OBBLIGAZIONI PECUNIARIE: SENZA IL CONSENSO DEL CREDITORE NON SI PUO PAGARE CON ASSEGNI CIRCOLARI

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1 OBBLIGAZIONI PECUNIARIE: SENZA IL CONSENSO DEL CREDITORE NON SI PUO PAGARE CON ASSEGNI CIRCOLARI (nota a Cass. civile, III sez., sent. 29 aprile-10 giugno 2005, n ) Con la sentenza n /2005 la Cassazione mostra di privilegiare un interpretazione rigorosa del principio nominalistico sancito dal codice civile vigente all art che stabilisce che i debiti pecuniari si estinguono con moneta avente corso legale nello Stato (purchè l importo non superi gli euro in base alle norme sull antiriciclaggio). Per la Corte non è possibile equiparare al pagamento, l adempimento di un obbligazione pecuniaria mediante la rimessa di un assegno circolare a favore del creditore nel caso in cui il medesimo non abbia manifestato la propria adesione (1). 1. Principio nominalistico e correttezza nell adempimento. In merito all adempimento delle obbligazioni pecuniarie il nostro ordinamento si ispira al principio nominalistico (2) di cui all art Cc. in base al quale il debito pecuniario si estingue secondo la sua misura nominale al momento della nascita dell obbligo e non secondo il suo potere di scambio effettivo al tempo del pagamento. Ciò significa che, se ad esempio, fu contratto un debito di 1000 euro, tale è anche l importo che il debitore deve versare al creditore al momento della restituzione, benché possa mutare nel tempo la quantità e qualità economica dei beni che possono acquistarsi con quella somma di denaro. Il principio suddetto pone a carico del creditore il rischio della perdita del potere d acquisto della moneta e delle alterazioni dell unità legale di misura tra il tempo della nascita del debito e il tempo del pagamento. Altresì il creditore non può rifiutare di ricevere una quantità di moneta che abbia corso legale nello Stato e che corrisponda al valore o importo nominale del debito pecuniario. Il 2 comma dell art Cc. statuisce inoltre, per il caso di obbligazione pecuniaria avente ad oggetto una somma determinata in moneta non avente più corso legale al momento del pagamento, che l adempimento debba farsi in moneta che abbia corso legale e sempre nel rispetto del principio nominalistico. La natura dispositiva della norma fa sì che, in caso di assenza di diversa pattuizione, ove possibile e lecita, operi la presunzione nel senso che l obbligazione avente per oggetto una somma di denaro sia espressa nella moneta corrente nello Stato al tempo in cui deve effettuarsi il pagamento e pertanto l art si applichi in tutti i casi di adempimento di obbligazioni pecuniarie (3). L adempimento mediante l esborso di denaro contante è altresì in linea con i principi di correttezza che regolano la materia delle obbligazioni, ed in particolare il momento dell adempimento appunto (4). Infatti colui che paga con assegno il debito di denaro, già espressamente pattuito in contanti, non può imporre unilateralmente tale scelta al creditore, in assenza di una norma, anche consuetudinaria o pattizia. Al debitore non è consentito rendere più gravosa la posizione del creditore, salvo che questi vi abbia consentito, anche per comportamento concludente, eccetto il caso in cui il suo rifiuto appaia contrario al principio di buona fede oggettiva.

