//2012 IL TRASFERIMENTO ALL ESTERO DELLA SOCIETÀ CICCOPIEDI STUDIO LEGALE. appunti di DIRITTO COMMERCIALE INTERNAZIONALE

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1 CICCOPIEDI STUDIO LEGALE //2012 IL TRASFERIMENTO ALL ESTERO DELLA SOCIETÀ appunti di DIRITTO COMMERCIALE INTERNAZIONALE

2 La libertà di stabilimento dell iniziativa economica la libertà di stabilimento nel diritto Italiano la libertà di stabilimento nel diritto dell Unione Europea la concorrenza tra gli ordinamenti & il forum shopping Il parere della giustizia europea Libertà di stabilimento in entrata: sentenza Sergers (1986) Centros (1999) Uberseering (2001) Inspire Art (2003) Sevic (2005) Libertà di stabilimento in uscita: Daily Mail (1988) ICI, Marks & Spencerm Cdbury, Schweppes (1998, 2005, 2006) Cartesio (2008) Vale (2012) INDICE il trasferimento all estero della società- Ciccopiedi Studio Legale - Il trasferimento della società all estero - modalità operative - il trasferimento della sede & la trasformazione transnazionale la fusione per incorporazione transfrontaliera la Società Europea Le conseguenze del trasferimento la tutela dei creditori la tutela dei soci di minoranza la tutela dei lavoratori i conflitti di giurisdizione la successione nei rapporti giuridici l esterovestizione delle società comunitarie profili delittuosi delle frodi realizzate mediante il trasferimento all estero delle società - le frodi fiscali - la bancarotta 2 / 45

3 Profili fiscali del trasferimento all estero le operazioni elusive ed il vantaggio fiscale exit Tax l insolvenza della società trasferita la disciplina dell insolvenza nel diritto internazionale il COMI la giurisdizione italiana e il regolamento 1346/200 l onere di provare il COMI il trasferimento all estero della società- Ciccopiedi Studio Legale - In conclusione Lo Studio Legale Ciccopiedi Riferimenti normativi Bibliografia essenziale 3 / 45

4 LA LIBERTÀ DI STABILIMENTO DELL INIZIATIVA ECONOMICA l attività economica è e deve essere libera, a sancirlo non è solo il buon senso o la prassi commerciale, quanto la disciplina internazionale. l utilizzo dei veicoli societari più idonei al raggiungimento dello scopo imprenditoriale non può incontrare limiti di sorta. Nel epoca della globalizzazione le imprese che vogliono stare sul mercato devono compete con tutti i mezzi che hanno a disposizione, altrimenti soccombono. Tra gli strumenti della concorrenza quelli più efficaci riguardano il mercato delle regole! accedere al mercato delle regole vuol dire poter scegliere un mercato del lavoro 4 / 45

5 migliore, un sistema che garantisca la certezza del diritto, tutela della proprietà intellettuale e tasse basse. LA LIBERTÀ DI STABILIMENTO NEL DIRITTO ITALIANO L Ordinamento Italiano è molto ambiguo e contraddittorio in materia, tuttavia il dell imprenditore al libero esercizio dell iniziativa economica è un principio ineluttabile cristallizzato già nella Carta Costituzionale. Art. 41 l iniziativa economica privata è libera tale affermazione, dal tono apodittico è costantemente disattesa dal legislatore italiano che a più riprese ha cercato di contenere e di limitare tale libertà, con particolare riguardo al tema in oggetto, con la continua promulgazione di leggi volte ad impedire la libera circolazione delle persone giuridiche, la libera circolazione dei capitali, nonché tentando di estendere all infinito la propria capacità impositiva e la propria giurisdizione. Tutto ciò in palese contrasto con la continua cessione di sovranità esercitata dai governi nazionali in favore delle organizzazioni internazionali ed in particolare della legislazione europea. La legge Italiana presuppone come sottostanti alla sua giurisdizione tutte le persone fisiche e giuridiche residenti nel paese, nonchè tutte quelle che abbiano trasferito la propria sede, salvo che non dimostrino l effettività di tale trasferimento. Tale atteggiamento è stato più e più volte ammonito dalla Giustizia Europea. LA LIBERTÀ DI STABILIMENTO NEL DIRITTO DELL UNIONE EUROPEA Gli articoli 43 e 48 del Trattato CE garantiscono alle società aventi la loro residenza nell'unione Europea la libertà di stabilimento nel territorio della Comunità. I suddetti articoli sono tra le disposizioni fondamentali della Comunità Europea e hanno efficacia diretta negli ordinamenti degli Stati membri. Articolo 49 (ex articolo 43) Nel quadro delle disposizioni che seguono, le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro vengono vietate. Tale divieto si estende altresì alle restrizioni relative all apertura di agenzie, succursali o filiali, da parte dei cittadini di uno Stato membro stabiliti sul territorio di uno Stato membro. La libertà di stabilimento importa l accesso alle attività non salariate e al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese e in particolare di società ai sensi dell articolo 48, secondo comma, alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini, fatte salve le disposizioni del capo relativo ai capitali. Articolo 54 (ex articolo 48) Le società costituite conformemente alla legislazione di uno Stato membro e aventi la sede sociale, l amministrazione centrale o il centro di attività principale all interno della Comunità, sono equiparate, ai fini dell applicazione delle disposizioni del presente capo, alle persone fisiche aventi la cittadinanza degli Stati membri. Per società si intendono le società di diritto civile o di diritto commerciale, ivi comprese le società cooperative, e le altre persone giuridiche contemplate dal diritto pubblico o privato, ad eccezione delle società che non si prefiggono scopi di lucro. Per le società la libertà di stabilimento riconosciuta dal Trattato si esplica nella possibilità di trasformarsi in una società di un altro Stato membro, con soggezione al diritto di quest ultimo. 5 / 45

