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1 CAPITOLO SECONDO I SINDACATI NELL ORDINAMENTO GIURIDICO VIGENTE SOMMARIO: 1. Il concetto di sindacato Il fondamento costituzionale del sindacato Segue: Il sistema attuale I soci e le loro posizioni soggettive Rappresentatività del sindacato. 1. IL CONCETTO DI SINDACATO A) Nozione Il termine sindacato è di origine transalpina e definisce tanto i membri delle associazioni che le stesse associazioni sindacali dei lavoratori. In seguito, per analogia, è stato utilizzato per indicare anche le similari organizzazioni dei datori di lavoro. Nell ordinamento italiano non esiste una definizione legislativa di sindacato, tuttavia, in base alle formulazioni dottrinali e giurisprudenziali, il sindacato professionale può definirsi come l associazione libera e spontanea di singoli individui, nel particolare status di prestatori di lavoro subordinato o in quello di datori di lavoro, al fine di tutelare i loro interessi comuni. B) Natura giuridica: il sindacato come associazione volontaria Il sindacato, sotto il profilo strutturale, si presenta come un associazione. Tale istituto trova il suo fondamento normativo nel generale principio di libertà di associazionismo sancito nell art. 18 Cost. Di che tipo di associazione si tratta? Il sindacato è un associazione volontaria a cui aderiscono sia i prestatori che i datori di lavoro «per ottenere la migliore realizzazione possibile dei rispettivi interessi collettivi o professionali» (PERSIANI).

2 I sindacati nell ordinamento giuridico vigente IL FONDAMENTO COSTITUZIONALE DEL SINDACATO A) L art. 39 Cost. L art. 39 Cost. ha definito la posizione dell organizzazione sindacale nell ordinamento, assicurandole la più ampia libertà, garantendole l immunità da controlli e riconoscendole la importante funzione di protezione degli interessi collettivi legati all attività lavorativa, di fronte ai quali l ordinamento non può restare indifferente. Tale articolo, dopo aver sancito al co. 1 il principio della libertà di organizzazione sindacale, stabilisce che: a) le organizzazioni sindacali sono soggette esclusivamente all obbligo della registrazione presso appositi uffici, centrali o periferici (2 co.); b) per ottenere la registrazione, è necessario che gli statuti dei sindacati prevedano un ordinamento interno a base democratica (3 co.); c) a seguito della registrazione, il sindacato acquista personalità giuridica e la capacità di stipulare contratti collettivi con efficacia «erga omnes» (4 co.). La disposizione contenuta nel primo comma relativa alla libertà sindacale ha natura precettiva e quindi è immediatamente e direttamente applicabile. Viceversa, le norme contenute nei commi successivi necessitano di norme legislative di attuazione, le quali finora non sono ancora state emanate (GALANTINO). B) La mancata attuazione dell art. 39 Cost. Il sistema previsto dai commi 2, 3 e 4 Cost. non ha trovato applicazione nel nostro ordinamento, in quanto non è stata mai emanata la legge ordinaria di attuazione che avrebbe dovuto definire le modalità e i criteri per la registrazione (es. uffici competenti, regole per il controllo di legittimità etc.). La dottrina (GALANTINO) ha individuato una serie di motivi che spiegano perché, a quasi 60 anni dalla entrata in vigore della Costituzione, i commi 2-4 dell art. 39 non sono stati ancora attuati: a) le organizzazioni sindacali hanno sempre avuto il timore di essere soggette a controlli penetranti da parte dei pubblici poteri «in ordine alla propria organizzazione interna ed alla propria attività»; b) il comma 4 consente ai sindacati registrati, in proporzione dei loro iscritti, di stipulare contratti collettivi di lavoro con efficacia erga omnes, cosicché tale sistema avrebbe rafforzato il potere contrattuale del sindacato maggioritario a discapito di quello minoritario che pertanto ha osteggiato l attuazione della norma;

