ancora, soltanto, in itinere. Sul punto appaiono evidenti le differenze con gli accordi ex 182-bis l.f., i quali vedono nel deposito in tribunale e nell iscrizione nel registro delle imprese il momento di sbarramento in cui le percentuali di adesione devono essere già state raggiunte e che, peraltro, in attesa dell eventuale omologazione, possono anche e soltanto aumentare. Nella nuova procedura, invece, non si richiede alcuna percentuale di adesione ai fini dell accesso, anche se al momento della proposizione sarà presumibile, affinchè la procedura avviata dal debitore civile possa avere qualche prospettiva di esito favorevole, che lo stesso abbia già intavolato trattative con i propri creditori. Nell ottica del legislatore, quindi, l accordo con i creditori, per la composizione della crisi, non segna l avvio della procedura, ma è, invece, l obiettivo di quest ultima. Lo strumento per il raggiungimento della composizione, insomma, è dato proprio dalla procedura definita e regolata dall art. 11 della legge in esame, che prevede, quale condizione per la successiva omologazione, l approvazione da parte di tanti creditori che siano titolari di almeno il 70% del complessivo ammontare dei debiti del ricorrente 15. La procedimentalizzazione di questa fase e la necessaria dichiarazione di voto favorevole alla proposta (da far pervenire all organismo di composizione) rappresentano, in questo senso, gli elementi più significativi ma, forse, anche gli unici in cui si riscontra una particolare somiglianza alla procedura di concordato preventivo. La precedente formulazione contenuta nel disegno di legge Centaro prevedeva, peraltro, che la mancata espressione della volontà dei creditori entro il termine fissato per la manifestazione del voto valesse quale consenso. Nella legge in commento, invece, in conformità alle regole che presiedono alla formazione del contratto, l accordo potrà dirsi raggiunto solo in presenza di consenso dei creditori manifestato per iscritto. A votare saranno chiamati tutti i creditori, e, quindi, sia quelli già aderenti all accordo rectius, coloro che abbiano già espresso, più o meno formalmente, una loro volontà adesiva al piano ed alla proposta che quelli non ancora aderenti. Con riferimento a questi ultimi, sebbene per essi il pagamento debba riguardare l intero credito alle regolari scadenze (salva l eventuale moratoria di un anno dall omologazione, ai sensi dell art. 8) 16, non vale, anche perché non richiamato, il disposto di cui all art. 177 primo e secondo co. l.fall., secondo cui ai fini del computo delle maggioranze sono calcolati solo i creditori chirografari o quelli per i quali sia comunque previsto un pagamento falcidiato rispetto al valore della garanzia 17. Con riferimento ai creditori aderenti, sembra che la legge non contempli una manifestazione del voto anticipata al momento in cui l accordo sia già stato individualmente e singolarmente raggiunto. Invero, la necessità di manifestazione espressa del voto da far 11

3 pervenire all organismo di composizione della crisi dopo l avvio della procedura sembra potersi desumere anche dal fatto che, come previsto dall art. 11, secondo co., potrebbe presentarsi l eventualità che la proposta, dal momento del deposito della domanda al momento dell udienza fissata dal giudice per la votazione, sia modificata (ed una adesione espressa ad una originaria proposta non può valere come accettazione di una nuova proposta modificata) 18. Dunque, al superamento della soglia di approvazione si potrà pervenire mediante tre diversi scenari: (i) soglia raggiunta grazie al voto favorevole di tutti i creditori con i quali sia stata già pattuita una modalità diversa di pagamento (e che quindi chiameremmo creditori interni); (ii) soglia raggiunta grazie al voto favorevole di tutti i creditori per i quali non siano state previste modifiche rispetto all originario rapporto obbligatorio; (iii) soglia raggiunta, infine, e sembra questa l ipotesi destinata a verificarsi più spesso, grazie al voto congiunto di creditori interni e creditori la cui posizione sia rimasta intaccata. Ma v è un aspetto, di fondamentale importanza, che è necessario affrontare, sia perché dalla soluzione che se ne dà può derivare un regime più agevole e probabile di raggiungimento dell accordo, sia perché sullo stesso si è manifestato un profondo contrasto di opinioni, verosimilmente