LA NORMATIVA ANTIRICICLAGGIO

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1 Giacomo Pieraccini * LA NORMATIVA ANTIRICICLAGGIO Perché la normativa antiriciclaggio? Le consuetudini commerciali e sociali, che caratterizzano, la nostra area geografica come il frequente uso di denaro contante e il ricorso a mezzi di pagamento spesso illegittimi (ad esempio, assegni post datati e assegni con girata in bianco o incompleti), a volte giustificati da una carenza momentanea di liquidità ed a volte a- vente lo scopo di occultare i reali costi di operazioni commerciali e le effettive persone interessate all operazione stessa, hanno reso necessario, appunto, l intervento legislativo. Tale intervento è specificatamente mirato a rendere il più possibile trasparenti e rintracciabili le transazioni finanziarie o, quanto meno, quelle con maggiore rilevanza economica. Pertanto la tracciabilità delle movimentazioni finanziarie è stata recentemente rinnovata con l introduzione di una nuova legge tesa a rendere più trasparente il mercato immobiliare nonché le conseguenti operazioni finanziarie. In tale ambito, il quadro normativo è stato sempre chiaramente finalizzato a garantire la tracciabilità dei flussi di denaro in modo da individuare le attività illecite e combattere, di conseguenza, più efficacemente il c.d. riciclaggio di denaro sporco tant è che in assenza di limiti veri e propri stabiliti dal legislatore, l uso indiscriminato del denaro contante e dei titoli al portatore si porrebbe quale comoda modalità di pagamento a servizio dei riciclatori e consentirebbe di investire rapidamente i proventi derivanti da attività criminose. Fino al 2006, le limitazioni all uso del contante erano regolate dall art. 1 della Legge 5 luglio 1991 n. 197, che vietava i pagamenti in contanti o mediante titoli o libretti al portatore per importi superiori a Lire Tale disciplina che attribuiva, in ultima battuta, al notaio l attenta valutazione del caso concreto per verificare l eventuale superamento della soglia massima, non ha subito sostanziali modifiche fino all entrata in vigore del D. Lgs. 21 novembre 2007 n In particolare, l articolo 49 del suddetto decreto legislativo operava abbassando la soglia limite dei pagamenti in contanti da Euro ,00 a Euro 5.000,00 (intervento di carattere quantitativo), prevedendo inoltre che, ai fini della valutazione dell importo dell operazione, occorreva far riferimento al valore complessivo da trasferire, anche se frazionato (intervento di carattere qualitativo). L art. 1 di questo decreto definisce un operazione frazionata: un operazione unitaria sotto il profilo economico, di valore pari o superiore ai limiti stabiliti dal presente decreto, posta in essere attraverso più operazioni, singolarmente inferiori ai predetti limiti, effettuate in momenti diversi ed in un circoscritto periodo di tempo fissato in 7 giorni ferma restando la sussistenza dell operazione frazionata quando ricorrano elementi per ritenerla tale. L ammontare totale, dunque, va riferito non più alla somma dei valori espressi da più mezzi di pagamento utilizzati contestualmente, ma alla somma dei valori, anche frazionati, che costituiscono parte di 1

2 un operazione unica, anche alla luce della più articolata definizione di operazione frazionata contenuta nel decreto in oggetto. La verifica dell oggetto della prestazione contrattuale permette di accertare se la pluralità dei pagamenti costituiscono frazioni di un unica prestazione (ipotesi di compravendita con prezzo frazionato nel tempo e con modalità di pagamento non documentate perché anteriori al 4 luglio 2006) o se corrispondono ad una pluralità di prestazioni, ciascuna caratterizzata da una sua specifica causa (es. caparra che è oggetto di prestazione concettualmente diversa dall acconto di pagamento del prezzo). L articolo 49, inoltre, in funzione degli o- biettivi di massima trasparenza nelle transazioni finanziarie e nelle operazioni economiche, ha introdotto anche una serie di ulteriori limitazioni al fine di garantire la tracciabilità dei pagamenti e, più precisamente: a) l apposizione