NOTA A TRIBUNALE CIVILE DI NAPOLI, DODICESIMA SEZIONE, 18 febbraio 2013 n A cura di Ornella Longobardo

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1 NOTA A TRIBUNALE CIVILE DI NAPOLI, DODICESIMA SEZIONE, 18 febbraio 2013 n A cura di Ornella Longobardo I Giudici partenopei ritornano in tema di danno da vacanza rovinata: vinta la prima class action contro un Tour Operator MASSIMA: Nell ipotesi di inadempimento contrattuale del contratto di pacchetto turistico tutto compreso la XII sezione civile del Tribunale di Napoli, con la sentenza in epigrafe indicata, a motivo della mancata corrispondenza fra quanto previsto nel depliant pubblicitario circa la struttura alberghiera prenotata e, successivamente, acquistata, e quanto, invece, risulta essere stata la situazione di fatto effettivamente offerta ai turisti consumatori, ammette il risarcimento del c.d. danno da vacanza rovinata, non solo nei confronti del consumatore- attore, ma anche nei confronti degli ulteriori consumatori, intervenuti in giudizio ai sensi dell art. 140 bis del Codice del Consumo, per essersi trovati nella medesima situazione dell attore, avendo acquistato lo stesso pacchetto turistico ed alloggiato nella medesima struttura alberghiera della quale, in corso di causa, è stata dimostrata l inadeguatezza. Il caso: La vicenda in questione trae origine dalla domanda di risarcimento del danno contrattuale e/o extracontrattuale avanzata da un gruppo di turisti ex art. 140 bis lett. a e b del Codice del consumo, nei confronti di un tour operator, organizzatore del pacchetto turistico tutto compreso riguardante il soggiorno a Zanzibar presso l hotel X, durante il periodo natalizio. Nello specifico, il pacchetto turistico acquistato prevedeva il volo a/r Milano Malpensa Zanzibar e l alloggio presso la predetta struttura alberghiera, categoria 4 stelle, comprendente spa, palestra, piscina e giochi d acqua. In realtà, nulla di quanto promesso e contrattualmente assicurato è stato effettivamente messo a disposizione dell attore, il quale, a motivo di un ritardo nei lavori di ristrutturazione del resort a quattro stelle, prenotato al momento dell acquisto del pacchetto turistico, si ritrovava costretto a 1

2 trascorrere i primi giorni della vacanza presso altra e diversa struttura alberghiera, totalmente sfornita dei servizi di spa, frigobar, cassaforte, televisione, internet, e dunque tale da risultare di categoria qualitativamente inferiore rispetto a quella prenotata. Ma vi è di più: una volta trasferito presso la struttura alberghiera originariamente prenotata, anche questa si rilevava di qualità notevolmente inferiore rispetto a quanto pubblicizzato nel catalogo dall attore visionato al momento dell acquisto della vacanza tutto compreso, essendo la stessa ancora in fase di ristrutturazione. In particolare, la spa, la palestra e la piscina non erano ancora stati ultimati; mentre la spiaggia, antistante la struttura, era invasa dalle alghe e del tutto sfornita dei lettini, delle docce e degli ombrelloni. Iter argomentativo: Nell esaminare il caso de quo il Tribunale di Napoli ha riconosciuto l esistenza di un inadempimento contrattuale, con conseguente diritto dell attore e dei soggetti intervenuti al risarcimento del danno da vacanza rovinata, non avendo il tour operator provato, nel corso del giudizio, che l inesatta esecuzione del contratto fosse imputabile al consumatore o al fatto di un terzo dal carattere imprevedibile o inevitabile, ovvero da un caso fortuito o di forza maggiore. Ed invero, i giudici partenopei, richiamando la disciplina normativa del contratto di pacchetto turistico tutto compreso, dapprima contenuta nel c.d. Codice del Consumo (d. lgvo n. 206/2005) e oggi transitata nel c.d. Codice del Turismo (d. lgvo n. 79/2011), nonché diversi e consolidati orientamenti giurisprudenziali, confermano che il contratto per cui è causa ha ad oggetto i viaggi, le vacanze, le formule "tutto compreso" e le crociere, risultanti dalla prefissata combinazione di almeno due dei seguenti elementi: il trasporto, l alloggio, e i servizi turistici, non accessori al trasporto o all alloggio, quali, ad esempio escursioni, eventi, guide turistiche, costituenti parte integrante di tale contratto, caratterizzato anche dalla c.d. finalità turistica. Quest ultima, infatti, non costituisce un motivo irrilevante ma si sostanzia nell interesse che il contratto di pacchetto turistico è funzionalmente volto a soddisfare, connotandone la causa concreta e determinando, perciò, l essenzialità di tutte le attività e dei servizi strumentali alla realizzazione del preminente scopo vacanziero. (cfr. Cass. n /08 e Cass. n /2007). Oltre a ciò, la predetta disciplina normativa prevede espressamente che il pacchetto turistico all inclusive può essere venduto al consumatore sia dal tour operator (ossia dal soggetto che materialmente realizza la combinazione degli elementi qualificanti la prestazione dovuta, obbligandosi in nome proprio e verso corrispettivo forfettario a fornire a terzi il pacchetto turistico), sia dalla agenzia di viaggio (ossia dal soggetto che vende pacchetti turistici già realizzati dal tour 2