3 18 Capitolo Secondo c) l estensione in concreto del contratto collettivo, anche a soggetti che non siano stati parte della sua stipulazione, ha fatto sì che non fosse avvertita la necessità di una legge attuativa. Nonostante l inattuazione della seconda parte dell art. 39 Cost., la dottrina ritiene che il principio di democraticità richiesto dalla norma come condizione per la registrazione sia applicabile anche ai sindacati di fatto «come condizione di qualificazione in quanto tali» (DE LUCA TAMAJO, CARINCI, BALLESTRERO, GIUGNI). Il suddetto principio costituisce un carattere generale e proprio dell ordinamento che deve trovare riscontro in tutti gli assetti organizzativi in cui si manifesta la libertà di associazione sancita dall art. 18 Cost. (GIUGNI). Quali sono i criteri per individuare il carattere sindacale di un organizzazione o di un attività? La Costituzione sancisce la libertà sindacale, ma nulla dice in merito alla natura «sindacale» di un organizzazione o di un attività. La dottrina ha cercato di individuare alcuni criteri interpretativi: 1) Criterio teleologico (CARINCI ed altri): per stabilire la sindacalità di un organizzazione (o di un attività) occorre verificare se essa persegue il fine di garantire e proteggere un interesse collettivo connesso all attività lavorativa. 2) Criterio strumentale: la prevalente dottrina, ritenendo insufficiente il precedente criterio, lo integra con quello fondato sul tipo di attività svolta, sulle modalità di svolgimento e sugli strumenti adoperati (ad esempio, sciopero). 3) Criterio soggettivo: altri ritengono più corretto valorizzare il profilo soggettivo, nel senso che, per parlare di attività sindacale è indispensabile che ad esercitarla siano soggetti forniti di un investitura, diretta e non mediata, dai lavoratori in quanto tali (DE LUCA TAMAJO). 4) Criterio strutturale: parte della dottrina, partendo dalla norma costituzionale che parla di «organizzazione» (art. 39, co. 1), afferma che la qualificazione di sindacale debba essere attribuita solo ad un aggregazione o coalizione di soggetti. 3. SEGUE: IL SISTEMA ATTUALE A) I sindacati come associazioni non riconosciute La mancata attuazione dei commi 2, 3 e 4 dell art. 39 Cost. ha determinato due fondamentali conseguenze sulla disciplina delle organizzazioni sindacali sia dei lavoratori che dei datori di lavoro: uno spiccato carattere privatistico; il loro inserimento nell ambito delle associazioni non riconosciute (artt. 36, 37, 38 c.c.).

4 I sindacati nell ordinamento giuridico vigente 19 I sindacati sono dunque associazioni prive di personalità giuridica, ossia enti di fatto. L organizzazione sindacale può esprimersi anche in forma non associativa. Così, ad esempio, hanno carattere elettivo, ma non associativo le forme di rappresentanza dei lavoratori nelle imprese, quali oggi i Consigli dei delegati; sono altresì privi dei caratteri delle associazioni i gruppi o le coalizioni che svolgano attività sindacale (GALANTINO). B) La normativa applicabile L inquadramento dei sindacati nel novero delle associazioni non riconosciute comporta che la disciplina ad essi applicabile sia quella dettata dagli artt c.c., ed in particolare: l ordinamento interno e l amministrazione sono regolati dagli accordi degli associati (art. 36, co. 1 c.c.). Tali accordi sono formalizzati nell atto costitutivo (espressione della volontà dei soggetti) e nello statuto (che regola la vita e il funzionamento dell associazione); i beni acquistati dal sindacato e i contributi dei