della clausola non trasferibile sugli assegni circolari, vaglia postali e cambiari emessi per importo pari o superiore a Euro 5.000,00; b) l obbligo di versare, a titolo di imposta di bollo, la somma di Euro 1,50 per ciascun assegno bancario, circolare o postale richiesto in forma libera, nonché per ciascun circolare o vaglia postale o cambiario rilasciato in forma libera; c) l apposizione del codice fiscale del girante, a pena di nullità della girata. Tali limitazioni erano riferite anche ai libretti di deposito bancari e postali al portatore d importo pari o superiore a Euro 5.000,00. Il notevole impatto di queste nuove disposizioni legislative con le diffuse prassi commerciali e sociali, persuase il legislatore a far slittare l entrata in vigore dell articolo 49 del citato D. Lgs. n. 231 al 30 aprile In effetti, tale norma, dopo soli due mesi dalla sua entrata in vigore, è stata modificata dal D.L. 25 giugno 2008 n. 112 convertito in L. 6 agosto 2008 n. 185, riportando la soglia limite per l utilizzo del denaro contante a Euro , abrogando, inoltre, la disposizione che condizionava la validità della girata all apposizione del codice fiscale del girante. L intervento in questione non è stato decisivo ai fini pratici perché non ha dato una risposta ai problemi relativi alle operazioni frazionate e, quindi, alle modalità di regolazione di quei pagamenti che, pur essendo di importo inferiore alla soglia legale, sono imputabili ad operazioni di importo complessivo superiore alla soglia stessa. Per questo è intervenuto il c.d. decreto correttivo, ossia il D. Lgs. 25 settembre 2009 n. 251 il quale, vietando il trasferimento di denaro contante per importi pari o superiori a Euro ,00, ha aggiunto che: Il trasferimento è vietato anche quando è effettuato con più pagamenti inferiori alla soglia che appaiono artificiosamente frazionati.. Di conseguenza, i pagamenti effettuati con denaro contante di importi unitari inferiori a Euro ,00, anche se riferibili ad o- perazioni di importo complessivo pari o superiore a tale soglia, erano vietati nel solo caso in cui apparivano artificiosamente frazionati. Dunque, ricapitolando: prima del 30 aprile 2008, l utilizzo del contante non era consentito per importi superiori a Euro ,00, dal 30 aprile 2008 l utilizzo del medesimo non era consentito per importi pari o superiori a Euro 5.000,00 e infine, dal 25 giugno 2008 e sino al 29 maggio 2010, l utilizzo del denaro contante non era consentito per importi pari o superiori a Euro ,00. 2

3 Il legislatore con il D.L. 31 maggio 2010 n. 78 ha inserito una disciplina ancora più rigida, riducendo le ipotesi in cui può essere utilizzato il denaro contante assicurando così, la tracciabilità della maggior parte dei pagamenti. Dunque, tale decreto ha nuovamente abbassato, con effetto dalla data del 31 maggio 2010, la soglia del limite all uso del contante e dei titoli al portatore da Euro ,00 a Euro 5.000,00, vietando dunque: a) il trasferimento di denaro contante o di libretti di deposito bancari o postali al portatore o di titoli al portatore in Euro o in valuta estera, effettuato a qualsiasi titolo tra soggetti diversi, quando il valore oggetto di trasferimento è complessivamente pari o superiore a Euro 5.000,00, divieto sussistente anche se il trasferimento è effettuato con più pagamenti inferiori alla soglia che appaiono artificiosamente frazionati; b) l emissione di assegni bancari e postali per importi pari o superiori a Euro 5.000,00 privi dell indicazione del nome o della ragione sociale del beneficiario e della clausola non trasferibile ; c) il rilascio di assegni circolari, vaglia postali e cambiari di importo pari o superiore a Euro 5.000,00 senza la clausola non trasferibile. Dopo aver illustrato la disciplina in materia di utilizzo del denaro contante, è interessante verificare l incidenza delle nuove norme sulle movimentazioni finanziarie effettuate a titolo di liberalità quali, ad esempio, la donazione dal genitore al figlio di una somma di denaro senza imporre alcun onere di utilizzo della medesima o la consegna da parte del genitore