3 operator verso un corrispettivo forfettario), sui quali gravano diversi obblighi, sia nella fase precontrattuale, dovendo essere fornite al consumatore tutte le informazioni relative al viaggio e ai servizi offerti, sia nella fase successiva alla stipula del contratto e riguardanti eventuali disagi e disservizi verificatisi durante il godimento del pacchetto e tali da causare, in tutto o in parte, un pregiudizio alla vacanza. Prima della partenza, poi, il tour operator, o l'agenzia di viaggi, devono avvisare per iscritto il consumatore riguardo qualsiasi variazione significativa del contratto, godendo quest ultimo della facoltà di non accettare le variazioni, e conseguentemente recedere dal contratto senza pagare penali, comunicando per iscritto la sua intenzione entro due giorni lavorativi dalla ricezione dell'avviso di variazione. Dopo la partenza, invece, se una parte essenziale dei servizi non possa più essere effettuata, il tour operator deve proporre adeguate soluzioni alternative senza alcun onere aggiuntivo per il consumatore (quali ad esempio una struttura alternativa di uguale o superiore livello rispetto a quella originariamente prevista, voli alternativi, ristoranti od escursioni alternative, e così via). Se così non fosse, il tour operator è tenuto, ai sensi di legge, a rimborsare il consumatoreviaggiatore della differenza tra le prestazioni originariamente previste e quelle effettivamente effettuate, con conseguente diritto di quest ultimo a chiedere ed ottenere il risarcimento del c.d. danno da vacanza rovinata, ingiustamente patito. Ed invero, secondo la già richiamata disciplina legislativa, il tour operator e l agenzia di viaggi sono responsabili, ognuno per i rispettivi obblighi contrattuali, di ogni inadempimento che dipenda da cause a loro imputabili, anche se tale inadempimento è relativo a servizi resi da altri prestatori di cui lo stesso tour operator si avvale (quali ad esempio: hotel, ristoranti, guide, compagnie aeree, e così via). Ai sensi di legge è difatti previsto un esonero di responsabilità solo nell ipotesi in cui la mancata o inesatta esecuzione della prestazione sia imputabile al consumatore o dipesa dal fatto di un terzo, a carattere imprevedibile o invitabile, ovvero da un caso fortuito o di forza maggiore. Tanto premesso, nel definire la fattispecie in esame, il Tribunale di Napoli, richiamando il principio di diritto enunciato dalle SS. UU. nel 2001, sulla ripartizione dell onere probatorio tra creditore e debitore in tema di inadempimento, in base al quale, il creditore, che agisce per la risoluzione o l adempimento deve fornire la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto, allegando le mere circostanze dell inadempimento del debitore, mentre quest ultimo è tenuto a provare l effettivo adempimento, ribadisce quanto già affermato dalla Suprema Corte di Cassazione in materia di contratto di pacchetto turistico, ritenendo configurabile in capo all organizzatore un esonero di responsabilità contrattuale solo nel caso in cui questi avesse provato o il caso fortuito o l esclusiva 3

4 responsabilità del consumatore ovvero di un soggetto terzo, quali eventi successivi alla stipula del contratto di viaggio. Poiché nulla di ciò è avvenuto nel caso che ci occupa, i giudici partenopei, ritenendo sussistente e documentalmente provata la non corrispondenza fra quanto previsto nel catalogo illustrativo pubblicitario circa la struttura alberghiera effettivamente prenotata e quanto invece risulta essere stata realmente la situazione di fatto offerta al turista consumatore, affermano l inesatto adempimento della prestazione dovuta, ammettendo il risarcimento del danno da vacanza rovinata, quale disagio psicofisico da mancata realizzazione di una vacanza programmata, sofferto dal turistaconsumatore per non aver potuto godere in tutto o in parte della vacanza quale occasione di piacere, svago e riposo, essendo la stessa intesa come periodo di rigenerazione delle proprie energie psicofisiche. Peraltro, nell esaminare la posizione degli interventori ex art. 140 bis lett. a e b codice del consumo, il Collegio di Napoli, con ordinanza resa fuori udienza, riteneva ammissibile la predetta azione di classe esclusivamente con riguardo ai profili di cui alla lett. a della predetta norma, in quanto la società convenuta si era unicamente limitata alla messa in commercio, distribuzione e conseguente pubblicizzazione del pacchetto turistico contestato. In particolare, nel verificare la posizione in giudizio degli altri consumatori ex art. 140 bis del Codice del Consumo in vigore dal primo gennaio 2010, i giudici partenopei hanno accolto la domanda dei soli consumatori interventori che si trovavano nella stessa situazione dell attore, avendo alloggiato nella medesima struttura alberghiera della quale in corso di causa era stata dimostrata l inadeguatezza, in quanto, attraverso il richiamo alle opinioni dottrinali e ai precedenti giurisprudenziali pronunciatesi in materia, l identità dei diritti richiesta dalla lett. a dell art. 140 bis codice del consumo, deve essere interpretata nel senso di ritenere che vi sia identità di diritti solo laddove vi siano diritti coincidenti in tutti gli elementi costitutivi sia con riferimento all an che con riferimento al quantum del risarcimento, potendosi differenziare solo per il fatto che ineriscano a soggetti differenti. In tali casi, il giudice chiamato a verificare la sussistenza dell identità dei diritti, ai fini dell ammissibilità dell azione, dovrà accertare l esistenza delle medesime situazioni di fatto e di diritto. In caso contrario, ove non si riconoscesse l identità dei diritti tutelabili, il giudice dovrà dichiarare inammissibile la domanda incoata. Secondo il Tribunale di Napoli, poi, non solo deve essere questa l interpretazione della norma da appoggiare, ma la stessa troverebbe pure conferma nella recente modifica legislativa avvenuta con il D.l. n. 1/2012 convertito in legge n. 27/2012 che ha sostituito l espressione diritti identici con 4