2 2. La giurisprudenza della Cassazione in merito al pagamento con assegno circolare La controversia definita dalla sentenza n /2005 era sorta in seguito alla contestazione del debitore che, di fronte alla richiesta del pagamento da parte del creditore, aveva eccepito l avvenuto pagamento del debito mediante l invio al creditore di un assegno circolare (5). Nelle due fasi di merito i giudici si erano pronunciati nel senso di considerare il pagamento con assegno circolare, mezzo idoneo ad estinguere un debito pecuniario, lasciando quindi al creditore, quale suo preciso onere, di fornire la prova che il rifiuto di tale strumento di pagamento non fosse contrario alla buona fede e alla correttezza. La Cassazione, invece, pur essendo consapevole del fatto che nella prassi quotidiana l adempimento di un obbligazione pecuniaria avviene spesso con strumenti diversi dal denaro contante, ha ribadito la rilevanza giuridica del principio nominalistico ex art Cc. Occorre tuttavia precisare che la giurisprudenza della Corte sulla questione oggetto della controversia decisa dalla sent. n /2005, non è stata uniforme. Secondo un primo orientamento giurisprudenziale (6) i giudici hanno ritenuto che l invio di assegni da parte del debitore di somme di denaro al creditore, configurasse una datio in solutum con efficacia liberatoria dipendente dal preventivo consenso (anche manifestato con comportamento concludente) del creditore. In base a questo ragionamento la prestazione diversa da quella dovuta, vale come proposta di una datio pro solvendo accettata con riserva dal creditore ovvero con la clausola salvo incasso, salvo buon fine. In tal senso l effetto liberatorio per il debitore si verifica soltanto con la riscossione dell assegno. Con un secondo orientamento (7) la Cassazione ha invece considerato che, la consegna dell assegno circolare, benché non equivalente al pagamento in denaro, estingua l obbligazione qualora il rifiuto del creditore sia contrario alle regole della correttezza che gli impongono ex art Cc. di collaborare nell adempimento dell obbligazione. Sul punto è stato anche sottolineato come l assegno circolare, per le sue caratteristiche intrinseche, offra al legittimo portatore la sicurezza di incassare la somma di denaro in esso contenuta e pertanto un rifiuto del creditore alla consegna di un titolo di questa natura sarebbe da ritenersi illegittimo, con conseguente onere del creditore di provare che il suo rifiuto non sia contrario alla correttezza e alla buona fede. Infine in qualche precedente pronuncia (8) la Corte, partendo dalla legittimità del rifiuto del creditore nell accettare il pagamento con titoli di credito (sebbene assistiti da particolari garanzie di solvibilità dell emittente), aveva ribadito la natura dispositiva del principio contenuto all art Cc. e la conseguente possibilità per le parti di derogarvi con accordo espresso ovvero di rifarsi, ove consentito, ad usi negoziali, sempre evocabili a dimostrazione di una volontà contrattuale derogatoria della disciplina legislativa. 3. I principi enunciati nella sentenza n /2005 La Corte preliminarmente accenna alla situazione economica attuale in tema di adempimento di obbligazioni pecuniarie osservando come la progressiva smaterializzazione del debito di denaro abbia moltiplicato i casi di soddisfacimento del credito mediante forme alternative al denaro contante (quali ad es. i pagamenti con assegni, le carte di credito, i bonifici, i pagamenti per via telematica, e simili). Dal punto di vista giuridico il problema ruota attorno alla risoluzione di una questione, e cioè, se l obbligazione avente per oggetto somme di denaro possa ritenersi adempiuta mediante uno di detti mezzi alternativi di pagamento, e nel caso specifico, attraverso la consegna di un assegno circolare di cui il creditore risulti beneficiario.

3 Se è vero che tali titoli comportano per il portatore l onere di recarsi presso la banca per riscuotere il denaro, mentre costui, di regola, ha diritto di ricevere la prestazione al suo domicilio ex art. 1182, III co., Cc., è altrettanto indubbio che nella prassi corrente il creditore, di norma, ha un proprio conto bancario presso il quale deposita il proprio denaro e i propri titoli, delegando la banca depositaria alla loro riscossione e pertanto le ragioni di tutela del medesimo (in relazione all adempimento con mezzi che renderebbero più gravoso per il creditore conseguire quanto gli è dovuto) un tempo condivise anche dalla giurisprudenza di legittimità, oggi appaiono meno convincenti in ragione della mutata realtà sociale. La Corte, tuttavia, dopo un breve excursus sui diversi orientamenti giurisprudenziali espressi in precedenti pronunce (si veda il precedente