Dott. Antonio Dattolo. Saluto di apertura

Transcript

1 Dott. Antonio Dattolo Saluto di apertura Ringrazio anzitutto gli autorevoli rappresentanti istituzionali presenti a Roma: dalla Banca d Italia al Ministero del Tesoro, al Ministero degli Interni, all UIC. Un ringraziamento particolare al senatore Russo che ha partecipato nell ambito della Commissione Giustizia alla formazione della L.108/96 ed al quale, nel corso del convegno, darò la parola per un intervento fuori programma. Ormai da 2 anni la locazione finanziaria è entrata a far parte degli strumenti finanziari oggetto di rilevazione dei TEG ai fini del rilevamento dei tassi soglia connessi all individuazione del reato di usura e qualcuno ne potrebbe quindi dedurre che il leasing può concretamente prestarsi ad essere uno strumento finanziario con il quale fare usura. In verità, non è così; anzi, è vero il contrario se si pensa che la nostra clientela ci chiede la disponibilità non di danaro ma di beni per la propria attività produttiva, mentre gli usurai hanno tra i clienti persone che hanno necessità di danaro per far fronte a debiti verso clienti e banche che non sono più disposti a dar loro ulteriore credito. Questa osservazione, che discutevo l altro giorno insieme al Direttore dell Assilea, ing. Marafini, mi ha fatto riflettere sulla sostanziale differenza fra il leasing e gli altri strumenti finanziari (tipicamente utilizzati per la consumazione del reato di usura) e che probabilmente è stata attentamente presa in considerazione negli altri Paesi europei nei quali l attività di leasing è stata esclusa dalle rilevazioni connesse al reato di usura. E mi riferisco in particolare alla legislazione francese, per molti aspetti molto simile a quella italiana, che ha esplicitamente escluso la possibilità di perpetuare il reato di usura con operazioni di "credit-bail". Viene logico chiedersi perché in Italia si è fatta una scelta diversa e ci sembra che la risposta sia individuabile nella solita confusione con cui si inquadra il nostro prodotto. E sempre difficile definire il contratto di locazione finanziaria, è sempre difficile individuare gli aspetti in cui è prevalente la connotazione di servizio locatizio e quelli in cui è preponderante la caratteristica di finanziamento; a volte prevale una cosa, a volte un altra. Questa volta è prevalso l aspetto finanziario che ci ha costretto a subire le incombenze operative connesse ed a venire "coinvolti" in una situazione che come vedremo in questo convegno - non sempre è piacevole. Restiamo tuttavia convinti di non esercitare un attività che si presta al reato di usura. A questo punto Vi chiederete perché abbiamo organizzato questo convegno a due anni dalla entrata in vigore della legge. Ebbene volevamo fare il punto della situazione e verificare se questa legge 108/96 ha avuto effetti e quali sulla nostra attività quotidiana e generale. Oggi gli illustri oratori di Roma e Milano approfondiranno essenzialmente gli aspetti giuridici del problema. Non dobbiamo però dimenticare anche altri aspetti del problema. Anzitutto ci si potrebbe chiedere se il legislatore è certo che la nuova legge ha operato positivamente ed è riuscita con i suoi nuovi meccanismi operativi a controllare meglio questo fenomeno che è rilevante nel nostro Paese. A dire il vero, ci sono motivi di grande preoccupazione sia sulle disposizioni applicative sia sulle interpretazioni che la legge ha avuto, in particolare sulla natura di reato permanente che, per chi non è uno specialista, sono davvero difficili da comprendere e che possono, nell operatività quotidiana, creare i presupposti per una serie di gravi conseguenze. La prima è quella

2 che, se dovesse imporsi l impostazione avanzata da taluni magistrati, si escluderebbe dal mercato qualsiasi possibilità di fare contratti di leasing a tasso fisso. Indubbiamente su questo tema, sia da un punto di vista interpretativo della legge che normativo, sono auspicabili chiarimenti legislativi e interventi autorevoli, perché non so quanto possa essere utile in un mercato che si cerca di rendere sempre più aperto e libero, con minori regole, far scomparire una tipologia ben chiara e altamente praticata quale quella dei tassi fissi; si tratterebbe di un fatto gravissimo per l economia in genere. Basta immaginare come in una situazione di lieve crescita dei tassi, il tasso fisso che oggi alcune improprie interpretazioni della legge vorrebbero trasformare in variabile si presenti nei termini di vantaggio ed opportunità per i nostri clienti! C è poi un altro aspetto che rende particolarmente difficile l applicazione di questa legge: l automatica fissazione dei tassi soglia in misura pari al 150% dei TEG medi rilevati. Nella attuale situazione di mercato, cioè con tassi decrescenti tendenti non proprio a zero però molto vicini, l obbligo di rimanere sotto livelli sempre più bassi e trimestralmente rettificati (al ribasso) porta a una continua diminuzione dei tassi medi. E non si sa dove si potrebbe arrivare. Se pensiamo che oggi i tassi soglia per fascia di valore alto sono molto vicini ai tassi legali di poco tempo fa, se solo pensiamo che un contratto fatto sei mesi fa a tasso fisso oggi sarebbe oltre il tasso soglia dell usura, è chiaro che questa situazione non può andare avanti. Ho già ricordato come in Francia il leasing sia stato escluso dalle rilevazioni per l usura, però anche per altri strumenti finanziari, quali, se non ricordo male, la cartolarizzazione e la securitisation, il problema si è posto anche da loro. Oltre tutto in Francia la maggiorazione per il raggiungimento del tasso soglia è solo un terzo (almeno sotto questo punto di vista siamo stati favoriti): è chiaro quindi che facilmente si arriva a dei livelli di tassi incredibili. Questi operatori stanno portando all attenzione degli organi di vigilanza e delle autorità legislative la possibilità di apportare delle modifiche, quale, ad esempio, stabilire che sotto un certo livello minimo di tasso (ad esempio il 7 8%), i tassi soglia non vengano più ricalcolati. E un idea su cui stiamo interrogandoci anche in Italia, stando bene attenti a verificare quello che succede in altri Paesi. In definitiva siamo di fronte ad un tema che merita di essere approfondito seriamente se non vogliamo vedere questa spirale senza fine spingere il sistema su livelli di tassi incredibili e soprattutto se non vogliamo vedere i nostri margini di profitto erosi a livelli inaccettabili. Chiudo qui il mio intervento che, prima di dare la parola agli oratori presenti che si occuperanno degli aspetti giuridici della situazione presente, ha voluto ricordare brevemente come gli aspetti connessi all applicazione di questa legge siano molto più articolati e complessi. In tal senso, mi auguro che qualcun altro possa fare riferimento anche a queste mie osservazioni. Passo dunque la parola al Prof. Clarizia che tratterà gli effetti civilistici dell usura sui contratti di leasing.