6 L articolo 43 garantisce la possibilità di trasferimento in uno Stato membro diverso da quello in cui la società è stata costituita. L articolo 48, invece, equipara ai fini della libertà di stabilimento le persone giuridiche alle persone fisiche aventi la cittadinanza degli Stati membri. La libertà di stabilimento consente di scegliere fra le leggi societarie degli Stati membri quella ritenuta più idonea per la creazione di una società e per lo svolgimento dell attività imprenditoriale sul mercato unico. Le leggi del Trattato si aprono, finalmente, ad una vera concorrenza tra gli ordinamenti. L A C O N C O R R E N Z A T R A G L I ORDINAMENTI ED IL FORUM SHOPPING Una disciplina come quella comunitaria è particolarmente vulnerabile verso i fenomeni di così detto Forum Shopping. Il «forum-shopping» è una nozione propria del diritto internazionale privato e disegna la fattispecie di chi intenta un'azione in giudizio scegliendo, l ordinamenti statale e l'organo giudiziario in funzione della legge che verrà applicata. Colui che intenta un'azione giudiziaria può essere tentato a scegliere un foro, tra le varie giurisdizioni disponibili, non perché sia quello più appropriato per giudicare la controversia, ma perché le norme sul conflitto di leggi che questo tribunale utilizzerà porteranno ad una applicazione della legge a lui più favorevole. Nel nostro caso il titolare della Società potrebbe trasferendola da un ordinamento ad un altro scegliere la disciplina più favorevole al suo caso. Tale situazione è tutt altro che negativa! non c è dubbio che l imprenditore cercherà il sistema di regole tale da consentirgli di essere più competitivo sul mercato e di realizzare più utili. L ordinamento perfetto però non esiste! i vari sistemi di norme rispondono ognuno a diverse esigenze e cercano di contemperarle mediando, spesso in maniera squilibrata. Non c è dubbio che un sistema che garantisce una piena efficenza della forza lavoro a costi notevolmente ridotti è un sistema che risponde ottimamente alle esigenze dell imprenditore, ma molto male all esigenza di sicurezza sociale di cui necessitano i lavoratori. Un sistema con una blanda disciplina a tutela dei crediti, può andare bene per le aziende che fanno grande uso della leva creditizia, ma sicuramente non è un buon mercato per vendere le proprie merci, di esempi simili p o t r e b b e r o f a r s e n e d iversi... O g n i ordinamento infatti dovrà scegliere di privilegiare una determinata categoria di Stakeholder (portatori di interessi) a scapito di altri, per questo la scelta della giurisdizione di stabilimento va fatta con il supporto di consulenti esperti. 6 / 45

7 IL PARERE DELLA GIUSTIZIA EUROPEA La libertà di stabilimento in entrata : Sergers (1986); Centros (1999); Uberseering (2001); Inspire Art (2003); Sevic (2005) - Libertà di stabilimento in uscita: Daily Mail (1988); ICI, Marks & Spencerm Cdbury, Schweppes (1998, 2005, 2006) - Cartesio (2008)- L ultima pronuncia : Vale(2012) la Corte di giustizia dell Unione Europea si è pronunciata più volte sul principio della libertà di stabilimento riconosciuta alle persone giuridiche ed in più occasioni ha voluto rimarcare l illegittimità dei limiti posti dagli stati membri a tali trasferimenti. Invero la posizione delle corti europee è stata dapprima più tiepida per divenire con il passare degli anni sempre più netta e rigida nel condannare le condotte illegittime degli ordinamenti nazionali. La libertà di stabilimento in entrata Segers (1986): Per quanto concerne i tentativi degli Stati membri di limitare o ostacolare lo ingresso nel proprio ordinamento di società straniere viene anzitutto in considerazione il caso Segers del 1986, riguardante una società di diritto inglese operante esclusivamente in Olanda per il tramite di una società controllata (di diritto olandese, essendo costituita in Olanda). La questione giunse all esame della Corte di giustizia dell Ue in quanto il sig. Segers (il quale aveva conferito nel capitale della società inglese appena costituita il 100 per cento delle azioni della società operativa olandese e di cui era egli stesso amministratore), si era visto rifiutare il trattamento previdenziale da egli richiesto alla assicurazione pubblica olandese contro le malattie poiché quest ultima aveva ritenuto egli era dipendente e amministratore di una società straniera. La Corte ritenne che tale trattamento riservato al sig. Segers costituisse un ostacolo alla libertà di stabilimento della società inglese (e ciò nonostante la circostanza che la stessa fosse una semplice scatola vuota ) poiché <la discriminazione del personale sotto il profilo della tutela previdenziale restringe indirettamente la libertà delle società di un altro stato membro di stabilirsi nello stato membro di cui trattasi>. Centros (1999) La seconda sentenza in ordine cronologico in materia di limitazioni in ingresso è costituita dalla decisione resa dai giudici di Lussemburgo nel celebre caso Centros, che, proprio in quanto esplicitamente liberale in materia di libertà di stabilimento delle s o c i e t à, h a i m p r e s s o u n a d e c i s iva accelerazione all approfondimento e alla piena efficacia di tale libertà. 7 / 45