al figlio di determinate somme per acquistare un immobile. Se un genitore dona al figlio una somma di denaro al fine di acquistare un immobile, si pone il problema della tracciabilità del denaro in oggetto. Prima di tutto, è necessario effettuare una breve premessa: se la somma donata è irrilevante rispetto al patrimonio del donante, si può parlare di donazione di modico valore nei termini previsti dall articolo 783 Codice Civile. Tale particolare tipologia di donazione non richiede la solennità della forma per la sua validità, ma semplicemente la c.d. traditio (consegna) del denaro, elemento dunque che riguarda il perfezionamento del contratto in oggetto. Pertanto, se la donazione in oggetto non è da considerarsi di modico valore, è sicuramente richiesta la solennità della forma ai sensi dell articolo 782 Codice Civile, dato che la consegna del denaro riguarda l esecuzione del contratto e non il suo perfezionamento, contrariamente a quanto previsto dal Codice Civile in materia di donazioni di modico valore. È necessario, però, anche capire se, oltre agli oneri già previsti per il contratto di donazione, il notaio debba effettuare ulteriori menzioni ovvero svolgere precise indagini per capire quale sia il mezzo utilizzato per effettuare i movimenti di denaro, la sua effettiva provenienza nonché la reale destinazione del denaro nel patrimonio del donatario. Le menzionate norme dirette a contrastare il riciclaggio di denaro sporco, in effetti, non contengono al loro interno nessun obbligo specifico di consegna del denaro ragion per cui nell atto pubblico di donazione, secondo quanto previsto dall articolo 782 Codice Civile, sarà sufficiente indicare l oggetto della donazione, ossia somma di denaro, assegno o altro titolo, appartenendo il momento della traditio 3

4 alla fase di esecuzione del contratto e non a quella del suo perfezionamento. Dunque, la menzione dell avvenuta consegna, della consegna o delle sue modalità saranno elementi presenti nel contratto se le parti contraenti riterranno opportuno inserirli al suo interno, non inficiando la loro mancanza in alcun modo la validità dell atto pubblico. In ogni caso, se la donazione ha come oggetto somme di denaro pari o superiori ad importi per i quali la legge richiede la relativa tracciabilità, dovranno essere utilizzate modalità di trasferimento del denaro contante, appunto, tracciabili nel rispetto della vigente normativa in materia. Qualora venga utilizzato un assegno (bancario, postale, circolare), si ritiene che oggetto della donazione sia da considerarsi il titolo all ordine e non la somma di denaro; di conseguenza, il titolo in oggetto dovrà essere descritto nel contratto di donazione, al fine di soddisfare la solennità della forma così come prevista dall art. 782 C.C.. Il donatario, dunque, acquisterà, non solo il diritto di ottenere dalla banca la disponibilità della somma indicata nel titolo, ma anche tutti i diritti inerenti allo stesso, trattandosi seconda autorevole dottrina (Capozzi, Messineo, Ferri) di una vera e propria donazione diretta. Al contrario, altra parte della dottrina (Biondi) ritiene che tale ipotesi sia da inquadrarsi tra le donazioni indirette data l astrattezza causale del titolo di credito. Tale opinione, seppur autorevole, va tralasciata tenendo conto che l astrazione del titolo, nei rapporti fra le parti, ha mera funzione processuale, indifferente al rapporto sottostante (c.d. negozio di trasmissione) che deve comunque esistere ed essere provvisto di una valida causa che, nel caso in oggetto, sarà la donazione diretta. Nel caso in cui l assegno sia stato consegnato e incassato prima del contratto di donazione, si avrà un inversione del normale ordine cronologico degli elementi costituenti l atto di donazione. In questo caso, si potrebbe pensare che oggetto della donazione non sia la somma di denaro, peraltro già incassata dal donatario, ma la rinuncia alla restituzione della somma in oggetto. Le due ipotesi, pur perseguendo lo stesso scopo ( ossia di decidere liberamente di donare qualcosa a qualcuno ), sono diverse nella modalità e cioè: la prima è già definita, la seconda invece è in via di formazione. Seguendo gli oramai indirizzi giurisprudenziali consolidati, il rigore formale ex art. 782 Codice Civile sembra riconducibile alla sola ipotesi in cui vi sia una consegna diretta della somma di denaro dal donante al donatario e la definitiva acquisizione nel patrimonio del donatario. Fanno parte invece delle c.d. liberalità a- tipiche ai sensi dell art. 809 C.C. tutte quelle ipotesi in cui un soggetto (genitore) si assume l obbligazione direttamente nei confronti del venditore pagandogli il relativo prezzo con rinuncia al diritto di regresso o restituzione implicita nell animus donandi, ipotesi tradizionalmente indicate come intestazione di beni sotto nome altrui. La Suprema Corte, in particolare con sentenza n.9282/1992 sez. unite, al fine di qualificare la fattispecie come donazione diretta o indiretta, attribuisce una maggiore importanza al risultato economico conseguito piuttosto che allo schema negoziale utilizzato per trasferire la somma di denaro dal genitore al figlio e da questi al venditore. Tuttavia, in caso di consegna di denaro tra differenti soggetti (nel caso di specie tra genitore e figlio), gli oneri formali imposti dagli articoli 782 e 783 Codice Civile sembrano essere insormontabili, soprattutto 4

5 quando non esistono elementi sufficienti a qualificare il caso concreto come una vera e propria liberalità atipica. Anche le donazioni modali, pur con peculiari caratteristiche, sono da considerarsi donazioni dirette e non liberalità indirette o atipiche. A questo punto possiamo illustrare alcuni esempi pratici relativi a materie fuori dal campo delle donazioni facendo delle ipotesi: 1. compravendita con prezzo pagato mediante utilizzo del ricavo netto di un mutuo: nessun obbligo di tracciamento dei mezzi di pagamento sussiste in questa ipotesi, non avvenendo il pagamento contestualmente al perfezionamento della compravendita ma in un momento successivo, vale a dire con l erogazione del mutuo. 2. compravendita con prezzo dell immobile che appare non proporzionato all attività lavorativa svolta dall acquirente o al suo dichiarato status economico: non esiste alcun criterio oggettivo per proporzionare il valore di un bene acquistato all attività svolta da un soggetto. Ritenere che certi beni possano essere acquistati esclusivamente da soggetti che svolgono determinate attività o che dichiarano un preciso status economico potrebbe condurre a risultati fuorvianti rispetto ad una adeguata analisi del rischio riciclaggio o finanziamento del terrorismo connesso all operazione. È infatti possibile formulare una serie di ipotesi come, ad esempio l acquirente potrebbe avere avuto aiuti dalla famiglia, potrebbe avere accumulato nel tempo la somma impiegata come prezzo, potrebbe aver ricavato la somma dalla vendita di altro bene immobile o di valore di cui era proprietario, potrebbe aver realizzato una vincita al gioco oppure l acquirente è un intestatario fittizio, che consentono di collocare l ope-razione in ambito non sospetto, come per le prime ipotesi. L ultima ipotesi probabilmente richiederebbe qualche ulteriore approfondimento in quanto l intestazione fittizia può anche non essere effettuata per finalità di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo, ma per altri motivi non leciti, ma pur sempre al di fuori della normativa in oggetto. In ogni caso, tutte queste ipotesi che possono dare luogo ad anomalie sono riscontrabili dagli atti in possesso del notaio, dalle visure effettuate presso i pubblici registri oppure acquisite dal pubblico ufficiale assolvendo l obbligo di ottenere informazioni sulla natura e sullo scopo dell operazione. Infatti è possibile, per il notaio dall esame dei dati ed informazioni acquisite, formulare un giudizio oggettivo sulla correzione dell anomalia o sulla sussistenza del sospetto, che l operazione sia a rischio riciclaggio, procedendo di conseguenza alla segnalazione all autorità competente, fornendone i motivi che giustificano il sospetto. 3. compravendita con prezzo sproporzionato rispetto al valore dell immobile in eccesso o in difetto: è possibile formulare degli esempi per capire l indice di anomalia al di fuori dell area di sospetto o confermare la mancanza di giustificazioni circa l incongruenza rilevata. Ad esempio: 5