paragrafo), ritiene comunque di doversi limitare ad individuare quale sia la disciplina legislativa vigente in tema di adempimento di obbligazioni pecuniarie e pertanto ritorna all art. 1277, co.1, Cc. in base al quale i debiti pecuniari si estinguono con moneta avente corso legale nello Stato purchè non superino gli euro come prevede la disciplina antiriciclaggio (9). Per la Cassazione nei casi in cui l estinzione del debito di somme di denaro avviene con assegni, carte di credito o altro strumento di pagamento diverso dal denaro contante, l estinzione del debito non si verifica mediante il pagamento dello stesso, ma si raggiunge per effetto di una combinazione di altri istituti giuridici come ad esempio la compensazione, la delegazione, la dazione in pagamento. Secondo questo ragionamento nell ipotesi di pagamento tramite assegno bancario, l ordine che vi è contenuto dà luogo ad una delegazione di pagamento qualificata; nell ipotesi dell assegno circolare, invece, si realizzerebbe un accollo o un mandato di pagamento. Va inoltre precisato che l assegno, pur essendo un mezzo di pagamento, non dà luogo all estinzione immediata del debito come accade per il pagamento in denaro contante, in quanto la sua consegna, salvo diversa volontà delle parti, si ritiene fatta pro solvendo e non pro soluto. In tal senso la consegna o l invio al creditore di un assegno circolare al posto del denaro contante, viola non solo il principio espresso dall art Cc., ma anche il disposto dell art Cc., costituendo, in mancanza del consenso del creditore, una datio pro solvendo. Tale operazione viola altresì l art Cc., poiché sottende la sostituzione del domicilio del creditore, presso il quale deve essere adempiuta l obbligazione pecuniaria, con la sede dell istituto bancario presso il quale il creditore dovrà recarsi a riscuotere l assegno. Tuttavia, costituendo l art Cc. norma dispositiva e quindi derogabile dalle parti, si può affermare che, con l assenso del creditore, la consegna o l invio dell assegno possano avere efficacia liberatoria, in particolare con la concomitanza di una delle seguenti circostanze: a) qualora esista un accordo espresso tra le parti; b) qualora esista tra le medesime una pratica costante consistente nell attribuire efficacia solutoria alla consegna dell assegno circolare; c) qualora la prestazione sostitutiva anzidetta sia consentita dagli usi negoziali. Secondo la Corte, al di fuori di queste condizioni, in mancanza del consenso del creditore, il debitore deve adempiere l obbligazione pecuniaria solamente a mezzo di denaro contante, se ha interesse ad essere liberato. Non è possibile cioè, prescindere dal consenso del creditore, indipendentemente dall importo del debito pecuniario, se si vuole estinguere il debito con modalità alternative rispetto al pagamento in contanti. Le conclusioni della Corte, sebbene a prima vista lontane dall attuale realtà sociale che richiede maggiore dinamismo nei rapporti socio-economici, risultano in linea con le disposizioni legislative antiriciclaggio che prevedono che, nel caso di debiti pecuniari che superino gli euro , il creditore, pur conservando il diritto ad essere pagato in contanti, viene soddisfatto attraverso un

4 intermediario abilitato che, secondo la vigente normativa, si accolla il debito, liberando ex lege il debitore originario. Altresì i principi enunciati nella sent /2005 non contrastano, secondo i rilievi esposti dalla Corte, col disposto dell art. 12 del D.P.R. 45/1981 che, in materia di responsabilità civile derivante dalla circolazione di veicoli a motore, ha previsto che l assicuratore possa inviare al danneggiato, quale forma di ristoro, un vaglia o un assegno, essendovi sempre in tale caso un consenso tacito del creditore che accettando il risarcimento, accetta anche la particolare modalità prevista dalla legge. 4. Offerta non formale e mora del debitore La Corte si è anche soffermata su un ulteriore questione, e cioè quella di stabilire se l offerta dell assegno circolare, a titolo di pagamento, possa considerarsi come offerta non formale ed in tal senso possa escludere la mora del debitore ai sensi dell art Cc. I giudici della Cassazione propendono per l interpretazione più rigorosa nel senso che non può essere offerta una qualsiasi prestazione in luogo di quella dovuta, perché così facendo, il debitore non sarebbe mai in mora, ma nel caso di debito pecuniario è necessario, per l applicazione dell art Cc., che il debitore offra la prestazione da lui effettivamente dovuta, e cioè il denaro contante e non gli assegni. Tuttavia in un recente orientamento (10) la Cassazione aveva diversamente ritenuto che il debitore non potesse esser considerato in mora nel caso di