3 Prof. Avv. Renato Clarizia GLI EFFETTI CIVILISTICI DELL'USURA SUI CONTRATTI DI LEASING Ringrazio il Presidente e tutti i partecipanti, anch io ringrazio il Senatore Russo di essere qui tra noi e spero che possa dare l apporto della sua conoscenza della legge ASSILEA. La ratio della nuova normativa Di fronte al dilagare del fenomeno usurario, il legislatore si rende conto della insufficienza della normativa penale e civilistica ad arginarlo, sicché interviene prima, nel 1992, introducendo nel codice penale con l art. 644-bis il cd reato di usura impropria, poi, con la legge n. 108/1996, incidendo sia sulla normativa penale che su quella civilistica. Con particolare riferimento a quest ultima, si è introdotto un nuovo secondo comma dell art cod. civ. del seguente tenore: "Se sono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi". L usurarietà degli interessi discende dal nuovo testo dell art. 644 cod. pen., dove al terzo comma si legge che "La legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari", spiegandosi successivamente (e con provvedimenti delle autorità di vigilanza creditizia) il meccanismo di calcolo e di pubblicizzazione del cd. tasso soglia. A siffatta disciplina civilistica si perviene dopo un articolato dibattito parlamentare sul quale è bene soffermarsi seppure brevemente. In un primo tempo alla Camera dei Deputati si propone, nelle ipotesi di usura impropria, di dichiarare la totale nullità del contratto usurario, con conseguente diritto dell usurato a ripetere le somme già versate a titolo di interessi. Pertanto si presenta il seguente testo del secondo comma dell art cod. civ.: "Se sono convenuti interessi usurari, nella misura indicata dall'articolo 644 del codice penale, il contratto è nullo ed il mutuatario ha diritto alla restituzione delle somme versate a titolo di interesse. Nel caso in cui i pagamenti effettuati non abbiano ancora assicurato il ristoro della somma capitale mutuata, al mutuatario è riconosciuto, a titolo di penale, il diritto di ritenzione sulla somma residua". E evidente che il legislatore volesse chiarire con una definizione precisa l ambigua formula civilistica "interessi usurari" ed impedire, così, con una sorta di diritto di ritenzione, che alla nullità del contratto conseguisse come effetto immediato a danno dell usurato l obbligo di restituire la somma ricevuta in prestito. Si rilevi, inoltre, come il preciso ed esclusivo riferimento al contratto di mutuo lascia intendere che il legislatore lo considerava come la sola tecnica contrattuale atta a realizzare la fattispecie criminosa. Al Senato viene subito ad evidenziarsi nei lavori preparatori quella forte conseguenzialità tra la fattispecie penalistica e quella civilistica che costituisce una caratteristica anche della normativa riformata. In un disegno di legge (n.384 del 9 giugno 1994) si era proposto di introdurre nel codice penale un art. 644-quater, rubricato "Nullità di obbligazione e di atti", in cui si legge: "Qualsiasi obbligazione nascente dal reato di usura è nulla per la parte eccedente la misura degli interessi consentiti. E analogicamente nullo, nei limiti anzidetti, qualsiasi titolo al portatore rilasciato in dipendenza di un prestito usurario. E anche nullo qualsiasi atto traslativo di beni

4 immobili o mobili realizzato in conseguenza di rapporto usurario, fatto salvo il diritto dei terzi acquirenti in buona fede ad ottenere in restituzione le somme versate, con gli interessi e la eventuale svalutazione monetaria". Anche in questa previsione si manifesta l intenzione del legislatore di riferirsi al contratto nel quale, a fronte del prestito di una somma di danaro, il profilo delittuoso si configura nella misura degli interessi, eccedente quella consentita. Rispetto al vecchio regime, il mutamento di rotta realizzato con la nuova normativa è radicale: si passa da un sistema in cui era necessario dimostrare l approfittamento dello stato di bisogno dell usurato o quanto meno delle sue condizioni di difficoltà economica e finanziaria alla semplice verifica dell esistenza della sproporzione degli interessi con riferimento al tasso soglia pubblicizzato; si ricomprendono tra i negozi usurari tutti i contratti a prestazioni corrispettive e non più solo quelli nei quali la prestazione dell agente era la dazione di danaro o cose mobili; si introduce la sanzione civilistica della nullità della clausola e della gratuità della prestazione. In definitiva, il nuovo testo dell art. 644 cod. pen. - di cui è necessario tener conto anche nell esegesi del secondo comma dell art cod. civ., in quanto la conclamata oggettivizzazione del reato di usura non ha comportato affatto la pur perseguita autonomia della fattispecie civilistica rispetto a quella penale, anzi la riforma ribadisce vieppiù la sudditanza della prima alla seconda - contiene almeno tre distinte fattispecie: una prima che prevede la stipula di un mutuo o di altro contratto di finanziamento con interessi superiori ai valori tabellari; una seconda, che si realizza con qualsiasi accordo sinallagmatico in cui la sproporzione delle prestazioni non attiene agli interessi (cd. usura reale) e in cui l esosità del corrispettivo è a carico di un soggetto in stato di difficoltà economica o finanziaria; una terza, infine, in cui, pur essendo gli interessi inferiori ai minimi tabellari, il loro carattere usurario si apprezza in ragione dello stato di difficoltà economica e finanziaria in cui si trova l oblato. In definitiva soltanto la prima figura delittuosa - riferita ai contratti di finanziamento veri e propri - risulta formulata in termini obiettivi, perché per la realizzazione delle altre occorre la consapevolezza dell agente delle difficoltà economiche in cui versa l altra parte. Orbene, proprio a causa della acquisita oggettività del reato di usura riferito ai contratti di finanziamento (in cui l approfittamento dello stato di bisogno diviene un aggravante), la sua automaticità di applicazione avrebbe comportato sul piano civilistico la nullità dell intero contratto per contrarietà a norma imperativa, con conseguente onere a carico dell usurato di restituire immediatamente la somma capitale ricevuta, se il legislatore non fosse intervenuto, con la norma del secondo comma dell art cod. civ., a sanzionare la nullità parziale della clausola afferente a interessi usurari. Il modello avuto presente dal nostro legislatore è stato quello della legge francese n.1010 del 28 dicembre 1966, parzialmente modificata dalla legge 31 dicembre 1989, le cui norme sono state poi collocate nel Code de la consommation (legge 26 luglio 1993, n.949). E considerato usurario ogni prestito di danaro concesso a un tasso effettivo globale che, al momento del consenso ("au moment où il est consenti"), supera per più di un terzo il tasso effettivo medio praticato dagli istituti di credito nel trimestre precedente.

5 Quindi il taux effectiv global du pret (comprensivo delle spese gravanti sul mutuatario) non deve superare di più di un terzo il tasso di riferimento (comprensivo delle spese). Ma, in verità, la comparazione tra le due normative manifesta una diversità di ratio sottostante e di finalità, nonché di chiarezza testuale e concettuale. Mentre il legislatore francese ha voluto da un lato tutelare i soggetti più deboli che richiedono credito (e l inserimento della normativa nella disciplina generale di tutela del consumatore ne è un chiaro segno) e dall altro vigilare sul "mercato" del danaro impedendone un aumento del costo con il sanzionare le imprese finanziarie meno efficienti che praticano perciò tassi più altri, il legislatore italiano, invece, pur avendo presente soprattutto operazioni creditizie di massa con consumatori e piccoli imprenditori, non ha poi calato la normativa in un siffatto quadro ma ha solo manifestato interesse a reprimere il mercato finanziario illegale, adottando però, inopportunamente, gli stessi "strumenti" di quelli francesi. La nuova normativa italiana va a collocarsi tra quei provvedimenti - quali la trasparenza delle condizioni economiche praticate e più in generale i controlli sugli intermediari finanziari prescritti dal Testo unico del credito - che si rivolgono agli operatori del credito, ma inopinatamente non tiene conto proprio della portata di quei provvedimenti. La nuova normativa italiana sull usura vuole richiamarsi alla omologa disciplina francese ma poi non ne trae le stesse conseguenze sul piano giuridico. La disciplina del T.U. del credito con la previsione dei controlli penetranti e diretti svolti dalle autorità di vigilanza sugli intermediari finanziari non costituisce per il legislatore dell usura il presupposto per una regolamentazione differenziata dal punto di vista soggettivo; non è la tutela del consumatore la finalizzazione esclusiva della normativa né tantomeno si stabilisce chiaramente, come fa il legislatore francese, che la valutazione della usurarietà degli interessi va fatta al momento della conclusione del contratto ("au moment où il est consenti"), né infine si limita l intervento del legislatore italiano esclusivamente ai negozi di prestito di somme di danaro (di "pret usuraire" parla il legislatore francese, tant è che la giurisprudenza ne ha escluso l applicazione nei confronti della locazione finanziaria). La giurisprudenza sull argomento Proprio la non chiara formulazione legislativa ha originato uno dei principali problemi applicativi della nuova normativa: se essa trova applicazione anche per i contratti stipulati antecedentemente alla sua entrata in vigore e se devono essere modificati anche i tassi di interesse che in corso di contratto divenissero superiori a quello soglia vigente al momento. In sostanza, ci si chiede se la valutazione di usurarietà va fatta riferendosi alla normativa vigente al momento della stipula del mutuo o della locazione finanziaria (così come prescrive la normativa francese) o al momento di ciascun pagamento. La giurisprudenza sul punto è la seguente: il Tribunale di Milano con sentenza del 13 novembre 1997, a proposito di una fattispecie avente ad oggetto un contratto di locazione finanziaria stipulato prima della legge n. 108/1996, ha stabilito che è nulla la clausola che stabilisce interessi superiori al tasso