6 a) la valutazione dell immobile è di particolare favore perché avviene nell ambito familiare, b) una delle parti ha interesse a simulare il prezzo per motivi fiscali che non integrano un ipotesi di riciclaggio, c) il prezzo rientra in un range di valutazione che consente di includere l operazione in un giudizio di buono o cattivo affare, ma non in un giudizio di liceità dell operazione, d) l immobile presenta una situazione giuridica o di fatto che giustifichi una riduzione del prezzo rispetto ai valori di mercato e) l acquirente ha interesse a simulare il prezzo perché non è in grado di giustificarne la provenienza. Le prime 4 ipotesi consentono di collocare l operazione al di fuori dell area del sospetto, mentre la 5 integra certamente una fondata ipotesi di sospetto tale da giustificare la segnalazione alle autorità competenti o all ordine professionale quando consentito. Tornando agli aspetti tecnici riguardanti la legge antiriciclaggio, il notaio, nell espletamento delle sue funzioni e nell assolvimento dell obbligo di adeguata verifica del cliente, sarà tenuto a controlli ulteriori circa la provenienza delle somme di denaro, esclusivamente in presenza, all interno dell operazione, di quelle anomalie previste dall articolo 20 del D. Lgs. n. 231/07. Quindi il notaio dovrà valutare l ipotesi in oggetto sulla base degli elementi acquisiti nell esercizio delle sue funzioni senza procedere ad indagini che esulino dalla sua attività. Le ulteriori verifiche consisteranno nell obbligo del notaio di formulare domande di chiarimento alle parti contraenti in ordine all eventuale anomalia riscontrata ai sensi dell articolo 21 del già citato D. Lgs. n. 231/07. Pertanto, se le risposte dei contraenti non dovessero sciogliere i dubbi relativi all anomalia riscontrata, il notaio sarà obbligato a segnalare l operazione alle autorità preposte ai sensi del combinato disposto degli articoli 41 e 43 del D. Lgs. 231/07. Tutto questo si effettuerà, quando il notaio riterrà che sussistano motivi ragionevoli per sospettare che siano in corso o che siano state compiute, tentate, operazioni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo, avvalendosi a tal fine solo delle informazioni acquisite nell ambito dell attività professionale prestata. Eventuali segnalazioni effettuate in assenza di buona fede o per finalità diverse da quelle previste dal D. Lgs. 231/07, possono comportare responsabilità per il soggetto segnalante che non sarebbe coperto dall esimente prevista dal suddetto decreto e precisamente all art. 41, 5 comma. Entro quale termine deve essere effettuata la segnalazione di operazioni sospette di riciclaggio? Qualora il pubblico ufficiale, tenuto alla segnalazione, venga a conoscenza del sospetto anche prima di eseguire l operazione, è tenuto a segnalarla immediatamente, conformemente a quanto previsto dall articolo 41 del già citato D. Lgs. 231/07. Inoltre, l articolo 23 del suddetto decreto prevede che, prima di effettuare la segnalazione di operazione sospetta, gli enti e le persone soggetti al presente decreto, si astengano dall eseguire operazioni per le quali sospettino vi sia una relazione con il riciclaggio o con il finanziamento del terrorismo. In particolare, il terzo comma dell articolo 23 in oggetto, riferibile in specifico all attività notarile, dispone che nei casi in cui 6

7 l astensione non sia possibile in quanto sussiste un obbligo di legge di ricevere l atto ovvero l esecuzione dell operazione per sua natura non possa essere rinviata o l astensione possa ostacolare le indagini resta l obbligo di immediata segnalazione di operazione sospetta ai sensi dell art. 43 D. Lgs. 231/07. Relazione tenuta il 10 febbraio 2011 Nota del Relatore Un particolare ringraziamento alla Dr.ssa Simona Redi per il Suo fattivo aiuto nella ricerca e nella stesura della presente relazione. * Socio del Club 7