8 Nel caso Centros due cittadini danesi, i coniugi Bryde, avevano costituito e registrato in Inghilterra una private limited company, la Centros Ltd, con sede stabilita presso l abitazione di una loro conoscente in Inghilterra, nominando la sig.ra Bryde quale amministratore unico. La Centros si proponeva di svolgere un attività di importazione ed esportazione di vini verso e dalla Danimarca, in realtà senza svolgere alcuna concreta attività sul territorio inglese. Per i coniugi Bryde il vantaggio della costituzione della società in Inghilterra era rappresentato dalla circostanza che la disciplina societaria inglese consentiva di non liberare, né versare il capitale sociale (del resto fissato in misura ridottissima) della Ltd, sfuggendo in tal modo alla più rigorosa disciplina danese che all epoca prevedeva un capitale sociale minimo di corone danesi. Costituita la Centros, i coniugi Bryde, che come detto non intendevano far svolgere alla Centros alcuna reale attività commerciale in Inghilterra, avevano istituito una sede secondaria in Danimarca, per svolgere con quest ultima l effettiva attività di commercio dei vini, mentre la sede sociale veniva lasciata in Inghilterra. Tuttavia, di fronte alla richiesta di registrazione della sede secondaria le competenti autorità amministrative danesi, ritenendo la Centros una pseudo-foreign company (ossia una società fittiziamente straniera), che non esercitava alcuna concreta attività operativa in Inghilterra, e valutando che la costituzione in tale paese era avvenuta al solo scopo di eludere l applicazione della disciplina danese in materia di capitale sociale, avevano rifiutato l iscrizione. Sorta la controversia interna, la Corte di giustizia dell Ue è stata investita della questione se il diniego di registrazione opposto dalle autorità danesi contrastasse con la libertà di stabilimento delle società riconosciuta dal Trattato (all epoca) CE. Al riguardo la Corte di giustizia dell Ue ha ritenuto che lo svolgimento effettivo di un attività economica nel paese di costituzione della società non rappresenti una condizione per l esercizio della libertà di stabilimento per il tramite di una succursale e che le società sono libere di costituirsi nel- l ordinamento da esse ritenuto più favorevole, per poi aprire successivamente filiali o succursali in altri Stati membri, senza che ciò possa essere considerato un abuso del proprio diritto di stabilimento. Per altro verso, pur riconoscendo che gli Stati membri possono adottare misure dirette a impedire che i cittadini si avvalgano abusivamente o fraudolentemente del diritto europeo per sottrarsi a disposizioni imperative, la corte europea ha ribadito che le normative nazionali che limitano o ostacolano l esercizio delle libertà fondamentali garantite dal trattato europeo devono soddisfare il c.d. test Gebhard e, dunque, avere carattere non discriminatorio, essere fondate su ragioni imperative di interesse pubblico, essere idonee rispetto allo scopo perseguito e proporzionate al suo raggiungimento. In altre termini, con la sentenza nel caso Centros i giudici di Lussemburgo hanno legittimato l utilizzazione delle pseudo-foreign companies da parte dei cittadini europei, quest ultimi essendo <liberi di costituire una nuova società in qualsiasi Stato membro, indipendentemente dal luogo in cui è collocata la sede amministrativa o l attività, purchè il paese di costituzione ammetta questa dissociazione tra sede amministrativa e sede statutaria>. Überseering (2001) Nel caso Überseering la Corte di giustizia dell Ue ha valutato la compatibilità con la libertà di stabilimento dei limiti posti dalla legislazione di uno Stato membro (la Germania) al trasferimento sul proprio territorio della sede amministrativa (così ritenuta sulla base del diritto di detto Stato, ossia dello Stato di destinazione) di una società costituita in un altro Stato membro. Nel caso di specie una società costituita e registrata in Olanda (la Überseering BV) aveva affidato a una società tedesca (la Nordic 8 / 45

9 Construction Company Baumanagement G m B h, o N C C ) l a p p a l t o p e r l a ristrutturazione di un motel di sua proprietà (in realtà l unica proprietà della Überseering) sito in Germania. Durante l esecuzione dell appalto la totalità delle quote della Überseering veniva acquistata da due cittadini tedeschi, entrambi residenti in Germania. Rilevata la presenza, a suo dire, di alcuni vizi nell esecuzione dell appalto, la Überseering conveniva in giudizio la NCC di fronte a un tribunale tedesco per ottenere il risarcimento dei danni. La questione pregiudiziale che giunge all esame della Corte di giustizia dell Ue discende dalla circostanza che, in ragione dell acquisto della totalità del capitale sociale della Überseering da parte di due cittadini tedeschi residenti in Germania, i giudici tedeschi avevano ritenuto che la Überseering a v e s s e t r a s f e r i t o l a p r o p r i a s e d e amministrativa in Germania e che, di conseguenza, essa avesse perso la propria capacità giuridica e, quindi, la propria capacità processuale alla luce dell applicabile diritto tedesco. Infatti, seguendo una (all epoca) costante giurisprudenza della Suprema Corte tedesca (condivisa dalla dottrina dominante), la capacità giuridica della Überseering era stata determinata in base al diritto dello Stato in cui essa aveva stabilito la sua sede amministrativa effettiva, ossia sulla base del diritto tedesco (e non sulla base del diritto del paese di costituzione, ossia l Olanda). Ebbene, in base al diritto tedesco la Überseering non era costi- tuita secondo una delle forme ritenute ammissibili da detto diritto e non aveva, dunque, capacità giuridica ai sensi dell ordinamento tedesco; per altro verso, avendo trasferito la propria sede amministrativa effettiva in Germania la Ü b e r s e e r i n g n o n e r a c o n s i d e r a t a dall ordinamento tedesco neppure quale società di diritto olandese. In definitiva, la Überseering venne ritenuta sostanzialmente come non esistente e, conseguentemente, incapace di agire in giudizio di fronte ai tribunali tedeschi per tutelare i propri diritti nascenti dal contratto di appalto con la NCC. Secondo i giudici tedeschi la Überseering avrebbe potuto riacquistare la propria capacità giuridica e processuale solo attraverso uno scioglimento e (ri)costituzione in ottemperanza ai dettami dell ordinamento tedesco, poiché in detto ordinamento aveva trasferito la propria sede amministrativa effettiva. Alla Corte di giustizia dell Ue viene richiesto di valutare la compatibilità con il diritto di stabilimento delle società garantito dal Trattato della determinazione della capacità giuridica e processuale di una società validamente costituita in un altro Stato membro sulla base delle norme dello Stato in cui, a detta dei giudici di quest ultimo Stato, la società avrebbe trasferito la propria sede amministrativa effettiva. Al riguardo, distinguendo la fattispecie sottoposta alla sua attenzione dai giudici di rinvio tedeschi da quella già esaminata nel caso Daily Mail, la Corte di giustizia dell Ue non ha palesato dubbi: tutti gli Stati membri dell Ue devono riconoscere la capacità giuridica e processuale alle società validamente costituite in un altro Stato membro e non possono obbligare tali società a ricostituirsi secondo i termini e le condizioni del proprio diritto. I giudici europei precisano che <non si può escludere che ragioni imperative di interesse generale quali la tutela degli interessi dei creditori, dei soci di minoranza, dei lavoratori o ancora del fisco possano, in talune circostanze e rispettando talune condizioni, giustificare restrizioni alla libertà di stabilimento. Tali obiettivi non possono tuttavia giustificare il fatto che venga negata la capacità giuridica e, quindi, la capacità processuale ad una società regolarmente costituita in un altro Stato membro dove ha la sede sociale. Infatti, una tale misura equivale alla negazione stessa della libertà di stabilimento riconosciuta alle società dagli artt. 43 CE e 48 CE>. 9 / 45