6 soglia vigenti al momento della decisione e che gli interessi vanno riconosciuti nella misura legale; il Tribunale di Velletri con sentenza del 3 dicembre 1997 (e analogamente il Trib. Firenze 10 giugno 1998, inedita) ha stabilito per una fattispecie analoga ma riferita ad un contratto di mutuo che gli interessi fino alla data di entrata in vigore della legge vanno corrisposti nella misura convenzionale, mentre quelli successivi devono ridursi fino al cd. tasso soglia; anche il Tribunale di Velletri 30 aprile 1998 ha stabilito che gli interessi maturati successivamente alla definizione della soglia usuraria devono essere ridotti al tasso massimo consentito; il Tribunale di Roma con sentenza del 4 giugno - 10 luglio 1998 ha deciso che anche se il tasso convenuto anteriormente all entrata in vigore della legge divenga superiore a quello soglia vigente, non può configurarsi il reato di usura né l esecuzione della prestazione considerarsi giuridicamente impossibile, né il contratto può essere colpito da nullità parziale per contrasto con norme imperative successive; infine, la Cassazione 22 ottobre 1998 ha ritenuto che "qualora alla promessa segua - come abitualmente avviene mediante la rateizzazione nel tempo degli interessi usurari convenuti - la dazione effettiva, questa fa parte a pieno titolo del fatto lesivo penalmente rilevante e segna, mediante la concreta e reiterata esecuzione dell originaria pattuizione usuraria il momento consumativo "sostanziale" del reato... configurabile secondo il duplice ed alternativo schema della fattispecie tipica del reato, che pure mantiene intatta la sua natura unitaria e istantanea ovvero con riferimento alla struttura dei delitti cd. a condotta frazionata e a consumazione prolungata". In sostanza la prevalente giurisprudenza (nella scarsità comunque della attuale produzione) ritiene che la legge si applichi anche ai contratti i cui interessi siano stati pattuiti antecedentemente alla sua entrata in vigore: troviamo poi sfumature di pensiero quanto al regime di quelli corrisposti fino all introduzione della nuova legge e anche di quelli successivi (fino al limite del tasso di interesse legale, secondo il previgente dettato normativo o fino a quello soglia). I principali argomenti addotti attengono da un lato alla necessità di far prevalere la norma di ordine pubblico sull autonomia privata, dall altro alla qualificazione non in termini di reato istantaneo dell usura stante il novellato art. 644-ter cod. pen. in tema di prescrizione, che la fa decorre "dal giorno dell ultima riscossione sia degli interessi che del capitale". In verità, si deve rilevare innanzitutto, con riguardo alla suddetta giurisprudenza, una marcata incoerenza dei giudici che invocano l applicabilità della legge n.108/1996 anche ai contratti stipulati antecedentemente, ma non si attengono poi testualmente alle sue prescrizioni, nonostante ne conclamino la imperatività e la qualità di normativa di ordine pubblico: riducono, infatti, l ammontare degli interessi o fino al tasso legale o fino al tasso soglia, ignorando che ai sensi del secondo comma dell art cod. civ. "la clausola è nulla e non sono dovuti interessi". Inoltre, la stessa giurisprudenza va letta attentamente, soprattutto la sentenza della Cassazione che, data l autorità dell organo giudicante, rappresenta indubbiamente l intervento maggiormente autorevole in materia. La Cassazione, infatti, evidenzia testualmente che "la concreta e reiterata esecuzione dell originaria pattuizione usuraria segna il momento consumativo <<sostanziale>> del reato" e che il giudice di merito nell esame dei fatti di usura non si è soltanto soffermato

7 sul momento consumativo del reato ma "ai fini dell addebito di responsabilità per la comprovata qualità dei contraenti di collettori degli interessi usurari, ne ha desunto il consapevole e volontario contributo concorsuale anche da altri e consistenti elementi fattuali". Ciò significa, mi sembra, che la Cassazione è anche attenta alla qualità dei soggetti e ad altre circostanze che possono incidere nella qualificazione del reato di usura, a prescindere dalla automaticità della sua rilevazione. Infine, maggiore considerazione deve essere prestata alla sentenza del Tribunale di Roma 4 giugno - 10 luglio 1998, per la approfondita e articolata motivazione. Innanzitutto si richiama la sentenza della Corte Costituzionale in materia di fideiussione omnibus del 27 giugno 1997, n.204, in cui si precisa chiaramente che la diversità di disciplina tra fideiussioni prestate prima e dopo l entrata in vigore della legge n.154/1992, non configura alcuna disparità di trattamento ma esclusivamente la diversa qualificazione degli atti da parte del legislatore che nel dettare una nuova regolamentazione del contratto non manifesta certamente l intenzione di annullare gli obblighi sorti sotto la precedente normativa. Inoltre i giudici romani rilevano - e il rilievo può valere anche per la locazione finanziaria - che i principi desumibili dalla sentenza della Corte Costituzionale, a proposito della diversa qualificazione degli atti fatta nel tempo dal legislatore, poiché concernono obbligazioni future, non possono essere estesi alla struttura del rapporto usurario nel quale "l obbligazione del mutuatario non sorge [...] volta per volta al momento della scadenza delle singole rate ma istantaneamente e unitariamente [...] all atto della consegna del danaro, assumendo sin da quel momento, come proprio oggetto determinato o determinabile, la prestazione restitutoria, prestazione che in unica soluzione o in più rate dovrà essere eseguita dal mutuatario e che pertanto, nella seconda ipotesi, è sin dall origine connotata dal suo frazionamento in rate successive, predeterminate o determinabili, sulla base di un preciso piano di restituzione". Sicché a giudizio dei giudici romani - e ripeto analoga considerazione può valere per la locazione finanziaria - la restituzione delle rate di mutuo non costituisce esecuzione di obbligazioni sorte posteriormente all entrata in vigore della legge ma di obbligazioni sorte anteriormente sia in linea capitale che in linea interessi. Infine, i giudici romani si richiamano al tenore testuale dell art. 1815, 2 comma, c.c. ("se sono convenuti interessi usurari...") e ribadiscono che per stabilire l usurarietà degli interessi ci si debba necessariamente riferire alla rilevazione del tasso soglia anteriore alla pattuizione e non alla corresponsione, altrimenti è come se il legislatore avesse inteso chiamare "il potenziale usurario a scrivere la stessa norma che dovrebbe punirlo ponendo in essere in tal modo una sorta di riferimento circolare che certamente impedirebbe la determinazione in termini oggettivi della fattispecie penale e con essa la costituzionalità del rinvio all accertamento dell autorità amministrativa". Alcune considerazioni personali Affrontiamo a questo punto il principale problema civilistico che la nuova normativa pone, se cioè trovi applicazione anche per i contratti stipulati antecedentemente alla sua entrata in vigore e se i tassi di interesse vadano adeguati di volta in volta nel corso del contratto a quelli trimestralmente pubblicizzati.