soci costituiscono il fondo comune (art. 37 c.c.). Quali sono le regole che disciplinano il fondo comune dei sindacati? Esso non può essere diviso finché dura l associazione stessa, sicché i soci recedenti non hanno diritto alla restituzione della quota, se non allo scioglimento dell associazione (e quindi non al momento del recesso); il fondo appartiene a tutti i soci, a titolo di comproprietà e costituisce un patrimonio vincolato per destinazione; esso è altresì dotato di autonomia patrimoniale, in quanto i creditori del sindacato non possono far valere i loro diritti sul patrimonio dei singoli associati, ma solo sul fondo comune e, a loro volta, i creditori dei singoli soci non possono agire sullo stesso. Tale autonomia è imperfetta, in quanto delle obbligazioni assunte dal sindacato rispondono anche, personalmente e solidalmente, le persone che hanno agito in nome e per conto del sindacato stesso (art. 38 c.c.), a differenza di quanto accade nelle associazioni riconosciute: in tale ipotesi, infatti, delle obbligazioni assunte dall associazione risponde sempre il fondo comune (si parla perciò di autonomia patrimoniale perfetta). C) La legittimazione in giudizio del sindacato Per lungo tempo la giurisprudenza del lavoro ha negato la capacità del sindacato a stare in giudizio e persino ad intervenirvi (DE LUCA TAMAJO). A contraddire siffatta rigida posizione è stato lo stesso legislatore che, con L , n. 300 (Statuto dei Lavoratori), ha riconosciuto ai sindacati espressamente la legittimazione ad agire in giudizio per la tutela dei

5 20 Capitolo Secondo propri diritti nel caso di condotta antisindacale posta in essere dal datore di lavoro (art. 28). In linea generale, in materia di processo del lavoro, ai sensi degli artt. 421 e 425 c.p.c. l associazione sindacale, indicata dalla parte, ha la facoltà di rendere in giudizio, tramite un suo rappresentante, informazioni e osservazioni orali o scritte (potere di intervento). IL SINDACATO NELLA PREVISIONE DELLA COSTITUZIONE (art. 39, commi 2, 3 e 4) Registrazione presso uffici locali e centrali Ordinamento interno a base democratica Personalità giuridica Potere di stipulare CCNL con efficacia limita- ta alle parti stipulanti Potere di stipulare CCNL con efficacia erga omnes IL SINDACATO NEL SISTEMA ATTUALE (artt c.c.) Ordinamento interno ed amministrazione regolati da accordi degli associati Possibilità di stare in giudizio nella persona di coloro cui è conferita la presidenza o la direzione Costituzione di un fondo comune autonomia patrimoniale imperfetta 4. I SOCI E LE LORO POSIZIONI SOGGETTIVE A) Generalità I soci, detti comunemente iscritti al sindacato, sono coloro che fondano l associazione (cd. promotori) oppure vi aderiscono successivamente mediante l iscrizione. Essendo l attività sindacale caratterizzata dal proselitismo (art. 26 St. Lav.) è palese che le organizzazioni sindacali mirano ad accrescere il numero dei propri iscritti. Ne consegue che il sindacato è un associazione aperta (RIVA-SANSEVERINO) alla quale possono partecipare tutti coloro che sono in possesso dei requisiti previsti dallo statuto e dall ordinamento giuridico (PROSPERETTI). Quali sono i requisiti per partecipare ad un sindacato? Tali requisiti sono, essenzialmente, due: il limite minimo di età, necessario allo svolgimento dell attività lavorativa; l appartenenza alla categoria professionale o aziendale rappresentata. La stragrande maggioranza degli statuti delle organizzazioni sindacali prescinde invece dall esistenza di un rapporto di lavoro in atto al momento dell iscrizione. Ne deriva che, di regola, possono richiedere l iscrizione al sindacato non solo i lavoratori licenziati, ma anche quelli non ancora occupati.