causato dall uso di una terminologia non del tutto corretta e rigorosa. Il legislatore, infatti, oltre ad indugiare sulla distinzione tra creditori aderenti e creditori estranei, mutuando tali figure dalle due categorie di soggetti degli accordi di ristrutturazione dei debiti, senza considerare però, che, in questa procedura, sono presenti le figure di creditori favorevoli o contrari con riferimento al momento della votazione, ingenera ambiguità interpretativa laddove fa ricorso al termine di accordo ed a quello di proposta, come se fossero interscambiabili. La questione verte specificamente sia sulla precisa individuazione dell ultimo momento in cui, per il debitore e per l organismo delegato a coadiuvarlo, diventa rilevante stabilire ed asseverare che il piano sia idoneo ad assicurare il pagamento dei creditori estranei, sia sulla concessione, o meno, al debitore, della possibilità di sottoporre alla votazione un piano che contempli un pagamento parziale o dilazionato ad un creditore rimasto estraneo a qualunque accordo o trattativa fino al momento della votazione. Alla soluzione più restrittiva 19 e, a mio avviso, meno condivisibile, si è pervenuti in considerazione del disposto letterale (i) del primo comma dell art. 7 della legge in commento, secondo cui il debitore può proporre un accordo di ristrutturazione sulla base di un piano che assicuri il regolare pagamento dei creditori estranei, compreso l integrale pagamento dei titolari di crediti assistiti da garanzia alla quale gli stessi non abbiano rinunciato, (ii) di quello dell art. 9, secondo cui, unitamente alla proposta, il debitore deve depositare anche l attestazione sulla fattibilità del piano, e (iii) di quello di cui al primo comma dell art. 10, a mente del quale il giudice può fissare l udienza con decreto solo se la proposta soddisfa i requisiti previsti dagli artt. 7 e 9. Se si accedesse a questa soluzione, però, si rischierebbe di pregiudicare l organicità e la sistematicità del procedimento regolato dalla legge e di tradire la ratio delle norme che attribuiscono un ruolo attivo agli organismi di composizione nel corso delle varie fasi in cui si sviluppa e si perfeziona l accordo. Riprova di ciò si trova nel già citato art. 11, primo comma, secondo cui, dopo il deposito e sino al momento dell adunanza per il voto, la proposta potrebbe essere eventualmente modificata. Ed è proprio in relazione a quest ultima che i creditori faranno pervenire il proprio assenso, tramite il voto favorevole all accordo. Per di più, l art. 12 prevede, al primo co., che se l accordo è raggiunto, l organismo di composizione trasmette a tutti i creditori una relazione sui consensi (che sono rappresentati dai voti favorevoli) e, decorso il termine per le eventuali contestazioni, trasmette la stessa relazione al giudice unitamente ad una attestazione definitiva di fattibilità del piano. Sembra allora più corretto ritenere che il debitore possa inizialmente prospettare, e sottoporre a successiva adesione, un piano che contempli il pagamento parziale di un creditore, definibile, sino al momento del voto, come creditore estraneo all accordo, ma che diventi, poi, esprimendo un voto favorevole in sede di adunanza, un creditore aderente all accordo (forse l espressione favorevole alla proposta sarebbe stata più chiarificatrice) 20. Allo stesso modo, il giudizio di idoneità dell accordo, così come definitivamente formatosi, al regolare pagamento dei creditori estranei sarà svolto al momento della omologazione. Dunque, il piano potrà fondarsi su una visione prospettica di quelle che saranno le manifestazioni di voto, le quali rappresenteranno, se espresse in senso favorevole, una adesione alla proposta di accordo. Ecco, dunque, in cosa si sostanzia la procedura di raggiungimento del consenso all accordo sul sovraindebitamento, definita in un percorso di carattere processuale. D altronde, aderendo a questa tesi 21, non verrebbe in alcun modo pregiudicata quella tutela secondo cui il piano deve comunque garantire il regolare pagamento dei creditori estranei, e che l impianto normativo mira appunto a garantire al creditore estraneo, ossia a quello che neanche attraverso il voto favorevole abbia aderito a quell accordo che incida sulla propria posizione creditoria. Infatti, non potrà essere in alcun modo omologato un piano che preveda un pagamento parziale di tale creditore, anche nel caso in cui sia stata raggiunta la maggioranza del 70% dei creditori votanti favorevolmente, perché l accordo, ossia questo contratto a formazione progressiva e a fattispecie complessa, non può incidere sulle posizioni giuridiche di terzi che non abbiano aderito allo stesso. A questo punto sembra potersi rilevare che questa composizione della crisi, pur se delineata come un procedimento il cui esito dipende dalla approvazione dei creditori e dalla successiva 12