10 Inspire Art (2003) Con la sentenza resa nel caso Inspire Art la Corte di giustizia dell Ue precisa e completa la piena efficacia della libertà di stabilimento di succursali di società costituite in uno degli Stati membri dell Unione europea in un altro Stato membro. La Inspire Art era una private limited company costituita e registrata in Inghilterra, ma operante nel settore delle vendite di oggetti d arte esclusivamente in Olanda per il tramite di una succursale appositamente creata ad Amsterdam. Nell ordinamento olandese, allo scopo di limitare l utilizzo abusivo di forme societarie straniere per l esercizio di attività imprenditoriali in realtà integralmente olandesi, nel dicembre 1997 era stata introdotta la legge sulle società formalmente straniere (Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen, WFBV ). Sulla base di tale legge alle società di capitali costituite in un ordinamento diverso da quello olandese e svolgenti la propria intera attività (o parte preponderante di essa) in Olanda senza aver alcun legame effettivo con lo Stato di costituzione erano imposti alcuni obblighi (nonostante l Olanda sia un ordinamento in cui vige la teoria dell incorporazione ): (i) iscrizione nel registro delle imprese olandese come società solo formalmente straniera ; (ii) un capitale nominale pari almeno a quello minimo previsto dalla legge olandese per le società a responsabilità limitata, anche nel caso in cui la legge del paese di costituzione preveda un capitale inferiore; (iii) peculiari obblighi concernenti la tenuta e la conservazione delle scritture contabili. La legge prevedeva, infine, la responsabilità solidale degli amministratori della società per le obbligazioni sociali nel caso in cui i predetti obblighi non fossero stati rispettati. Impugnato da parte dell Inspire Art di fronte ai giudici olandesi il provvedimento della camera di commercio olandese con cui quest ultima pretendeva l integrazione dell iscrizione con l indicazione Formeel buitenlandse vennootschap e la conseguente sottoposizione della Inspire Art alla disciplina speciale, alla Corte di giustizia dell Ue venne sottoposta la questione della compatibilità della WFBV con la libertà di stabilimento delle società garantita dal Trattato. La Corte di giustizia dell Ue ha ribadito ed esteso la giurisprudenza Centros ritenendo che <gli artt. 43 CE e 48 CE ostano ad una normativa nazionale, come la WFBV, che subordini l esercizio della libertà di stabili- mento a titolo secondario in tale Stato membro, da parte di una società costituita secondo il diritto di un altro Stato membro, a determinate condizioni, relative al capitale minimo e alla responsabilità degli amministratori, stabilite dal diritto nazionale per la costituzione di società. I motivi per cui la società è stata costituita nel primo Stato membro, nonché il fatto che essa eserciti la sua attività esclusivamente, o quasi, nello Stato membro di stabilimento non la privano, salvo abusi da stabilirsi caso per caso, del diritto di avvalersi della libertà di stabilimento garantita dal Trattato>. Gli Stati non possono, dunque, applicare alle società provenienti da altri Stati membri dell Ue proprie regole societarie, <né l art. 46 CE, né la tutela dei creditori, né la repressione dell abuso della libertà di stabilimento, né la tutela della lealtà nei rapporti commerciali e dell efficacia dei controlli fiscali permettono di giustificare l ostacolo alla libertà di stabilimento, garantita dal Trattato, rappresentato dalle disposizioni di una legislazione nazionale, come quella in esame, sul capitale minimo e sulla responsabilità personale e solidale degli amministratori> nella misura in cui tali motivi non siano stati riconosciuti in grado di superare il test Gebhard. Sevic (2005) Con la decisione resa nel caso Sevic la Corte di giustizia dell Ue estende l ambito di applicazione della libertà di stabilimento 10 / 45

11 delle società anche alle ipotesi di fusione transfrontaliera che viene riconosciuta legittima modalità di esercizio del diritto di stabilimento, in aggiunta all apertura di filiali, agenzie o succursali e al trasferimento della sede amministrativa. Nel corso del 2002 la Sevic System AG, società costituita in Germania, aveva incorporato la società Sevic Vision Concept S. A., c o s t i t u i t a n e l l o r d i n a m e n t o lussemburghese, ma il giudice del registro delle imprese tedesco (seguendo l opinione dominante presso la dottrina tedesca 23) aveva rifiutato l iscrizione dell atto di fusione, in forza dell art. 1 della legge tedesca sulle trasformazioni (Umwandlungsgesetz UmwG, che disciplina anche la fusione delle società) che veniva interpretato nel senso di ammettere unicamente le fusioni c.d. interne, ossia fra società aventi tutte la sede in Germania, vietando sia le fusioni transfrontaliere in arrivo (ossia quando la società incorporante è quella avente sede in Germania), sia quelle in uscita (ossia quando la società incorporante ha sede non in Germania). Investita della questione della compatibilità con la libertà di stabilimento delle società del provvedimento di rifiuto all iscrizione dell atto di fusione, la Corte di giustizia dell Ue ha anzitutto affermato che <rientrano nell ambito di applicazione del diritto di stabilimento tutte quelle misure che permettono o anche solo facilitano l accesso ad un altro Stato membro e/o lo svolgimento di attività economiche in tale Stato, consentendo ai soggetti interessati di poter partecipare effettivamente e alle stesse condizioni degli operatori nazionali alla vita economica del paese. Le operazioni di fusione transfrontaliere, al pari delle altre operazioni di trasformazione di società, rispondono alle esigenze di cooperazione e di raggruppamento di società stabilite in Stati membri differenti. Esse costituiscono modalità particolari di esercizio della libertà di stabilimento, importanti per il buon funzionamento del mercato interno, e rientrano pertanto tra le attività economiche per le quali gli Stati membri sono tenuti al rispetto della libertà di stabilimento di cui all art. 43 CE>. Sulla base di tale premessa, poiché la legge tedesca regolamenta in modo diseguale le operazioni di fusione a seconda che riguardino solo società nazionali (con sede in Germania) ovvero una società nazionale e una società considerata estera (in quanto non avente sede in Germania), con ciò creando una disparità di trattamento di società a seconda della natura interna o transfrontaliera della fusione, la Corte di giustizia dell Ue ha ritenuto che la predetta <disparità di trattamento costituisce una restrizione ai sensi degli artt. 43 CE e 48 CE, la quale osta alla libertà di stabilimento>. Né la limitazione dell ammissibilità delle fusioni solo fra società aventi tutte sede in Germania è stata ritenuta in grado di superare il vaglio del test Gebhard, in particolare affermandosi che il generale diniego, in uno Stato membro, dell iscrizione nel registro delle imprese di una fusione tra una società stabilita in tale Stato ed una avente sede in uno Stato membro diverso finisce con l impedire la realizzazione di fusioni transfrontaliere anche quando si tratta delle consuete ragioni imperative d interesse generale quali la tutela degli interessi dei creditori, dei soci di minoranza e dei lavoratori. Merita di essere segnalato che la sentenza, c o n t r a r i a m e n t e a q u a n t o e s p r e s s o dall Avvocato generale Tizzano (il quale si era espresso nel senso dell equiparazione dei limiti in uscita e di quelli in arrivo, con un ampia riflessione ricomprendente sia le fusioni trasfrontaliere, sia i trasferimenti di sede), nulla afferma su eventuali limitazioni alle fusioni in uscita, prendendo posizione solo sulle fusioni transfrontaliere in entrata. 11 / 45