6 B) Posizioni giuridiche dei soci I sindacati nell ordinamento giuridico vigente 21 Una volta ottenuta l iscrizione al sindacato, l associato acquista posizioni giuridiche soggettive attive e passive (RIVA-SANSEVERINO) che possono così sintetizzarsi: a) situazioni attive: nei rapporti interni si sostanziano nell elettorato attivo (diritto di partecipare al voto assembleare) e passivo (diritto di concorrere all elezione alle cariche sociali), nonché nel diritto a giovarsi di tutte le attività svolte dal sindacato (assistenza, istruzione etc.); nei rapporti esterni si sostanziano nel diritto di essere tutelati nell esercizio della propria attività lavorativa, sia nei confronti delle controparti contrattuali che dei pubblici poteri; b) situazioni passive: nei rapporti interni consistono: 1) nell obbligo di rispettare le norme statutarie, regolamentari e disciplinari in genere dell associazione; 2) nell obbligo di pagare la quota assicurativa; 3) nell obbligo, conseguente, di sottoporsi alle sanzioni disciplinari statutarie per la violazione degli obblighi predetti; nei rapporti esterni si sostanziano nell obbligo fondamentale di conformarsi, nelle relazioni con i terzi, alle disposizioni ed agli impegni assunti dall organizzazione sindacale e che si traduce nel dovere di osservare il contratto collettivo stipulato dall organizzazione stessa, il che costituisce una delle più importanti limitazioni all autonomia negoziale privata degli associati (PROSPERETTI). 5. RAPPRESENTATIVITÀ DEL SINDACATO A) Rappresentanza e rappresentatività Il sindacato, nell ordinamento giuridico attuale, è una associazione di fatto priva di personalità giuridica. Nonostante ciò, è innegabile che i sindacati svolgano compiti che investono le funzioni pubbliche e, in genere, la sfera del diritto pubblico. Infatti il sindacato, soprattutto quello più rappresentativo, svolge non solo l ordinaria attività negoziale, ma anche attività politico-istituzionale.

7 22 Capitolo Secondo Di qui la necessità di rinvenire uno strumento tecnico-giuridico che selezionasse i sindacati chiamati a partecipare in veste e con conferimento ufficiale a tali funzioni e che è stato individuato nella rappresentatività. Rappresentanza e rappresentatività sindacale: le posizioni della dottrina PERSIANI: la rappresentanza sindacale indica, in generale, «l attitudine del sindacato a svolgere attività di tutela degli interessi professionali», tale da consentirgli lo svolgimento di funzioni pubbliche. VALLEBONA: distingue tra rappresentanza volontaria dei soli iscritti e rappresentatività: la prima «indica il potere del sindacato di compiere attività giuridica in nome e per conto di questi, come avviene con la stipulazione del contratto collettivo; la seconda «indica l idoneità del sindacato a tutelare l interesse collettivo professionale senza distinzione tra iscritti e non iscritti». GIUGNI: se si costruisce il rapporto tra sindacato e lavoratore come un mandato con rappresentanza, potere quest ultimo che il secondo attribuisce al primo, non si considera che l interesse individuale di cui è portatore il lavoratore (mandante e rappresentato) può anche non coincidere con l interesse collettivo di cui è portatore il sindacato (mandatario e rappresentante). Ebbene, l interesse collettivo è il risultato di una «composizione» dei diversi interessi dei membri del gruppo; quest ultimo poi non è dato dalla somma degli individui che lo compongono, ma ha una sua autonomia. Per tale ragione il rapporto tra lavoratore e sindacato non va inquadrato in termini di rappresentanza, bensì di rappresentatività intesa come «la capacità dell organizzazione di unificare i comportamenti dei lavoratori in modo che gli stessi operino non ciascuno secondo scelte proprie ma, appunto, come gruppo». B) Il criterio della maggiore rappresentatività Il concetto di rappresentatività del sindacato ha trovato un applicazione concreta nei richiami sempre più frequenti fatti dal legislatore ai sindacati maggiormente rappresentativi, soprattutto nell intento di introdurre un criterio selettivo dei soggetti collettivi cui attribuire le prerogative previste dalla legislazione di sostegno dell attività sindacale (L. 300/1970) ed a cui riconosce l importante ruolo di integrare o derogare, mediante la contrattazione collettiva, alle disposizioni della legge. La dottrina (GIUGNI) distingue tre fasi in cui si è nel tempo affermato il meccanismo selettivo della maggiore rappresentatività: la fase della partecipazione di esponenti dei sindacati più rappresentativi in commissioni e organismi pubblici; la fase del sostegno all attività dei sindacati direttamente nei luoghi di lavoro; la fase della legislazione dell emergenza in cui il sindacato veniva investito direttamente dalla legge di poteri normativi o procedimentali.