4 eventuale omologazione, in realtà non presenti, del concordato preventivo, proprio l elemento più caratterizzante rispetto agli accordi di ristrutturazione, ossia l efficacia vincolante delle maggioranze e l effetto esdebitatorio nei confronti dei creditori che non abbiano espresso voto favorevole salvo la surrichiamata moratoria. E qui, sebbene l iter del raggiungimento dell accordo sia più procedimentalizzato e quel consenso finalizzato al perfezionamento dell accordo sia posticipato ed esprimibile sino all approvazione della proposta di accordo, non c è una vera e propria deroga ai principi ed ai dogmi del diritto negoziale, primo tra tutti quello per cui il contratto ha forza di legge e produce effetti solo tra le parti. Ed, infatti, sia che si segua la tesi più liberista, sia, e a maggior ragione, che si segua quella contraria, nei confronti dei creditori non aderenti l unico effetto eteroimposto potrà essere quello della moratoria di un anno in caso di omologazione dell accordo (peraltro, alle rigide condizioni di cui all art. 8, ult. co.). Ed è, quindi, sotto questo profilo che è possibile affermare che tale nuova procedura è più vicina all accordo di ristrutturazione dei debiti che al concordato, nel quale, com è noto, l omologazione della proposta approvata può comportare, anche nei confronti dei creditori non votanti e/o dissenzienti, effetti ben più incisivi e variegati rispetto al semplice ritardo di un anno nell esecuzione del pagamento originariamente dovuto 22. Né un elemento per pervenire alla conclusione opposta potrebbe trarsi dalla possibilità, prevista dall art. 10, terzo e quinto co., che il giudice disponga la sospensione delle azioni esecutive e cautelari per un periodo prestabilito nella sua durata massima (posto che analogo effetto seppure per un più periodo limitato si produce, peraltro automaticamente, anche con riferimento agli accordi ex art 182-bis, l.fall.). A ciò, si ricollegano due riflessioni critiche. La prima è data dal fatto che non si riesce ad apprezzare l effettiva portata della disposizione che prevede la possibilità della suddivisione dei creditori in classi ed, ancor meno, la sua utilità. Lo scopo di tale regola, introdotta nel nostro ordinamento con la c.d. legge Marzano 23, è quella di rendere più funzionale la proposta al soddisfacimento paritetico dei creditori titolari di posizioni giuridiche ed interessi economici omogenei 24. In tal modo, è possibile superare l ostacolo dei creditori non votanti, ricomprendendoli in classi all interno delle quali, comunque, sia possibile raggiungere le maggioranze prescritte, senza con ciò imporre ingiustificatamente un trattamento sfavorevole a tali creditori e nel rispetto, comunque, del superiore principio della par condicio creditorum. Ma qui non vi sono, a mio avviso, né i presupposti, né gli effetti e né, tanto meno, le necessità per potere o dovere usufruire di tale concessa suddivisione (invero, a leggere l art. 7 primo co., non vi sarebbero neanche i criteri da seguire) 25. La seconda, di carattere generale, presuppone un piccolo excursus sulla evoluzione normativa che ha caratterizzato la nascita e lo sviluppo dell art. 182-bis l.f. In sede di modifica della originaria formulazione, nel 2007, era stato inserito, tra gli effetti legali protettivi scaturenti dagli accordi di ristrutturazione, il blocco delle azioni esecutive e cautelari all esito del deposito degli stessi. Con il d.l. n. 78/2010, il c.d. automatic stay era stato esteso anche ad una fase anteriore rispetto a quella del formale deposito degli accordi di ristrutturazione ed era stata inoltre prevista la prededucibilità della nuova finanza 26. Da ultimo, è stata estesa la possibilità di accesso a tale strumento anche all imprenditore agricolo 27, il quale, quindi, a seguito di tale scelta legislativa, si trova adesso a poter scegliere tra due procedure, quella del 182-bis