12 La libertà di stabilimento in uscita Daily Mail (1988) La sentenza della Corte di giustizia dell Ue nel caso Daily Mail viene considerata il leading case per ciò che concerne le limitazioni in uscita della libertà di stabilimento. Nel 1984 la società editrice del celebre quotidiano Daily Mail, valida- mente costituita e avente sede legale in Inghilterra, si propose di trasferire la propria sede amministrativa (coincidente con la residenza fiscale) in Olanda; ciò al fine di poter beneficiare di un più favorevole trattamento fi- scale rispetto ad alcune operazioni su titoli (anche propri) che essa aveva intenzione di porre in essere. Tuttavia, ai sensi della legislazione fiscale in- glese, il trasferimento della sede amministrativa delle società era subordi- nato all autorizzazione del Ministero del Tesoro, poiché il contestuale spostamento della sede ai fini impositivi avrebbe determinato (come vo- luto dalla Daily Mail) il venir meno dell assoggettamento al prelievo fiscale. A fronte del diniego dell autorizzazione e alla conseguente controversia di fronte alle corti inglesi, giungeva di fronte alla Corte di giustizia dell Ue la questione se la disciplina e il trattamento riservato alla Daily Mail fossero contrastanti con il diritto di stabilimento in uscita. I giudici europei, accogliendo le istanze del governo britannico, hanno ritenuto che dall interpretazione delle norme del Trattato non potesse evincersi l attribuzione alle società costituite in uno degli Stati membri d e l d i r i t t o a t r a s f e r i r e l a s e d e dell amministrazione in un altro Stato membro nel contempo conservando la qualità di società nello Stato secondo la cui legislazione sono state costituite. Elemento centrale della decisione si ri- velarono essere le considerazioni secondo cui <diversamente dalle per- sone fisiche, le società sono enti creati da un ordinamento giuridico e, allo stato attuale del diritto comunitario, da un ordinamento giuridico nazionale. Esse esistono solo in forza delle diverse legislazioni nazionali che ne disciplinano costituzione e funzionamento> (punto 19) e che <secondo il Trattato, la diversità delle legislazioni nazionali sul criterio di collegamento previsto per le loro società nonché sulla facoltà, ed eventualmente le modalità, di un trasferimento della sede, legale o reale, di una società di diritto nazionale da uno Stato membro all altro costituisce un problema la cui soluzione non si trova nelle norme sul diritto di stabilimento, dovendo invece essere affidata ad iniziative legislative o pattizie, tuttavia non ancora rea- l i z z a t e s i >. S i c c h è, i n d i f e t t o d i regolamentazione europea in materia di trasferimento della sede, i giudici europei hanno riconosciuto che la regolamentazione dello spostamento della sede di una società da uno Stato membro ad un altro rimane di competenza degli ordinamenti nazionali e, in assenza di convenzioni di armonizzazione sul trasferimento della sede, i singoli ordinamenti nazionali sono liberi di stabilirne modalità, limiti e procedure. In altre parole, con la sentenza Daily Mail la Corte di giustizia dell Ue ha riconosciuto il potere dello Stato di origine, ossia dello Stato che ri- tiene una determinata società quale esistente ai sensi e per gli effetti del proprio diritto e che pretende di disciplinarla, di porre condizioni ovvero finanche impedimenti al trasferimento della sede (sociale e/o amministra- tiva) di tale società, senza che questi impedimenti vengano considerati quali limitazioni al diritto di stabilimento26. ICI, Marks & Spencer, Cadbury Schweppes (1998, 2005, 2006) Fra le decisioni della Corte di giustizia dell Ue concernenti limitazioni in uscita per le società vanno segnalate alcune pronunce relative alla disciplina inglese sulla tassazione dei gruppi di società ed aventi ad oggetto ostacoli in uscita di natura fiscale, ossia 12 / 45