8 Premetto che condivido pienamente la posizione del Tribunale di Roma. Ho prima rilevato che uno degli argomenti addotti dalla giurisprudenza per affermare la applicabilità della nuova legge anche ai contratti stipulati anteriormente si fondava sulla lettera della norma in tema di prescrizione, incompatibile con una fattispecie di reato qualificabile come istantaneo. Orbene proprio siffatta considerazione, a mio parere, può essere utilizzata a contrario per affermare che la previsione normativa sulla prescrizione sarebbe stata inutile se avesse riguardato un reato permanente ed invece si rivela necessaria proprio in considerazione della sua istantaneità. Ma veniamo a considerazioni di carattere più strettamente civilistiche. Innanzitutto quanto alla possibilità di riconoscere, ai soli effetti civili, efficacia "retroattiva" alla legge, ho già innanzi richiamato l insegnamento della Corte Costituzionale, a proposito dell applicabilità della legge n.154/1992 alle fideiussioni omnibus stipulate antecedentemente alla sua entrata in vigore, ed il rilievo che la causa di invalidità sopravvenuta "non travolge gli obblighi già sorti in base alla normativa precedente" (Corte Cost. 27 giugno 1997, n.204). La stessa massima può trovare applicazione in questa materia, per l evidente analogia tra le due situazioni. Nel caso che ci occupa il presupposto di nullità della clausola, comminata dalla norma dell art. 1815, 2 comma, cod. civ., sta nella usurarietà degli interessi. Gli interessi sono usurari perché nascono usurari e non perché lo diventano automaticamente a prescindere dalla volontà delle parti. Bene ha fatto il legislatore francese ad esplicitarlo espressamente, ma alle stesse conclusioni deve portare anche l interpretazione logicosistematica della normativa italiana secondo i canoni vigenti in materia contrattuale. Infatti, "il contratto ha forza di legge tra le parti" (art cod. civ.), sicché quanto pattuito legittimamente deve essere rispettato e produce effetti tra le parti. Ciò significa che il vaglio sulla liceità dell accordo va fatto al momento in cui quell accordo è raggiunto. Tant è che eccezione a siffatto principio è rappresentata dal regime della eccessiva onerosità sopravvenuta "per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili" (art. 1467, cod. civ.). Conviene allora richiamare la giurisprudenza di merito che non ha riconosciuto il ricorrere dei presupposti della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta per i mutui indicizzati in ECU e comunque di qualunque forma di tutela per i mutuatari (Trib. Napoli 1 marzo 1997, Trib. Pescara 24 gennaio 1997, Trib. Roma 20 gennaio 1997). Inoltre si consideri che poiché l usurarietà si riferisce alla clausola che contempla la misura degli interessi, è evidente che la valutazione va fatta al momento della sua stipula, perché solo allora poteva sussistere la volontà di superare il tasso soglia. E vero che ora la normativa non richiede più l approfittamento della situazione di difficoltà economica in cui versa il mutuatario, ma trattandosi pur sempre di un patto contrattuale si dovrà valutare la rilevanza dell accordo.

9 Voglio dire che la parte che stipula un contratto, alla luce della normativa vigente, può consapevolmente valutare se le clausole ivi contenute siano o meno contrarie a norme imperative, all ordine pubblico e al buon costume. Conclusa siffatta verifica positivamente, egli può fare pieno affidamento sulla produzione degli effetti contrattuali. La legge non gli fa carico - salvo appunto il regime dell eccessiva onerosità sopravvenuta - di eventi che possano invalidare quell accordo. Nel nostro caso la parte, preoccupata della eventuale comminazione della sanzione di nullità della clausola che prevede il tasso degli interessi, per essere tranquilla può solo procedere alla verifica del limite del tasso soglia allora vigente; sanzionare con la nullità della clausola e con la gratuità della prestazione a suo carico il superamento di quel limite per il sopraggiungere di una legge nuova o nel corso del contratto alle successive scadenze previste, significherebbe introdurre un principio di incertezza, di asistematicità e di illogicità, in verità, estraneo al nostro ordinamento. Il finanziatore dovrebbe cioè sopportare le conseguenze negative e dannose di una situazione sopravvenuta che in alcun modo gli può essere riferita, a prescindere ripeto - e in assenza di un qualunque comportamento volto ad approfittare delle condizioni economiche della controparte. Se la nuova normativa non è chiara in tal senso - come invece la legge francese - e si presta a letture distorte, demagogicamente ed illogicamente a tutela del finanziato, sarà onere dell interprete ricondurre nei giusti binari l intervento legislativo. Nel caso della locazione finanziaria mi sembra poi che siano necessarie ulteriori considerazioni e in qualche modo diverse da quelle fatte a proposito del mutuo. Infatti, l operazione di locazione finanziaria si caratterizza peculiarmente perché il concedente per darvi esecuzione deve procedere all acquisto o deve commissionare l appalto del bene. Deve perciò innanzitutto approvvigionarsi finanziariamente per far fronte all acquisto del bene. La determinazione del tasso di interesse tiene conto, dunque, di vari fattori: del costo del danaro, della durata del contratto, dell affidamento dell utilizzatore, delle garanzie prestate, delle condizioni normalmente praticate sul mercato, della concorrenza e di altro ancora. La suddetta determinazione è necessariamente fatta nella fase precontrattuale ed è quindi al momento della stipula che deve essere valutata la congruità del tasso di interessi rispetto a quello soglia. Trattandosi di un operazione con causa finanziaria le oscillazioni dei tassi, secondo i parametri indicati oggettivamente in contratto, costituiscono un alea che fa carico ad entrambe le parti; allo stesso modo rientra nell alea del contratto il valore economico del bene che potrà variare in maniera diversa rispetto alle previsioni di ciascuna parte. L interpretazione contraria oltre ad alimentare una totale incertezza sugli effetti che il contratto produrrà sulle parti, porterebbe legittimamente il concedente in leasing a ricercare adeguate alternative per cautelarsi contro il rischio di non poter recuperare l ammontare degli interessi calcolato al momento della stipula del contratto e che gli avrebbe consentito di ottenere il programmato guadagno. Vorrei, infatti, nuovamente ribadire che la sanzione comminata dal legislatore è la gratuità del prestito, sicché, nel nostro caso, l utilizzatore dovrebbe scorporare interamente la quota interessi.