l.fall. e questa della composizione della crisi da sovraindebitamento. Tali innovazioni, però, non hanno inciso sulla struttura portante e sulla ratio dell accordo di cui all art. 182-bis l.f., sostanziandosi in effetti aggiuntivi volti a eliminare le anomalie e le inefficienze che si erano riscontrate nel primo biennio di vigore di tale disposizione: il suo scarso utilizzo e il fatto che una procedura minore, diretta a regolare situazioni di crisi d impresa magari proprie delle piccole imprese, era diventata invece strumento più utilizzato da imprese medio-grandi maggiormente esposte finanziariamente che potevano capitalizzare la forza contrattuale data dal livello dell indebitamento. Ma la vera funzione degli accordi di ristrutturazione dei debiti e la ratio della loro introduzione, nella mens del legislatore, si intravedevano, e si intravedono tuttora, leggendo il disposto di cui all art. 182-bis l.f. in combinazione con l art. 67, terzo comma, lett. e), l.f. In effetti, il vero valore aggiunto di questi accordi giurisdizionalizzati, rispetto a quelli stragiudiziali già noti e utilizzati, era dato dalla previsione della non revocabilità, in caso di successivo fallimento, degli atti e dei pagamenti posti in essere in esecuzione dell accordo. Ma la nuova procedura oggi in esame, anche se l art. 12, comma 5, prevede che la sentenza di fallimento pronunciata a carico del debitore risolve l accordo, è riservata ai soggetti che, almeno nella fase di accesso, non possono fallire. Non è chiaro, quindi, quanto concrete siano quelle leve, ben evidenti nel 182-bis l.f., sulle quali possa fondarsi l eventuale futuro successo di questa procedura e quanto maggiore sia, per il creditore, l interesse di accordarsi con il debitore all interno e a seguito di questo complesso procedimento rispetto a una semplice soluzione contrattuale Quanto sopra evidenziato ingenera il timore che tra i rischi di questa procedura siano ben più gravi e seri quelli relativi alla scarsa appetibilità e, quindi, alla concreta fruibilità della stessa da parte del consumatore e del piccolo imprenditore, rispetto a quelli espressi sull uso opportunistico o strumentale che di tale procedura possa essere fatto. Invero, anche le disposizioni successive a quelle sinora commentate suscitano non poche perplessità. 13

5 Le esigenze della presente trattazione inducono, però, a limitare la disamina solo ad alcune delle disposizioni successive che, oltre a rendere necessario un richiamo agli accordi di ristrutturazione ed al concordato, rafforzano tali perplessità. La prima disposizione è quella contenuta nell art. 12 (omologazione dell accordo), dove si legge che nei dieci giorni successivi al ricevimento della relazione, quella, cioè, sui consensi, che viene trasmessa dall organismo di composizione ai creditori, successivamente alla loro votazione, tutti i creditori possono sollevare le eventuali contestazioni. Queste contestazioni richiamano quelle opposizioni che, negli accordi di ristrutturazione, devono pervenire entro trenta giorni dal deposito degli stessi. In quella sede, è chiaro ed evidente perché siano legittimati a proporre opposizione sia i creditori esterni che quelli aderenti. Quelli esterni perché, pur se non vengono incisi dall accordo, ben potrebbero esprimere dubbi concreti sulla fattibilità dello stesso. Analoga eccezione potrebbe essere sollevata dai creditori aderenti, quanto meno nel caso in cui dovessero essere emerse medio tempore nuove passività o altri fatti che mettano in dubbio l attuabilità dell accordo 29. Ma, mentre in quella sede, non vi è la fase deliberativa, nella procedura di sovraindebitamento, invece, è prevista e richiesta la espressa manifestazione positiva in merito alla proposta ormai confezionata. Non è chiara, allora, la ragione che abbia indotto il legislatore a concedere la possibilità di proporre contestazioni anche a chi ha espresso un voto favorevole 30. Andando oltre, l art. 14 disciplina l impugnazione e la risoluzione dell accordo. Qui è evidentissima l analogia con le previsioni di cui all art. 186 l.f. (risoluzione e annullamento del concordato), in tema di concordato preventivo. Per la risoluzione dell accordo, però, non è richiesto che l inadempimento non sia di scarsa importanza, come accade, invece, per la risoluzione del concordato preventivo. Ora, salvo che non ci si trovi espressamente