13 limiti fiscali posti dai singoli ordinamenti nazionali all esercizio del diritto di stabilimento delle proprie società in un altro Stato membro. Nel caso Imperial Chimical Industries ( ICI ) del 1998 i giudici europei hanno ritenuto che rappresentasse una restrizione all esercizio della libertà di stabilimento il rifiuto da parte dell amministrazione fiscale britannica di concedere a una società holding costituita in Inghilterra (l ICI) una sgravio fiscale previsto dalla legge inglese in favore delle società holding per le perdite commerciali subite da società del gruppo. Il diniego dello sgravio fiscale che indubbiamente limitava l esercizio della libertà di stabilimento dell ICI relativamente alla costituzione all estero di società controllate, disincentivandone l uscita - era fondato sulla circostanza che <la maggior parte delle sue controllate, ossia 19 su 23, non sono società commerciali stabilite nel Regno Unito e che la sua attività principale non è pertanto quella a cui si annette tale qualità>. Merita di essere ricordato che nel caso di specie la Corte richiamò il proprio precedente rappresentato dalla sentenza Daily Mail, affermando che <sebbene, cosi come formulate, le norme relative alla libertà di stabilimento mirino in special modo ad assicurare il beneficio della disciplina nazionale dello Stato membro ospitante, esse ostano parimenti a che lo Stato d origine ostacoli lo stabilimento in un altro Stato membro di un proprio cittadino o di una società costituita secondo la propria legislazione e corrispondente alla definizione dell art. 58 del Trattato (sentenza 27 settembre 1988, causa 81/87, Daily Mail and General Trust [...])>. Nel caso Marks & Spencer del 2005 l amministrazione fiscale inglese aveva rifiutato alla società controllante costituita in Inghilterra di poter usufruire di uno sgravio fiscale di gruppo previsto dall Income and corporation tax act 1998 in quanto tale legge consentiva di dedurre le perdite solo delle società controllate costituite nel Regno Unito, non di quelle costituite all estero. Anche in tal caso la Corte di giustizia dell Ue ha ritenuto che un diverso trattamento fiscale delle società controllate costituite nello Stato e di quelle costituite in altri Stati membri sia di ostacolo all esercizio della libertà di stabilimento della società controllante, che sarebbe disincentivata dal costituire controllate in altri Stati membri. Nel 2006, infine, nel caso Cadbury & Schweppes la Corte di giustizia dell Ue si è trovata ad esaminare la compatibilità con la libertà di stabilimento del diniego frapposto dall amministrazione fiscale britannica a una società holding costituita in Inghilterra rispetto alla richiesta di quest ultima di beneficiare del credito d imposta previsto dalla legge per le tasse pagate da due proprie controllate costituite in Irlanda al fine di beneficiare di un livello di tassazione inferiore. Dopo aver riaffermato che la costituzione di una società in un altro Stato membro allo scopo di beneficiare di una disciplina più favorevole non rappresenta un abuso della libertà di stabilimento, i giudici europei hanno dichiarato che il trattamento posto in essere dall amministrazione fiscale inglese costituiva una restrizione ingiustificata della libertà di stabilimento della società controllante, precisando che <le disposizioni del Trattato relative alla libertà di stabilimento vietano parimenti che lo Stato d origine intralci lo stabilimento in un altro stato membro di un proprio cittadino o di una società costituita secondo la propria legislazione>. Cartesio (2008) Una delle pronunce più significative della Corte di giustizia dell Ue in materia di diritto di stabilimento delle società ha riguardato una società ungherese, la Cartesio, che ha visto limitato il proprio diritto di stabilimento in uscita. Costituita e con sede in Ungheria, nel 2005 la Cartesio aveva presentato al competente registro delle imprese domanda di modifica 13 / 45

14 dell iscrizione, chiedendo di trasferire la sua sede in Italia, senza tuttavia richiedere la cancellazione dal registro ungherese e senza intenzione di riscriversi nel registro italiano (così divenendo una società italiana ). Pur volendo trasferire in Italia la sede la Cartesio intendeva, dunque, rimanere una società ungherese iscritta nel registro del proprio paese di costituzione. Sotto il profilo della disciplina ungherese all epoca applicabile va osservato che la legge ungherese sulla registrazione delle società disponeva che la sede sociale statutaria dovesse coincidere con la sede amministrativa, mentre sotto il profilo internazionalprivatistico l ordinamento ungherese prevedeva che la legge regolatrice delle persone giuridiche fosse la legge del luogo in cui queste sono registrate. Il giudice del registro delle imprese ungherese rigettò la richiesta di trasferimento della sede della Cartesio, affermando che il diritto ungherese non consentiva alle società costituite in Ungheria di spostare all estero la sede (statutaria e amministrativa) nel contempo continuando ad essere assoggettate alla legge ungherese (considerato che, come detto, la Cartesio non intendeva cancellarsi dal registro delle imprese ungherese). Secondo il giudice del registro delle imprese ungherese il trasferimento di sede della Cartesio avrebbe richiesto la previa cessazione della società, la sua liquidazione ed estinzione e la ricostituzione in conformità della legislazione dello Stato nel cui territorio aveva intenzione di stabilire la propria sede. Investita della questione della compatibilità con il diritto di stabilimento assicurato dal Trattato della disciplina ungherese che vieta alle società registrate in Ungheria di trasferire in altro Stato membro dell UE la propria sede qualora tali società non intendano mutare il proprio statuto personale, la Corte di Giustizia ha confermato la propria giurisprudenza contenuta nella decisione Daily Mail, non accogliendo l opinione dell Avvocato Generale che espressamente ne aveva chiesto il superamento. I giudici europei hanno ribadito che le società esistono solo in forza delle scelte degli ordinamenti nazionali e che gli ordinamenti degli Stati membri divergono fortemente per quanto concerne le norme di conflitto in materia societaria, sicchè uno Stato membro <dispone pertanto della facoltà di definire sia il criterio di collegamento richiesto a una società affinché essa possa ritenersi costituita ai sensi del suo diritto nazionale e, a tale titolo, possa beneficiare del diritto di stabilimento, sia quello necessario per continuare a mantenere detto status. Tale facoltà include la possibilità, per lo Stato membro in parola, di non consentire a una società soggetta al suo diritto nazionale di conservare tale status qualora intenda riorganizzarsi in un altro Stato membro trasferendo la sede nel territorio di quest ultimo, sopprimendo in questo modo il collegamento previsto dal diritto nazionale dello Stato membro di costituzione>. Per altro verso, sia pure incidentalmente, la Corte di giustizia dell Ue differenzia il caso specifico sottoposto al suo esame (limiti al trasferimento all estero della sede senza mutare legge applicabile, da essa ritenuti compatibili con il diritto di stabilimento), dall ipotesi in cui la società non intenda solo trasferire la sede, ma mutare la propria lex societatis, trasformandosi in un tipo sociale soggetto alla disciplina societaria di un altro Stato membro. In questa ipotesi <la facoltà, richiamata al punto 110 della presente sentenza, lungi dall implicare una qualsiasi immunità della legislazione nazionale in materia di costituzione e di scioglimento delle società rispetto alle norme del Trattato CE relative alla libertà di stabilimento, non può segnatamente giustificare che lo Stato membro di costituzione, imponendo lo scioglimento e la liquidazione di tale società, impedisca a quest ultima di trasformarsi in una società di diritto nazionale dell altro Stato membro nei limiti in cui detto diritto lo consenta>, la Corte sostenendo ulteriormente 14 / 45