8 I sindacati nell ordinamento giuridico vigente 23 I ripetuti riferimenti legislativi ai sindacati maggiormente rappresentativi hanno reso necessario individuare i criteri in base ai quali stabilire quando un sindacato possa definirsi tale, essendo pacifico che il richiamo al solo requisito numerico, ossia al numero degli iscritti, non poteva considerarsi sufficiente ad attribuire al sindacato «la patente di maggiore rappresentatività» (DE LUCA TAMAJO). In mancanza di una legge che individui con certezza ed oggettività i criteri per appurare il «grado» di rappresentatività di un sindacato, dottrina e giurisprudenza hanno messo in luce altri possibili elementi in grado di evidenziare la maggiore rappresentatività del sindacato. Quali sono gli indici della maggiore rappresentatività? Si è ritenuto che essi sono essenzialmente (DE LUCA TAMAJO, CARINCI): presenza del sindacato in un ampio arco di categorie (cd. requisito della pluricategorialità), così è da escludersi, ad esempio, che possa assumere rilievo un organizzazione che rappresenti una sola categoria di lavoratori; presenza diffusa sul territorio nazionale; effettivo svolgimento dell azione sindacale; capacità di interloquire con i pubblici poteri. La posizione di forza del sindacato «maggiormente rappresentativo», da sempre occupata dai sindacati aderenti alle tre confederazioni CGIL, CISL e UIL, ha subito un ridimensionamento, tuttavia, con la modifica dell art. 19 della L. 300/1970 (Statuto dei lavoratori) che, nella sua originaria formulazione, riconosceva il diritto a istituire in azienda rappresentanze sindacali (R.S.A.) solo alle associazioni «aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative», storicamente individuate nelle tre confederazioni sindacali CGIL, CISL, UIL (e per alcuni anche la CISNAL) e nelle associazioni di categoria ad esse affiliate. La Corte Costituzionale si è pronunciata sempre per la legittimità costituzionale della normativa che privilegia le associazioni sindacali maggiormente rappresentative in sede di partecipazione ad organi o enti pubblici (sent , n. 15) e dell art. 19 St. Lav. (sentt. 541/1974, 334/1988 e 30/1990). Senonché, solo con il referendum popolare del giugno 1995, concernente proprio l art. 19 St. Lav., è stato possibile scalfire i tradizionali criteri identificativi della nozione di rappresentatività del sindacato eliminando il

9 24 Capitolo Secondo requisito dell affiliazione a confederazioni maggiormente rappresentative (o presunte tali) per la costituzione delle RSA. È infatti sufficiente che il sindacato risulti firmatario di un contratto collettivo applicato all unità produttiva (v. amplius Cap. 6). D) La rappresentatività comparata L esigenza di privilegiare, nel complesso panorama di sigle sindacali, quelle effettivamente rappresentative, unitamente all esito del referendum sull art. 19 St. Lav., ha indotto il legislatore ad utilizzare la nozione di sindacato comparativamente più rappresentativo (PERSIANI). Sono stati considerati rappresentativi solo quei sindacati che, in seguito ad un procedimento di comparazione, risultano dotati di maggiore rappresentatività. Pertanto, con l espressione «comparativamente più rappresentativi», non si fa riferimento ai sindacati che hanno raggiunto maggiore diffusione e consistenza numerica, bensì a quelli più forti degli altri. E) La rappresentatività nel pubblico impiego Differentemente dal settore privato, nell ambito del lavoro pubblico la nozione di «rappresentatività sindacale» è contenuta nella legge. Infatti, l art. 43 del D.Lgs , n. 165 individua i criteri di rappresentatività sindacale ai fini della contrattazione collettiva, definendo i seguenti parametri: il dato associativo e il dato elettorale. Il primo è espresso dalla percentuale delle deleghe per il versamento dei contributi sindacali