in una fattispecie in cui il legislatore minus dixit quam voluit, non potrà ritenersi sottinteso il riferimento all art. 186, secondo co., l.f., neanche in omaggio alla regola generale sancita, in materia contrattuale, dall art c.c. 31. Sembrerebbe più corretto, allora, ritenere che il richiamo più aderente non sia tanto all art. 186, ma all art. 137 l.fall., in materia di concordato fallimentare, il quale, infatti, per la risoluzione di quest ultimo, non richiede che l inadempimento sia rilevante 32. Un ultima notazione riguarda l art. 12, ultimo comma, secondo cui la sentenza di fallimento pronunciata a carico del debitore risolve l accordo. Per la verità, alla luce di una lettura superficiale, tale previsione potrebbe sembrare anomala. In realtà, con essa, il legislatore ha inteso contemplare e disciplinare, sia pure non indicandole espressamente, una serie di ipotesi che potrebbero verificarsi una volta omologato l accordo. Il piccolo imprenditore, nel corso dell esecuzione di quest ultimo, potrebbe avere superato le soglie di fallibilità. Ed anche il consumatore, invero, potrebbe essere dichiarato fallito, nell ipotesi, ad esempio, in cui fosse socio di una società personale dichiarata fallita 33. Ebbene, in questi casi, la risoluzione dell accordo per dichiarato fallimento del debitore avrebbe ad oggetto un accordo che ha avuto non solo l avallo dei creditori, sulla base di maggioranze ben più elevate rispetto a quelle del concordato preventivo, ma anche un controllo forse più pervasivo, in fase di omologazione, da parte del giudice, il quale, ai sensi dell art. 12, deve direttamente verificare l idoneità al pagamento dei creditori estranei. Sembra legittimo domandarsi perché, allora, non vi sia, per la procedura in esame, una previsione analoga a quella contemplata dall art. 67, terzo co. lett. e), l.f., che protegga da revocatoria gli atti e i pagamenti posti in essere in esecuzione dell accordo per la soluzione della crisi da sovraindebitamento 34. Sono queste considerazioni, emerse passando in rassegna alcune delle disposizioni più rilevanti della legge n. 3/2012, che probabilmente non danno sufficiente onore agli sforzi del legislatore per la formulazione delle stesse. È vero, però, che anche sotto questo aspetto, per questa duplice contaminazione di istituti e concetti mutuati sia dal concordato che dagli accordi di ristrutturazione, anche nella fase conclusiva, rectius, patologica, così come in quella di accesso, il legislatore ha in alcuni casi scelto un compromesso più con le reciproche debolezze che con le reciproche forze 35. L auspicio è che le suesposte perplessità sulla scarsa utilizzabilità di questa legge e i dubbi sulla sua concreta efficacia possano essere smentiti dai fatti. Ad ogni modo, però e questa è una magra consolazione se effettivamente a questa procedura non si dovesse fare l auspicato ricorso, i commentatori e gli operatori economici potranno ravvisarne la causa nelle debolezze e nelle incongruenze della disciplina della stessa, tra cui quelle sinora sommariamente evidenziate, e non perché, in questo momento storico, non fosse necessaria una disciplina per la soluzione della crisi del piccolo imprenditore e del consumatore. * Il presente scritto riproduce, con opportuni aggiornamenti ed integrazioni, la relazione svolta nel corso del Convegno tenutosi a Roma, presso il Palazzo di Giustizia, il 9 maggio 2012, su La composizione della crisi da sovraindebitamento. 1 Rileva, al riguardo, come nella regolazione concorsuale italiana «qualcosa si è mosso con il d.l. 22 dicembre 2011 n. 212 che ha disciplinato, per la prima volta, la crisi del c.d. debitore civile», M. Fabiani, La gestione del sovraindebitamento del debitore non fallibile (D.L. 212/2011), in doc. n. 278/ Il testo normativo dal quale trae origine la l. n. 3/2012 è rappresentato dal Progetto di legge del 17 luglio 2006 (A.C. 412, n. 22), c.d. Progetto Centaro, oggetto di numerosi interventi e modifiche successivi alla sua prima presentazione alla Camera dei deputati. Cfr. F. Maimeri, Il quadro comunitario e le proposte italiane sul sovraindebitamento delle persone fisiche, in AGE, 2004, II, p Per una panoramica del quadro normativo europeo, si rinvia a AA.VV., J. Niemi-Kiesilainen, I. Ramsay, W. Whitfotd (eds.), Consumer Credit, Debt & Bankruptcy: Comparative and International Perspectives, Hart Publishing, Oxford,