10 Inoltre anche la Banca d Italia si è espressa a favore della tesi qui propugnata. Infatti, nelle Istruzioni per la rilevazione del tasso effettivo globale medio la Banca d Italia ha rilevato che oggetto della rilevazione sono "esclusivamente i nuovi rapporti di finanziamento accesi nel periodo di riferimento" - precisandosi che "i finanziamenti si intendono accesi all atto della stipula" - e nella Relazione per il 1997 (Assemblea generale del 30 maggio 1998) ha affermato che siffatto metodo "riflette il principio secondo il quale la presenza di tassi di usura deve essere valutata con riferimento alle condizioni di mercato all atto dell erogazione dei prestiti o dell accensione dei mutui": perciò nel caso della locazione finanziaria al momento della stipula del contratto. In conclusione questa interpretazione che esclude l applicazione "retroattiva" della legge (cioè anche ai contratti stipulati antecedentemente alla sua entrata in vigore) nonché la valutazione di congruità del tasso di interesse a quello soglia per ogni periodica scadenza contrattuale, poggia sia sui lavori preparatori (per la seppur limitata rilevanza che può essere loro attribuita), sul testo della legge francese presa pur sempre a modello (anche se malamente riprodotta nella legge italiana) e su una obiettiva e consapevole presa di coscienza dell attuale consistenza e qualità degli operatori nel "mercato" del credito. Infatti, mi sembra importante introdurre anche taluni argomenti, a difesa della lettura normativa dinanzi esposta, di carattere propriamente soggettivi. La giurisprudenza innanzi richiamata in tema di usura si riferisce a casi nei quali per lo più ci si imbatte in soggetti criminali, la cui volontà di delinquere si individua anche aliunde. Orbene nel caso della locazione finanziaria, siamo in presenza di un attività, il cui esercizio professionale nei confronti del pubblico è riservato per legge a banche ed intermediari finanziari assoggettati al controllo delle autorità di vigilanza. Come può condannarsi un soggetto che stipula una clausola di quantificazione degli interessi quando mancava ancora una qualsiasi previsione restrittiva dell autonomia contrattuale o quando, pur vigente siffatta nuova legge, l automatico adeguamento in corso di contratto può determinare la nullità della clausola? La nullità è indubbiamente la più grave delle sanzioni comminabili in sede civile, sicché mal si addice che essa possa o meno trovare applicazione a seconda del rapporto che alle singole scadenze contrattuali esiste tra il tasso contrattuale e quello "soglia". Cioè la comminazione della sanzione della nullità sarebbe legata ad avvenimenti futuri ed incerti, anche se non imprevedibili, invece che - come mi sembra - alla chiara e precisa valutazione in sede di conclusione del contratto, quando cioè il finanziatore può decidere di "rischiare" la nullità della clausola e la sanzione della gratuità. Ecco dunque il pericoloso risultato che si rischia di ottenere: di fronte ad una presunta tutela del finanziato, si introduce una ingiustificata vessazione della posizione contrattuale del finanziatore, il quale si vedrebbe sanzionato con la nullità della clausola e con la gratuità della propria prestazione nonostante abbia sempre rispettato il dettato normativo vigente; tutto ciò con buona pace del principio di certezza del diritto!!! In conclusione, ritengo che la nuova legge non possa trovare applicazione ai contratti stipulati antecedentemente alla sua entrata in vigore e che inoltre la valutazione della

11 usurarietà vada fatta esclusivamente con riferimento al momento della stipula della clausola e non delle singole scadenze contrattuali di interessi. Le motivazioni, come ampiamente esposto prima, sono di carattere giuridico - soprattutto in ragione del principio di consapevolezza delle obbligazioni assunte - di carattere logico - soprattutto in ragione della possibilità di vagliare la usurarietà della clausola solo quando la si perfeziona - di carattere "sociale" - perché l eventuale radicarsi dell interpretazione opposta a quella qui condivisa condurrebbe a negative ripercussioni sul mercato del credito. Ecco perché potrebbe rivelarsi utile ed auspicabile, data l estrema delicatezza della materia, un intervento chiarificatore del legislatore che definisca l ambito e la portata della nuova normativa. Marafini: Ringrazio il Prof. Clarizia per il suo intervento e passo ora il microfono a Milano al Dott. Purcaro, un magistrato che aggiunge alla propria spiccata professionalità anche una consolidata ed approfondita conoscenza delle problematiche leasing. Una voce dunque estremamente autorevole e qualificata in grado di illustrarci nel dettaglio un opinione dalla sponda verso cui si rivolgono le nostre principali preoccupazioni. Dott. Dario Purcaro LA NUOVA LEGGE SULL USURA E I CONTRATTI DI LEASING La legge del 7 marzo 1996 n.108 che ha dettato nuove disposizioni in materia di usura oltre a creare problemi interpretativi di natura penale, ha determinato notevoli incertezze in materia civile riguardo alla sorte degli interessi convenzionali relativi a contratti di concessione di credito ed in generale di finanziamento, conclusi da intermediari finanziari e, per quanto qui interessa, dalle società di leasing. L incertezza riguarda sia i contratti conclusi prima della nuova normativa sull usura, che si protraggono per il periodo successivo all entrata in vigore della legge n.108/1996, sia i contratti conclusi dopo l entrata in vigore della nuova legge. A).- Una indagine sulla portata della nuova normativa esige anzitutto: 1. che si stabilisca quali siano gli interessi assoggettabili al regime della nuova legge; 2. una distinzione tra la pattuizione di interessi ultralegali o altri vantaggi avvenuta anteriormente all entrata a regime della nuova normativa, cioè fino alla pubblicazione della prima rilevazione trimestrale del tasso effettivo globale

12 medio, e la pattuizione di interessi ed altri vantaggi successiva all entrata a regime della nuova normativa. 1 a) In ordine al primo aspetto dell indagine, l art.1 co.3 stabilisce che si considerano usurari gli interessi e gli altri vantaggi che, avuto riguardo alle concrete modalità del fatto ed al tasso medio praticato per operazioni similari, risultino sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o di altra utilità, quando chi li ha dati o promessi si trova in condizioni di difficoltà economica o finanziaria. Sono altresì sempre usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge. La legge dunque, stabilisce quando gli interessi si debbono considerare usurari, ma non distingue tra le diverse specie di interessi, nel senso che non chiarisce se il riferimento in essa contenuto agli interessi usurari, riguardi soltanto gli interessi compensativi o corrispettivi, o anche gli interessi moratori. Sull argomento le opinioni non sono concordi. L equiparazione delle due specie di interessi è motivata, da una parte della dottrina, dalla giuridica impossibilità di far rientrare nella previsione della legge sull usura gli interessi moratori i quali hanno natura diversa dagli interessi compensativi perché, mentre questi ultimi hanno la funzione di remunerare il capitale, gli interessi moratori costituiscono il risarcimento del danno prodotto dal ritardato o mancato pagamento. Una opinione molto diffusa sostiene, invece, che l art. 644 c.p. sia nella precedente che nell attuale formulazione non legittima la distinzione tra interessi compensativi ed interessi moratori, perché per il perfezionamento del reato di usura è sufficiente la promessa di vantaggi usurari prescindendo dalla ipotesi di adempimento o inadempimento dell obbligazione da parte del mutuatario. Nello stesso senso altri ha affermato che una soluzione diversa consentirebbe al creditore di lucrare illecitamente sul risarcimento del danno. La tesi dell applicabilità dell art co. 2 anche alle clausole che determinano gli interessi moratori (art co.2 cod. civ.) ripete le sue ragioni dalla Relazione del Guardasigilli al codice civile, la quale dichiara che la norma posta nell art co.2 è applicabile anche alle convenzioni di interessi moratori. Gli argomenti portati a favore della equiparazione degli interessi moratori a quelli compensativi, a mio giudizio, non sono risolutivi, come non è sufficiente la diversa natura a giustificare un diverso regime degli interessi moratori, in presenza dell equiparazione a quelli convenzionali fattane dall art cod.civ.. La soluzione del problema non si può fondare su motivazioni di carattere generale che prescindono dalla nuova disciplina dell usura. Il problema è specifico e circoscritto e deve essere risolto sulla base della speciale disciplina dettata dalla legge n.108/1996, stabilendo se questa abbia posto, esplicitamente o in modo implicito, una distinzione tra interessi compensativi ed interessi moratori.