rilasciati in favore dell organizzazione sindacale rispetto al totale delle stesse rilasciate nell ambito considerato; il secondo, invece, è costituito dalla percentuale dei voti conseguiti nelle elezioni degli organismi di rappresentanza unitaria rispetto al totale dei voti espressi nell ambito considerato. Ai fini dell ammissione alla contrattazione collettiva nazionale si dovrà tenere conto della media dei due parametri. L art. 42 D.Lgs. 165/2001, inoltre, individua i requisiti di rappresentatività per l esercizio dei diritti sindacali nei medesimi criteri fissati ai fini delle trattative collettive, disponendo che le organizzazioni sindacali ammesse alle trattative per la sottoscrizione dei contratti collettivi, secondo le modalità dell art. 43, «possono costituire rappresentanze sindacali aziendali ai sensi dell art. 19 e seguenti della L , n. 300, e successive modificazioni ed integrazioni» (comma 2).

10 Glossario I sindacati nell ordinamento giuridico vigente 25 Associazioni volontarie: sono quelle che si costituiscono spontaneamente per il raggiungimento di un fine comune a tutti gli associati. Si distinguono da un lato, dalle associazioni obbligatorie, che sono quelle in cui la costituzione è prevista dalla legge, che determina le condizioni e i limiti da rispettare nella creazione del vincolo associativo, dall altro, dalle associazioni coattive, che sono quelle formate direttamente dallo Stato. Personalità giuridica: si indica la capacità che la persona giuridica ha di acquistare diritti ed assumere obblighi. La personalità giuridica è attualmente distinta dalla soggettività giuridica, in quanto esistono enti non riconosciuti che, pur non avendo personalità giuridica, sono comunque soggetti di diritto, essendo titolari di situazioni giuridiche. Pubbliche amministrazioni: ai sensi dell art. 1 D.Lgs. 29/199, ed ora dell art. 1 D.Lgs. 165/2001, hanno il ruolo di datori di lavoro nel rapporto di lavoro alle loro dipendenze. Esse sono: tutte le amministrazioni dello Stato (ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado, le istituzioni educative e le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo); le Regioni; le Province; i Comuni; le Comunità montane e loro consorzi ed associazioni; le istituzioni universitarie; gli istituti autonomi case popolari; le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni; gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali; le amministrazioni, aziende ed enti del Servizio sanitario nazionale; l Agenzia per la rappresentanza negoziale delle P.A. e le altre agenzie dei Ministeri e degli enti pubblici. Rappresentanza sindacale: è lo strumento giuridico in base al quale le associazioni sindacali agiscono in nome e per conto degli iscritti. Stante la mancata attuazione dell art. 39 Cost., la dottrina tradizionale ricostruisce il rapporto tra sindacato e lavoratori in termini di rappresentanza volontaria o di mandato con rappresentanza che verrebbe conferito agli esponenti sindacali, all atto dell iscrizione, dai lavoratori che aderiscono al sindacato. Rappresentatività sindacale: è espressione del rapporto che lega il sindacato ai suoi iscritti e che non si esaurisce negli angusti margini della rappresentanza giuridica. Il sindacato è portatore di interessi collettivi che sono condivisi dal gruppo sottostante, ma che possono non coincidere con l interesse individuale di ciascun singolo lavoratore. La rappresentatività è una qualità che è stata ritenuta appartenente solo ai sindacati confederali poiché più capaci, rispetto ad altre sigle sindacali, di esprimere gli interessi dell intero gruppo professionale. Il possesso di tale status (maggiore rappresentatività) determina una serie di condizioni di privilegio, soprattutto in tema di organizzazione e azione sindacale da svolgersi all interno dell azienda.