6 4 Sull indebitamento delle famiglie e sulla disciplina del credito al consumo si veda G. Carriero, Nuova trasparenza bancaria, tutela del risparmiatore e prospettive di riforma del credito al consumo, in Tratt. dir. priv., dir. da Bessone, Torino, 2004, p Cfr., al riguardo, L. Bardin, Concessione della carta acquisti per generi alimentari e fornitura di energia ( social card ). Nota a sentenza: Corte costituzionale n. 10 del 2010, in Dir. Reg., 2010, p F. Di Marzio, Sulla composizione negoziale delle crisi da sovraindebitamento (note a margine dell AC N. 2364), in Dir. fall., 2010, V, p F. Di Marzio, Una procedura per gli accordi in rimedio del sovraindebitamento, in AA.VV., Composizione della crisi da sovraindebitamento, Di Marzio, Macario, Terranova (a cura di), Il Civilista, Milano, 2012, p Cfr. L. Panzani, Prefazione a L esdebitazione, di L. Ghia, L esdebitazione, Milano, 2008, il quale rileva che «l esdebitazione ha creato un problema», in quanto l effetto più rilevante dell esclusione dei soggetti non imprenditori dall assoggettamento alle procedure concorsuali è la privazione, per essi, di una forma di cancellazione dei propri debiti. 9 Sui progetti di riforma derivanti dai lavori della Commissione Trevisanato e della Commissione Trevisanato bis si veda F. Maimeri, op. cit., p Per una disamina dei Paesi che affrontano normativamente il problema del sovraindebitamento e dell insolvenza del debitore civile apprestando strumenti di liberazione dei debiti più o meno accessibili, talvolta assoggettando questi ultimi alle medesime disposizioni di matrice concorsuale previste genericamente per ogni tipologia di persona fisica, talaltra attraverso strumenti processuali ad hoc, si veda G.R. Elgueta, L esdebitazione del debitore civile: una rilettura del rapporto civil lawcommon law, in Banca, borsa, tit. cred., 2012, I, p In tal senso G. Terranova, La composizione della crisi da sovraindebitamento: uno sguardo d insieme, in Composizione della crisi cit., p Del ddl approvato dal Consiglio dei Ministri il 9 marzo 2012 verrà fatto cenno nelle note, specie laddove le innovazioni in esso contenute appaiano idonee a costituire concreti ed apprezzabili correttivi alle disposizioni esaminate nel testo. 12 Il ddl di cui alla precedente nota apporta significative modifiche al disposto di cui all art. 7 attualmente in vigore. In particolare, viene eliminata la previsione secondo cui il piano debba assicurare «il regolare pagamento dei creditori estranei all accordo stesso». 13 Sulla libertà di contenuto dell accordo a seconda delle situazioni e degli interessi fatti valere, si veda, in dottrina, ex multis, E. Frascaroli Santi, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, Padova, 2009, p Così F. Di Marzio, Una procedura per gli accordi cit., p. 15, il quale osserva che, a differenza dell art. 7, disposizione chiaramente influenzata dalla disciplina degli accordi ex art. 182-bis, l.fall., il contenuto dell art. 8 è influenzato «non meno chiaramente dalla disciplina dei concordati Entrambe le disposizioni sull accordo e sul contenuto della proposta si focalizzano intorno al concetto di piano». 15 Sul tema si veda G. Ivone, Il raggiungimento dell accordo tra debitore e creditori, in Composizione della crisi cit. p. 45 e ss. 16 Il cui quarto co. così recita: «il piano può prevedere una moratoria fino ad un anno per il pagamento dei creditori estranei quando ricorrono cumulativamente le seguenti condizioni: a) il piano risulti idoneo ad assicurare il pagamento alla scadenza del nuovo termine; b) l esecuzione del piano sia affidata ad un liquidatore nominato dal giudice su proposta dell organismo di composizione della crisi; c) la moratoria non riguardi il pagamento dei titolari di crediti impignorabili». 17 Va rilevato, al riguardo, che ai sensi del disegno di legge del marzo 2012, art. 8, viene inserita, dopo il secondo co. dell art. 11, l. n. 3/2012, la seguente previsione: «i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca dei quali la proposta preveda l integrale pagamento non sono computati ai fini del raggiungimento della maggioranza e non hanno diritto ad esprimersi sulla proposta, salvo che non rinuncino in tutto o in parte al diritto di prelazione». 18 In tal senso G. Ivone, op. cit., p. 52, la quale rileva che «solo nella ipotesi di consenso manifestato per iscritto dai creditori l accordo tra debitore e creditori può ritenersi raggiunto». 