15 che <Un siffatto ostacolo all effettiva trasformazione di una società di questo tipo, senza previo sciogli- mento e previa liquidazione, in una società costituita a norma della legge nazionale dello Stato m e m b r o i n c u i i n t e n d e t r a s f e r i r s i costituirebbe una restrizione alla libertà di stabilimento della società interessata che, a meno che non sia giustificata da ragioni imperative di interesse pubblico, è vietata in forza dell art. 43 CE (v. in tal senso, in particolare, sentenza CaixaBank France, cit., punti 11 e 17) >. A ben vedere la sentenza Cartesio è dirimente in ambito di trasformazioni transfrontaliere. L ULTIMA PRONUNCIA VALE (2012) Con sentenza del 12 luglio 2012, la Corte di Giustizia dell UE ha analizzato una controversia in materia di trasformazione transfrontaliera di una società di diritto italiano in società di diritto ungherese. La VALE Costruzioni Srl (una società a responsabilità limitata di diritto italiano; in prosieguo: «VALE Costruzioni») il 3 febbraio 2006 chiesto di essere cancellata dal Registro delle imprese Italiano segnalando che intendeva trasferire la propria sede sociale e la propria attività in Ungheria, cessando l attività in Italia. Conformemente a tale domanda, l autorità incaricata della tenuta del registro a Roma ha proceduto alla cancellazione di tale società il 13 febbraio Dato che la società costituita originariamente in Italia, secondo il diritto italiano, aveva deciso di trasferire la propria sede sociale in Ungheria e di operarvi secondo il diritto ungherese, il direttore della VALE Costruzioni e un altra persona fisica hanno approvato a Roma, il 14 novembre 2006, lo statuto della VALE Építési kft (una società a responsabilità limitata di diritto ungherese; in prosieguo: la «VALE Építési»), ai fini dell iscrizione nel registro delle imprese in Ungheria. Inoltre, il capitale è stato versato nella misura richiesta, secondo la legge ungherese, per la registrazione. Il 19 gennaio 2007, il rappresentante della VALE Építési ha presentato una domanda presso il Fo városi Bíróság (Corte di Budapest), i n v e s t e d i c é g b í r ó s á g ( t r i b u n a l e commerciale), al fine di registrare la società secondo il diritto ungherese. Nella domanda egli indicava la VALE Costruzioni quale dante causa della VALE Építési. Il Fo városi Bíróság, agendo in qualità di tribunale commerciale in primo grado, ha respinto la domanda di registrazione. In secondo grado, il Fo városi ítélo tábla (Corte d appello regionale di Budapest), adito dalla VALE Építési, ha confermato tale ordinanza di rigetto. Ai sensi della normativa ungherese applicabile alle società, una società costituita e registrata in Italia non può trasferire la sua sede sociale in Ungheria e non può farsi registrare in tale paese nella forma richiesta. Secondo tale giudice, ai sensi delle disposizioni di diritto ungherese vigenti, nel registro delle imprese possono figurare soltanto i dati elencati agli articoli della legge V del 2006 e, di conseguenza, non è possibile indicare quale dante causa una società che non sia ungherese. La Corte Europea investita della questione ha adottato il provvedimento più chiaro, della sua, seppur breve, storia in materia di libertà di stabilimento statuendo che: 1) Gli articoli 49 TFUE e 54 TFUE devono essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale che, pur prevedendo per le società di diritto interno la facoltà di trasformarsi, non consente, in generale, la trasformazione di una società disciplinata dal diritto di un altro Stato membro in società di diritto nazionale mediante la costituzione di quest ultima. 2) Gli articoli 49 TFUE e 54 TFUE devono essere interpretati, nel contesto di una trasformazione transfrontaliera di una 15 / 45

16 società, nel senso che lo Stato membro ospitante è legittimato a determinare il diritto interno relativo a un operazione di questo tipo e ad applicare quindi le disposizioni del proprio diritto nazionale relative alle trasformazioni interne che d i s c i p l i n a n o l a c o s t i t u z i o n e e i l funzionamento di una società, come le regole concernenti la preparazione del bilancio e dell inventario del patrimonio. Tuttavia, i principi di equivalenza e di effettività ostano, rispettivamente, a che lo Stato membro ospitante: rifiuti di tenere debitamente conto dei documenti che promanano dalle autorità dello Stato membro d origine nel corso del procedimento di registrazione della società. Con questa sentenza di estrema chiarezza la corte ha inteso rimuovere ogni dubbio circa la l e g i t t i m i t à d e l l e t r a s f o r m a z i o n i Transfrontaliere, ma non solo, è andata ben oltre configurando (legalizzando) una vera e propria modalità operativa per le società che intendano procedere a tale operazione. r i fi u t i, p e r l e t r a s f o r m a z i o n i transfrontaliere, di ammettere la menzione della società che ha chiesto la trasformazione in quanto «dante causa», se tale menzione della società dante causa nel registro delle imprese è prevista per le trasformazioni interne, e 16 / 45