13 Se è vero, infatti, che in generale gli interessi moratori sono dovuti nella stessa misura degli interessi compensativi convenzionalmente stabiliti (art cod. civ.), non è vero, però, che nella stessa misura siano dovuti secondo la legge n.108/1996, per cui se gli interessi compensativi sono usurari lo debbano essere necessariamente anche quelli moratori. L art. 2 della legge n.108 citata precisa che, a determinare l usurarietà degli interessi compensativi ai fini dell usura concorrono, oltre agli interessi stessi, tutte le altre somme e altre utilità che il concessionario del credito deve corrispondere a vario titolo al concedente, come le commissioni, le spese, ecc., con la conseguenza che possono avere carattere usurario anche interessi che, pur essendo da soli non sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o di altra utilità, diventano sproporzionati se sommati alle altre prestazioni. Gli interessi moratori, invece, sono dovuti soltanto nella misura corrispondente agli interessi compensativi depurati delle altre prestazioni o utilità accessorie, per cui, se gli interessi compensativi, da soli considerati, sono inferiori al tasso soglia o non sono sproporzionati rispetto alla prestazione del concendente il credito, gli interessi moratori, che debbono essere corrisposti nella stessa misura, non possono essere ritenuti usurari, indipendentemente dalla eventualità che gli interessi compensativi, sommati ad altre utilità, superino il tasso soglia. In sostanza, poiché il criterio stabilito dall art. 2 L. 108/1996 per la determinazione della misura degli interessi compensativi, non è applicabile a quelli moratori, non si può aprioristicamente affermare che la eventuale sproporzione degli interessi compensativi si estenda automaticamente a quelli moratori i quali fin dalla loro pattuizione sarebbero affetti da illiceità. Dall art co. 2 si ricava la regola che il creditore il quale abbia subito un danno superiore agli interessi legali, ha diritto al risarcimento del maggior danno e la pattuizione della misura degli interessi moratori rappresenta una limitazione del risarcimento del danno. Perciò, sebbene la legge colleghi gli interessi moratori a quelli compensativi ultralegali, la misura degli interessi moratori, a norma dell art.1224 cod. civ. ha non soltanto funzione risarcitoria, ma anche quella di limite al risarcimento del danno in favore del debitore, quindi una funzione analoga a quella della penale contrattuale, per cui con fondamento è stata suggerita l applicazione analogica dell art c.c. agli interessi moratori, con la conseguente riduzione ad equità da parte del giudice. Dunque, le due specie di interessi, ai fini dell usura non coincidono. Va aggiunto che, mentre gli interessi corrispettivi o compensativi debbono essere valutati con riferimento al momento della pattuizione, quelli moratori, avendo funzione risarcitoria, debbono essere valutati al momento in cui si verifica la mora e non possono essere considerati usurari ex ante, ma eventualmente, eccessivi rispetto al danno, che non deve essere determinato dal giudice, ma provato dalla parte; il giudice può soltanto decidere la riduzione degli interessi moratori se appaiono manifestamente eccessivi, in applicazione analogica dell art cod. civ..

14 Se la sanzione prevista per gli interessi compensativi o corrispettivi fosse automaticamente estesa agli interessi moratori, in caso di pattuizione di interessi usurari il finanziato sarebbe incentivato a non adempiere neppure l obbligazione relativa al capitale. In conclusione, se gli interessi compensativi, comprensivi di commissioni, spese e remunerazioni a qualsiasi titolo, valutati al momento della pattuizione, possono essere sproporzionati ai sensi del comma 3 dell art. 644 c.p rispetto alla prestazione di colui che concede il credito o eccedere il limite fissato dalla legge, l eventuale sproporzione degli interessi moratori, considerati nella misura nominale, deve essere valutata al verificarsi della mora, in riferimento agli effetti dannosi prodotti in concreto dall inadempimento o dalla mora e, in ogni caso, non può determinare la nullità della relativa pattuizione, ma solo la riduzione ad equità del tasso d interessi. Inoltre la riduzione può avvenire non soltanto al di sotto, ma anche al di sopra del tasso medio globale, perché agli interessi moratori non è applicabile il tasso imposto, secondo quanto dispone l art cod. civ. proprio a causa della loro natura risarcitoria. Questo va detto principalmente con riferimento a quelle società di leasing che si approvvigionano del denaro dalle banche o da terzi in generale, pagando interessi vicini al TAEG. Per loro un equa remunerarazione del capitale investito, che consenta di mantenere il proprio equilibrio finanziario può essere contenuta, anche se con intuitiva difficoltà, entro il tasso soglia, mentre il ritardo nell adempimento può provocare un danno superiore a quello che può ritenersi coperto da un tasso compreso nei limiti stabiliti per gli interessi compensativi. Perciò, considerare gli interessi moratori alla stessa stregua di quelli convenzionali dal punto di vista sanzionatorio, significa equiparare due entità non omogenee, il che mi sembra non corretto. B) Il secondo aspetto che occorre esaminare è quello della distinzione cronologica delle fattispecie sulle quali può influire la legge n.108/1996 e della relativa disciplina: 1. la prima fattispecie è costituita dalla pattuizione di interessi ultralegali avvenuta prima della emanazione della legge. Nell ambito di questa fattispecie vanno distinte: a) le clausole contenenti pattuizioni di interessi usurari secondo la legge precedente; b) le pattuizioni di interessi che eccedono la misura legale ma non hanno carattere usurario; 2) la seconda fattispecie riguarda la pattuizione di interessi ultralegali successiva alla entrata in vigore della legge n.108/1996, nella quale vanno suddistinte: a) la pattuizione di interessi successiva all emanazione della legge, ma anteriore alla sua entrata a regime (che è avvenuta dopo 180 giorni dalla sua entrata in vigore, con la pubblicazione della prima rilevazione trimestrale del tasso medio);

15 b) la pattuizione di interessi successiva all entrata a regime della legge. 1.1) Per i contratti stipulati anteriormente alla legge n.108, quando l esecuzione del contratto si protragga dopo l entrata in vigore dell attuale normativa, si prospettano varie situazioni in riferimento ai diversi periodi di vita del contratto. Per la fase di svolgimento del contratto anteriore all entrata in vigore della nuova legge le clausole di interessi sono soggette alla disciplina previgente, per cui, supponendo il carattere usurario degli interessi convenzionali, la clausola e la misura degli interessi sono regolate dalla disposizione dell art co.2 cod. civ. nella formulazione precedente che sanciva la nullità della pattuizione e disponeva la riduzione degli interessi usurari alla misura degli interessi legali. Cosicché dopo l entrata in vigore della nuova legge sull usura, le clausole precedenti che stabilivano interessi usurari continuano a produrre effetti nella misura degli interessi legali in cui sono state ridotte ex lege. Nella misura così ridotta, gli interessi (originariamente usurari) continuano ad essere dovuti dopo l entrata in vigore della nuova legge, anche oltre la pubblicazione della prima rilevazione trimestrale del TAEG e non deve essere ulteriormente ridotto per effetto della successiva riduzione del tasso degli interessi legali, fino a quando l eventuale abbassamento del tasso massimo consentito dalla nuova normativa, risulti inferiore al tasso legale dell epoca della pattuizione. Il legislatore, avendo già sanzionato la clausola di interessi usurari con la nullità e con la riduzione della relativa obbligazione alla misura del tasso legale, non potrebbe intervenire sulla medesima situazione con una nuova sanzione di invalidità. E ciò in considerazione del fatto che la nuova legge trova l obbligazione per interessi perfettamente lecita, perché resa dalla legge precedente conforme alle sue prescrizioni. Peraltro, la legge attuale non potrebbe imporre retroattivamente la cessazione dell obbligazione per interessi perché questo richiederebbe la dichiarazione di nullità di una clausola già eliminata ex lege e, quindi, inesistente. A sostegno della cennata soluzione, a mio parere, può trarsi argomento anche dall interpretazione letterale dell art nella nuova versione che commina la sanzione della nullità "se sono convenuti interessi usurari". L enunciazione della norma, nella sua elementarità, non può che riferirsi a convenzioni che intervengano nel vigore della nuova normativa, e ciò per due motivi: primo, perché se il legislatore avesse voluto estendere la nullità alle convenzioni di interessi precedenti alla sua emanazione, avrebbe dovuto dire: "se sono stati convenuti interessi usurari, ecc.". Ma una disposizione che dichiarasse la nullità di clausole di interessi stipulate prima della sua emanazione implicherebbe preliminarmente l esigenza di stabilire in base a quale legge si debba decidere la natura usuraria degli interessi, dato che interessi ritenuti usurari dalla nuova legge potevano non essere tali secondo la legge precedente; il secondo motivo, che corrobora l argomento letterale, è quello che si desume dall art. 11 delle preleggi il quale stabilisce il principio che la legge dispone per l avvenire e non ha effetto retroattivo.