offerta non formale di pagamento del debito pecuniario con assegno. In questa sede, invece, la Corte, volendo condividere la conclusione poc anzi menzionata, ne offre una un inquadramento alternativo a quello dell offerta non formale ex art Cc., qualificandolo come inadempimento incolpevole in presenza di certe condizioni. Partendo dal presupposto ritenuto necessario affinché sussista la mora debendi, e cioè che il debitore sia inadempiente colpevolmente, la Cassazione esclude la mora del debitore solamente nel caso in cui, sia dagli usi praticati in un certo luogo che dall entità dell obbligazione di denaro, si possa presumere che il debitore, con la consegna dell assegno, non abbia voluto violare la legge, ma si sia voluto adeguare alle pratiche commerciali, ritenendo che la volontà del creditore fosse quella di accettare l assegno in luogo del denaro contante. In ogni caso si precisa l inadempimento diviene incolpevole quando il creditore ha manifestato la volontà di non accettare l assegno come pagamento, anche mediante la restituzione dello stesso (11). Prof. Pierangela Dagna Dottoranda di ricerca in diritto privato e storia Università di Milano Bicocca Docente di Discipline giuridiche ed economiche presso l I.P.S.I.A. R.Zerboni di Torino Note: (1) Sull adempimento delle obbligazioni pecuniarie cfr. : CARIMINI F., La liberazione del debito nelle obbligazioni pecuniarie di rilevante importo, 2000; INZITARI B., Profili del diritto delle obbligazioni: interessi legali e convenzionali, euro, divieto d anatocismo, mutuo e tasso usuraio, compensazione, cessione di credito in garanzia, mandato all incasso, swap, 2000; MARTUCCELLI S., Obbligazioni pecuniarie e pagamento virtuale, 1998; SCIARRONE ALIBRANDI A., L interposizione della banca nell adempimento dell obbligazione pecuniaria, 1997; COZZI M.V., Uso del contante e disciplina speciale dell adempimento, 1996; DI MAJO A., Le obbligazioni

5 pecuniarie, 1996; ROMANO G., Interessi del debitore e adempimento, 1995; SICCHIERO G., Adempimento delle obbligazioni pecuniarie di rilevante importo, 1992; BRECCIA U., Le obbligazioni, 1991, pp. 265 ss.; QUADRI E., Le obbligazioni pecuniarie, in Trattato di diritto civile diretto da P. Rescigno, vol. 9,1984, pp ; INZITARI B., La moneta, in Moneta e valuta, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell economia diretto da F. Galgano, vol VI, 1983, pp ; ASCARELLI T., Obbligazioni pecuniarie: artt , (2) Breccia, op. cit., pp. 282 ss.; Inzitari, La moneta, cit., pp ; Quadri, op. cit., p.460 (3) Cfr. Cass., sent. n. 5275/1980 (4) Cfr. Cass., sent. n. 7829/1987 (5) L assegno circolare (artt legge assegno), secondo la definizione fornita dall art. 82 l.a., è: un titolo all ordine emesso da un istituto di credito, a ciò autorizzato dall autorità competente, per somme che siano presso di esso disponibili al momento dell emissione e pagabili a vista presso tutti i recapiti comunque indicati dall emittente. In base alla legge sull assegno l istituto autorizzato all emissione deve costituire a garanzia del pagamento una cauzione sulla quale i portatori dei titoli hanno privilegio speciale. Pertanto il debitore che intenda pagare utilizzando questo strumento alternativo al denaro contante, può richiedere alla banca l emissione di un assegno circolare versando alla medesima una somma di denaro pari all importo per il quale si richiede l emissione del titolo. (6) cfr: Cass., n. 1939/2003; n.18240/2002; n. 3427/1998; n. 4205/1980. (7) cfr. Cass., n /2003; n. 1351/1998; n. 186/1982 (8) cfr. Cass., n. 5638/1997 (9) art. 1 del D.L. n. 143/1991, così come modificato dall art. 6 del D.Lgs.vo n. 56/2004 che prevede il ricorso ad un intermediario abilitato nel caso di pagamento in denaro contante per una somma superiore ai euro. (10) cfr. Cass., n /2002 (11) Alla medesima conclusione perviene una recente pronuncia (ci si riferisce a Cass., III sez. civ., sent. 31/05/2005, n ) in materia di pagamento del canone di locazione immobiliare. Nella specie la Corte ha ritenuto, ( confermando la pronuncia del giudice di merito), grave inadempimento, tale da incidere in modo rilevante sull equilibrio negoziale, il pagamento del canone di locazione mediante vaglia, poiché questo comportava una prestazione diversa da quella dovuta e tale condotta era proseguita nonostante le richieste espresse del creditore. La Corte ha ribadito, sulla base dei principi di specialità dell obbligazione pecuniaria, ed in particolare riferendosi al principio nominalistico e al principio di adempimento dell obbligazione al domicilio del creditore, che in mancanza di una diversa pattuizione, il canone di locazione deve essere pagato, non a mezzo vaglia, ma in contanti e al domicilio del locatore.