17 IL TRASFERIMENTO DELLA SOCIETÀ ALL ESTERO, Ciccopiedi Studio Legale MODALITÀ OPERATIVE il trasferimento della sede all estero & la trasformazione transnazionale - la fusione per incorporazione transfrontaliera - la Società Europea IL TRASFERIMENTO DELLA SEDE & LA TRASFORMAZIONE INTERNAZIONALE La società può abbandonare la giuridizione italiana in favore di quella straniera mediante il semplice spostamento della residenza, nello Stato di destinazione. Nella pratica si procede mediante modifica dello statuto e deliberando lo spostamento della sede con conseguente modificazione dello status giuridico. A questo punto la modifica deve essere registrata sia presso il Registro delle Imprese Italiano, sia presso il Registro dello Stato di destinazione. La società viene cancellata dal registro italiano con l iscrizione nel nuovo Stato. Questa procedura apparentemente semplice pone delle problematiche insidiose e giuridicamente molto antiche. Si discute infatti tra i sistemi giuridici della possibilità per una società costituita secondo la legge di uno Stato di cambiare la sua giurisdizione in continuità con la sua precedente identità. Sono invero diversi gli Stati che riconoscono tale facoltà, tra i più importanti ci sono la Spagna, la Romania e probabilmente la Bulgaria e la Polonia, oltre che l Italia. Altri stati invece in difformità da tale sede sostengono che una Società per trasferirsi debba sciogliersi e ricostituirsi nella nuova forma, nel nuovo Stato. Una soluzione pratica e spesso messa in uso è quella di trasformare la società mediante costituzione di una società nel paese di destinazione e registrandola quale avente causa della società trasferita, procedendo poi alla cancellazione di quest ultima dai registri nazionali. 17 / 45

18 A tal riguardo la sentenza Vale pare essere dirimente, pur tuttavia bisognerà ancora attendere che anche i Registri delle Imprese dei sitemi meno permeabili al diritto comunitario si adeguino alle pronunce dei giudici del Lussemburgo. Ciccopiedi Studio Legale LA FUSIONE PER INCORPORAZIONE La fusione per incorporazione è quel processo mediante il quale una società target viene assorbita con tutto il suo patrimonio all interno di un altra società fagocitante. Mediante la fusione per incorporazione si può modificare la giurisdizione di una società, preservandone la continuità dei rapporti giuridici, senza quindi procedere alla liquidazione. Operativamente: costituiremo la Società incorporante nello Stato di destinazione, tale società incorporerà in se la nostra società italiana. Al termine della Fusione la società italiana non esisterà più ed il suo patrimonio (insieme dei rapporti attivi e passivi) sarà completamente trasferito in quello della società estera incorporante. LA SOCIETÀ EUROPEA La SE è una particolare forma di società per azioni disciplinata dal diritto comunitario. Essa si caratterizza per il fatto che ha una disciplina di base comune per tutti gli stati membri dell Unione. Con l istituzione della SE gli Stati membri dispongono ora di un organismo societario comune, che consente alle società ivi residenti ed appartenenti a diversi Stati di fondersi, di formare una holding o una filiale comune, senza dover sottostare ai vincoli giuridici derivanti dall applicazione dei differenti ordinamenti, in quanto il relativo regolamento comunitario risulta direttamente applicabile in ogni Stato. Ricordiamo brevemente che il regolamento prevede quattro modi di costituzione di una SE: 18 / 45

19 - fusione - propria o per incorporazione : società per azioni, di cui almeno due devono esse- re soggette alla legge di Stati membri diversi; - scambio di partecipazioni : con costituzione di una SE holding. Da un punto di vista tecnico, l operazione si realizza con il conferimento delle partecipazioni delle società promotrici nella costituenda SE, che diventa così controllante delle società fondatrici; - costituzione di un affiliata comune: l ipotesi, che è regolata tramite rinvio alle disposizioni interne dei singoli Stati, e si sostanzia in un conferimento delle società residenti promotrici a favore della costituenda SE; - trasformazione in SE di una società per azioni di diritto nazionale, che abbia da almeno due anni un affiliata soggetta alla legge di un altro Stato membro. Ed è proprio la trasformazione in SE di una società azionaria, cui far seguire il trasferimento di sede all interno dell UE, che costituisce una modalità con cui realizzare il trasferimento della sede sociale in ambito comunitario, senza alcuna problematica civilistica ed in regime di neutralità fiscale. La possibilità di trasferire la sede sociale di una SE in uno altro Stato membro senza che questo comporti lo scioglimento della società, è esplicitamente previsto nell art. 8 del Regolamento (CE) n. 2157/2001. È dettata una particolare procedura che prevede tra l altro: l elaborazione da parte dell organo di direzione o di amministrazione di un progetto di trasferimento, la redazione di una relazione esplicativa, l assunzione della decisione di trasferimento solo dopo il decorso di due mesi dalla pubblicazione del progetto, forme di tutela per i creditori sociali, nonché l attestazione da parte dalle autorità competenti nello Stato membro della sede sociale della SE, dell espletamento di tutte le formalità preliminari al trasferimento. Così la norma, pur con la sua rigida disciplina, rappresenta la prima forma comunitaria legalmente vincolante sul trasferimento di sede di una società all interno del territorio della Comunità. La SE è quindi attualmente l unica forma societaria europea in grado di trasferire la sua sede sociale senza che questo comporti lo scioglimento o la costituzione di una nuova persona giuridica; questa è stata considerata una delle principali innovazioni ed uno dei maggiori punti di forza di questa figura giuridica societaria. Occorre evidenziare che al trasferimento di sede della SE deve necessariamente corrispondere anche il trasferimento della sua amministrazione centrale, in quanto l art. 7 del regolamento prevede che: La sede sociale della SE deve essere situata all interno della C o m u n i t à, n e l l o s t e s s o S t a t o m e m b r o dell amministrazione centrale.... Eventuali violazioni sulla necessaria coincidenza tra sede statutaria e sede reale, sono severamente sanzionate potendo comportare anche la liquidazione della società. Peraltro segnaliamo come l utilizzo dell espressione amministrazione centrale, potrebbe essere causa di problemi interpretativi, con conseguenti possibili conflitti tra i vari ordinamenti. Ciccopiedi Studio Legale 19 / 45