16 Alle precedenti ragioni non si potrebbe obbiettare che la nuova legge che ha sanzionato con la nullità la clausola che stabilisce interessi usurari è di ordine pubblico e quindi di immediata applicazione anche a fatti compiuti sotto la precedente legge ma non ancora esauriti, proprio perché, giova ripetere, la pattuizione di interessi usurari per effetto dell applicazione dell art co.2 nella precedente versione, è stata sanzionata con la nullità e gli interessi hanno perduto il carattere usurario essendo stati ridotti ex lege al tasso legale e, quindi, continuano ad essere dovuti fino a quando il tasso soglia non viene ridotto al di sotto del tasso legale dell epoca della pattuizione. Si potrebbe ancora obbiettare che fino all entrata in vigore della nuova disciplina gli interessi usurari possono essere stati corrisposti e può non essere stata applicata tra le parti la norma di cui all art co. 2 nella precedente versione. Ma sarebbe facile replicare che la nullità della clausola e la sua sostituzione ex lege operano di diritto in base alla legge vigente al momento in cui gli interessi sono maturati, per cui il debitore avrebbe in questo caso il diritto di agire per la ripetizione dell indebito. b) La seconda ipotesi di clausole d interessi ultralegali stipulate prima della legge n. 108/1996 è quella nella quale gli interessi, pur eccedendo notevolmente il tasso legale, non avevano carattere usurario secondo la legge precedente. Questi interessi continuano ad essere dovuti nella stessa misura pattuita, fino alla pubblicazione della prima rilevazione trimestrale del tasso medio, tenendo conto dell ampliamento della fattispecie legale dell usura. In verità, per questo genere di interessi sorge un grave problema laddove l art. 3 L.108/96 stabilisce che, se, avuto riguardo alle modalità del fatto e al tasso medio praticato per operazioni similari, il concedente il credito che fino alla pubblicazione della prima rilevazione trimestrale del TAEG, si fa dare interessi che risultino comunque sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o di altra utilità, quando chi li ha dati o promessi si trova in condizioni di difficoltà economica o finanziaria, commette usura ed incorre nella sanzione della perdita degli interessi. L art. 3 è una norma che, sebbene abbia carattere transitorio, non ha ancora esaurito il suo potenziale di rischio perché la fattispecie criminosa in esso delineata, che corrisponde a quella dell art. 644 co. 1 c.p., anche se realizzata prima della legge n.108/1996, non può ritenersi ancora estinta e potrebbe ancora produrre i suoi effetti nel campo civile, dato che l art. 644 ter dispone che la prescrizione del reato di usura decorre dal giorno dell ultima riscossione sia degli interessi che del capitale. La singolarità della norma in discorso si può percepire considerando che la illiceità di una clausola inizialmente valida può dipendere esclusivamente dalla condizione di sopravvenuta difficoltà economica o finanziaria del concessionario del credito, e poiché la situazione non è determinata da fatto imputabile al concedente del credito, essa non può provocare la sanzione prevista per l usura perché questa tende a colpire la condotta antigiuridica del concedente al quale, in questo caso, nessun rimprovero può essere mosso.

17 Tuttavia, se colui che ha concesso il credito, nonostante sia venuto a conoscenza dello stato di difficoltà economica o finanziaria del debitore, si fa dare interessi che risultano sproporzionati rispetto ai tassi medi praticati per operazioni similari dal sistema bancario al momento del pagamento, può incorrere nella violazione dell art. 644 c.p. nella versione attuale. Per fronteggiare la situazione descritta e sottrarsi al rischio della sanzione il concedente, al quale si prospetti la difficoltà economica o finanziaria del debitore deve spontaneamente ridurre il suo credito per interessi nella misura del tasso medio praticato in quel momento dalle banche e da altri operatori finanziari aumentata della metà, secondo la indicazione dell art.2.4 della stessa legge 108/199. La considerevole importanza della norma dettata dall art. 3 L. 108/1996 si può comprendere considerando che in tutti i casi di mora del concessionario del credito gli interessi convenzionali, originariamente leciti, rischiano di diventare usurari perché chi non paga, di regola è in difficoltà economica o finanziaria. La soluzione può apparire contraddittoria se considerata in relazione alla ipotesi di pattuizione di interessi usurari anteriore alla nuova legge ma, mentre la clausola di interessi usurari è stata già sanzionata dalla legge precedente che ha ridotto gli interessi alla misura legale, al contrario, la clausola di interessi ultralegali originariamente lecita, perché ad es. mancava l approfittamento della situazione di difficoltà economica o finanziaria, può trovarsi in contrasto con la nuova normativa che prescinde dall approfittamento delle difficoltà economiche o finanziarie del concessionario del credito, per cui non dovrebbe esserne consentita l ultrattività. Si può, però, sostenere che farsi dare è un concetto ed un comportamento diverso dal ricevere interessi ultralegali originariamente leciti, interpretando la norma come se disponesse che l illiceità degli interessi convenzionali sussista unicamente se la promessa o la dazione intervengono nel vigore della nuova disciplina. Questa interpretazione avrebbe il pregio di stabilire un coordinamento tra l art. 3 e l art. 4 L. 108/1996, con l effetto ragionevole di prevedere come illeciti comportamenti che si realizzano nei loro estremi psicologici e materiali nel vigore della nuova normativa sanzionatoria. Tuttavia il senso della disposizione dell art. 3 sembra quello di impedire che interessi sproporzionati possano essere corrisposti nel vigore della nuova normativa, prescindendo dall epoca della loro pattuizione, quando, pur non essendo inizialmente usurari, debbano essere corrisposti dal finanziato, ed in particolare dall utilizzatore nel contratto di locazione finanziaria, che versi in condizioni di difficoltà economica o finanziaria. La conoscenza delle condizioni di difficoltà economica o finanziaria del debitore rende non rilevante dal punto di vista psicologico la distinzione tra farsi dare e ricevere. Dall assenza del carattere usurario degli interessi ultralegali dovuti per il periodo intermedio, non può, però, farsi discendere l efficacia della clausola che li determina, nei rapporti civilistici, oltre il termine di entrata a regime della nuova legge. Se si consentisse l ultrattività della clausola che prevede interessi convenzionali in misura