19 Propendono per questa soluzione, secondo cui il piano e la proposta di accordo dovrebbero già dalla fase di apertura presentare una astratta idoneità ad assicurare in ogni caso il pagamento integrale di un importo corrispondente al 30% della debitoria, M. Fabiani, op. cit., p. 9; P. Quarticelli, Il deposito della proposta di accordo, in Composizione della crisi cit., p Nello stesso senso M. Farina, Procedimento, in Composizione della crisi cit., p. 44, che osserva, al riguardo, che «poiché al momento del deposito della proposta di accordo non è dato sapere quali e quanti siano i crediti estranei e/o privilegiati da soddisfare integralmente, una valutazione di siffatto tenore sembra dover esser necessariamente posticipata al momento della omologazione dell eventuale accordo raggiunto con una ben individuata e determinata percentuale dei creditori che costituiscono l indebitamento complessivo del proponente». 21 Da cui discenderebbe che, quando raccoglie la proposta, il giudizio favorevole del giudice, per l eventuale fissazione dell udienza, debba risolversi solo in un controllo formale, volto a stabilire la sussistenza dei presupposti soggettivi, l assenza di atti di frode ed il mancato ricorso alla procedura nei tre anni anteriori. 22 Deve peraltro rilevarsi che con il c.d. Decreto sviluppo si prevede, per gli accordi di ristrutturazione dei debiti, che la proposta asseverata debba assicurare l integrale (e non anche regolare ) pagamento dei creditori estranei, posto che per questi ultimi il pagamento dovrà essere effettuato nel rispetto dei seguenti termini: (i) entro 120 giorni dall omologazione, in caso di crediti già scaduti a quella data, (ii) entro 120 giorni dalla scadenza, in caso di crediti non ancora scaduti alla data dell omologazione. 23 Cfr. d.l. 347/2003, convertito in l. 39/2004, art. 4-bis. 24 Cfr. L. Panzani, Composizione della crisi da sovraindebitamento, in Nuovo dir. soc., 2012, I, p Cfr. M. Cordopatri, Presupposti di ammissibilità, in Composizione della crisi cit., p. 28, secondo cui la suddivisione in classi «non avrebbe in realtà alcun senso a meno che non le si voglia riconoscere una funzione per così dire meramente organizzativa». 26 Purché contemplata nel piano ed a condizione dell omologazione di quest ultimo. 27 D.l. n. 98/2011 ( Manovra 2011 ). 28 In senso analogo, tra gli altri, G. Terranova, op. cit., p. 7 e ss. Al riguardo, sebbene le esigenze della presente trattazione non consentano una diffusa disamina della loro portata innovativa, si devono richiamare gli artt. 14-ter (Liquidazione dei beni), 14-quater (Conversione della procedura di composizione in liquidazione) e seguenti del d.d.l. del marzo 2012 (contemplati dall art. 16 del medesimo d.d.l.), i quali, prevedono una alternativa liquidatoria alla proposta di ristrutturazione al fine di rendere operativo il giudizio di cram down rimesso al giudice in sede di omologazione. 29 Cfr. E.F. Santi, Sub art. 182-bis, in Maffei Alberti (a cura di), Commentario breve alla legge fallimentare, Padova, 2009, p. 1075, ed ivi ulteriori riferimenti. 30 In questo caso, forse, la spiegazione più ragionevole potrebbe essere individuata nella circostanza che la relazione dell organismo di mediazione, nella sua stesura finale, viene inviata ai creditori dopo che questi abbiano espresso il loro voto (cfr. art. 12, primo co.). Non si può non ricordare, comunque, che, nel concordato preventivo, ai sensi dell art. 180, primo e secondo co., l.fall., il creditore assenziente non ha legittimazione attiva all opposizione all omologazione. 31 Si veda, sull argomento, R. Giordano, Impugnazione e risoluzione dell accordo, in Composizione della crisi cit., p Cfr. Cass. 10 gennaio 1996, n. 157, in Foro it., 1996, I, p La ragione del fallimento in estensione non trova più fondamento, come si riteneva in passato, nell assunto che il socio illimitatamente responsabile rivestisse la qualità di imprenditore, sulla base del principio plures mercatores unam mercantiam exercentes. 34 Si rileva che, secondo l art. 9 del ddl del marzo 2012, alla disposizione in commento è aggiunto il seguente periodo: «gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione dell accordo omologato non sono soggetti all azione revocatoria di cui all art. 67» l.fall. 35 In tal senso M. Fabiani, op. cit., p. 2 e ss. 15