18 eccedente il tasso limite successivamente stabilito, si verificherebbe un fatto che, anche se derivante da una pattuizione anteriore alla legge che ne fissa il limite di liceità, avrebbe ugualmente il disvalore giuridico sancito dalla nuova legge, e non potrebbe essere consentito dopo la sua entrata a regime. Il problema più rilevante dal punto di vista giuridico consiste, dunque, nello stabilire quale effetto produca la legge n.108/1996, dopo la pubblicazione della prima rilevazione trimestrale del tasso d interesse effettivo globale medio nelle operazioni bancarie e finanziarie, sulle clausole che prevedono interessi superiori, ma non usurari, stipulate anteriormente alla sua entrata a regime, in assenza delle condizioni stabilite dall art. 1 co.3 e art.3 L.108/1996, che potrebbero renderli usurari. Per risolvere il problema occorre preliminarmente stabilire se la clausola originariamente lecita, perché contiene la pattuizione di interessi superiori al tasso limite fissato dalla legge, ma non usurari, debba considerarsi difforme dal tasso imposto dalla legge (art c.c.) oppure nulla per contrasto con una norma imperativa (art c.c.). Se si parte dalla premessa che le operazioni finanziarie ed in particolare quelle di locazione finanziaria stipulate dalle società di leasing rappresentano servizi finanziari prestati alla clientela, e che gli interessi ultralegali pattuiti lecitamente prima della entrata a regime della legge 108/1996, non possono essere considerati illeciti ex post, si deve concludere che la clausola che li prevede è soltanto difforme dal tasso soglia imposto dalla legge successiva. La misura convenzionale degli interessi deve, perciò, essere sostituita di diritto dal nuovo tasso, nel limite massimo risultante dalle rilevazioni periodiche e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, secondo quanto dispone l art c.c. il quale stabilisce che le clausole, i prezzi di beni o di servizi imposti dalla legge, sono di diritto inseriti nel contratto e, se sono difformi dalle clausole pattuite dalle parti, si sostituiscono a queste di diritto. Va aggiunto che la stessa enunciazione dell art c.c. rende evidente che la sostituzione di diritto opera in ogni caso di difformità, quindi, non soltanto quando la norma imperativa preesiste alla clausola, ma anche quando interviene successivamente alla formazione del contratto. Dall art cod. civ., quindi, è lecito desumere in via logica che la clausola che stabilisce il tasso d interesse convenzionale superiore al limite massimo successivamente imposto da una norma imperativa, debba essere sostituita di diritto dal tasso imposto dalla legge sopravvenuta, nel limite massimo da essa consentito. La difficoltà può sorgere dal fatto che la nuova legge prevede una sanzione particolare per l inosservanza del limite legale imposto agli interessi convenzionali, diversa dalla sostituzione automatica con gli interessi legali stabilita dall abrogato art.1815 cod. civ., consistente nella nullità della clausola con la conseguente cessazione dell obbligo di pagare gli interessi.

19 Ma, giova ribadire che la cessazione dell obbligazione di pagare gli interessi è la conseguenza sanzionatoria della nullità comminata dall art co.2 come modificato dall art. 4 L. 108 per le clausole di contratti stipulati dopo la sua entrata in vigore che stabiliscono interessi superiori al tasso limite fissato con i criteri indicati dalla stessa legge. Quando, invece, le clausole sono state stipulate anteriormente all entrata a regime della legge n.108, e pattuiscono interessi che non erano usurari al momento della stipulazione, non si può applicare l art co.2 (art. 4 della legge n.108/1996), perché la nullità può essere giustificata da una pattuizione contra legem intervenuta nel vigore della legge violata, ma non da una pattuizione originariamente lecita e valida alla quale sia subentrata una disposizione che fissa un diverso limite al prezzo di un servizio finanziario. La sanzione di nullità della clausola che pattuisce interessi ultralegali superiori al limite fissato dalla nuova legge, ove fosse possibile, non potrebbe avere efficacia retroattiva, ma potrebbe soltanto produrre i suoi effetti ex nunc, perché al momento della pattuizione degli interessi essi erano leciti, e la clausola era valida. Tuttavia, se si ammettesse la nullità sopravvenuta della clausola, si attribuirebbe ad essa contemporaneamente validità e nullità: validità dal momento della sua stipulazione al momento in cui è diventata operativa la norma che ne commina la nullità, e nullità per lo stesso periodo, per effetto della sopravvenienza della norma che ne sancisce la nullità. Converge su tale conclusione la disposizione contenuta nell art co.2 c.c. che disciplina la nullità di parti o di clausole di un contratto. Il secondo comma di questo articolo, in applicazione del principio di conservazione del contratto, analogamente a quanto dispone l art cod. civ., stabilisce che le clausole nulle non importano la nullità del contratto se sono sostituite di diritto da norme imperative. Ma la sostituzione non può che avvenire ex nunc in assenza di una disposizione che le attribuisca effetto retroattivo. Perciò, anche l eventuale contrasto con la nuova legge della clausola che fissava interessi ultralegali leciti prima della sua entrata a regime non produce altro effetto che quello della sostituzione del tasso massimo fissato dalla legge n.108/1996 a quello convenzionale originario, eventualmente superiore. Anche sotto il profilo della nullità sopravvenuta, quindi, la sanzione comminata dall art co.2, (art. 4 della legge n. 108/96) non è applicabile alle clausole di interessi ultralegali contenute in contratti conclusi prima dell emanazione o dell entrata a regime della stessa legge. Una diversa soluzione, che ritenesse nulla la clausola di interessi ultralegali precedentemente stipulata, perché superiori alla soglia successivamente stabilita e la conseguente cessazione ex tunc dell obbligazione per interessi, determinerebbe conseguenze illogiche sotto il profilo giuridico, oltre che per le ragioni già dette, che riguardano l irretroattività della norma sanzionatoria successivamente emanata, anche perché la nullità non potrebbe non spiegare effetti negativi sul contratto nella sua totalità secondo quanto dispone l art co1.

20 In senso contrario è stato osservato che l autonomia contrattuale che si concretizza nel regolamento contrattuale non è assoluta, ma deve armonizzarsi con l eteroregolamento normativo, per cui la sostituzione di diritto di una norma imperativa ad una clausola nulla non invalida il contratto, ma vincola la volontà negoziale delle parti, cosicché la nullità della clausola limiterebbe i suoi effetti alla cessazione dell obbligo di pagare gli interessi. Una simile opinione non può essere condivisa. La nullità della clausola d interessi eccedente il tasso soglia stabilito dalla legge, come si ricava dall art. 4 L.108/1996, può intervenire e determinare la cessazione dell obbligazione degli interessi soltanto se è convenuta nel vigore della legge che vieta la pattuizione di interessi superiori al limite da essa stabilito. Per le clausole pattuite anteriormente, invece, l originaria validità non consente di dichiararle nulle retroattivamente per effetto di una legge sopravvenuta, perché il legislatore si limita a disporre la loro sostituzione con la nuova norma. Ma ciò che più conta è che nel caso di clausole di interessi ultralegali validamente stipulate non si può parlare né di nullità, né di una nuova norma che sostituisce la clausola, ma di integrazione del contratto mediante l imposizione ex lege di un tasso di interesse in sostituzione di quello convenzionale, senza intaccare la validità della clausola bensì adeguandola ai nuovi tassi, proprio come dispone l art c.c. A questa conclusione deve inevitabilmente pervenirsi ove si consideri che in caso contrario, tutte le volte che in base alla rilevazione trimestrale del tasso soglia che risulti inferiore a quello precedente, si dovrebbe verificare la nullità di tutte le clausole di interessi convenzionali lecite precedentemente stipulate e non sarebbero più dovuti interessi, con la conseguenza di bloccare tutte le operazioni creditizie di massa. Quindi anche sotto questo profilo si deve concludere che non si può parlare di nullità sopravvenuta, ma di semplice difformità, ovviabile con la sostituzione del tasso convenzionale d interessi, con quello stabilito dalla legge sopravvenuta. I problemi interpretativi che si pongono per le clausole di interessi ultralegali anteriori alla modifica dell art co.2, si ripropongono per le clausole di contratti successivi alla modifica, in relazione alla variazione ex lege del limite massimo degli interessi che la nuova normativa stabilisce con cadenza trimestrale. La variazione in aumento non può, evidentemente, incidere negativamente sulla validità dell obbligazione d interessi convenzionali; il problema si pone, invece, per la variazione in meno. Tale variazione non può influire sulla liceità degli interessi e renderli usurari provocando la nullità della relativa clausola con la conseguente cessazione dell obbligazione per interessi, per le ragioni già esposte, che si oppongono alla estensione della nullità sancita dalla nuova legge alle clausole d interessi convenzionali lecite stipulate prima della sua entrata in vigore.