5 quella diritti omogenei, proprio con lo scopo di rendere più efficace, diffondere ed estendere l azione di classe. A tal motivo, quindi, il collegio napoletano riconosce il diritto al risarcimento del danno da vacanza rovinata ai soli consumatori che avevano acquistato il pacchetto turistico pubblicizzato nel catalogo per quel determinato periodo, e che erano stati trasferiti nella medesima struttura alberghiera dell attore, ritenendo, invece, inammissibile la domanda dei turisti che per il medesimo periodo avevano alloggiato in una struttura diversa da quella prenotata e usufruita dall attore, e della quale non era stata dimostrata la difformità dei servizi e delle prestazioni. Osservazioni conclusive: La sentenza di cui si è discusso non solo costituisce la prima pronuncia favorevole alla ammissione della class action - di cui all art. 140 bis del Codice del Consumo - di alcuni consumatori contro un tour operator condannato a risarcire il danno da vacanza rovinata dagli utenti ingiustamente subito, ma rappresenta anche una grande vittoria per tutti consumatori, da sempre parte debole nella stipulazione dei contratti, aprendo, molto probabilmente, la strada ad ulteriore pronunce dello stesso calibro. Giova, infatti, ricordare che solo di recente, ovvero con legge n. 99 del 2009, il nostro legislatore ha deciso di abrogare il vecchio testo dell art. 140 bis del Codice del Consumo, rubricato azione collettiva risarcitoria, mai entrato effettivamente in vigore, per introdurre quella che è l attuale formulazione dell art. 140 bis disciplinante la c.d. azione di classe, in vigore dal 1 gennaio Questa ha inoltre sin da subito rappresentato una novità assoluta nell ordinamento giuridico italiano, dando vita ad un vivace dibattito dottrinale circa la natura giuridica dell azione, essendosi contrapposta l opinione di chi riteneva che si trattasse di un azione collettiva limitata alle questioni comuni di tutti i danneggiati e chi, invece, la riteneva simile al modello statunitense. Al di là dei dibattiti dottrinali o giurisprudenziali formatisi in materia, occorre comunque sottolineare e rilevare l importanza dell introduzione di tale strumento, essendo lo stesso, non solo idoneo ad assicurare una effettiva tutela agli utenti consumatori contro le grandi aziende o le multinazionali, ma soprattutto volto a tutelare tutte quelle situazioni, che, avendo ad oggetto diritti di modesto contenuto o di poco valore, spingono il consumatore a rinunciare ad agire in giudizio per la difesa dei propri diritti e interessi. L attuale disciplina normativa è inoltre abbastanza chiara nel delimitare sia l ambito oggettivo che soggettivo dell azione di classe, riguardando questa solo alcune tipologie di illecito, e riconoscendo 5

6 la legittimazione attiva a qualsiasi persona fisica che agisce per scopi estranei all attività imprenditoriale, commerciale o professionale eventualmente svolta. A differenza della precedente disposizione normativa è stata inoltre abrogata la legittimazione diretta ad agire di associazioni dei consumatori e comitati, i quali potranno oggi prender parte del giudizio solo dietro esplicito mandato rilasciato dai consumatori. È inoltre espressamente stabilito che l esperimento della azione de qua abbia ad oggetto l accertamento della responsabilità e la condanna al risarcimento del danno e alle restituzioni in favore degli utenti consumatori, riguardanti la tutela: a) dei diritti contrattuali di una pluralità di consumatori e utenti che versano nei confronti di una stessa impresa in situazione omogenea, inclusi i diritti relativi a contratti stipulati ai sensi degli articoli 1341 e 1342 del codice civile; b) i diritti omogenei spettanti ai consumatori finali di un determinato prodotto o servizio nei confronti del relativo produttore, anche a prescindere da un diretto rapporto contrattuale; c) i diritti omogenei al ristoro del pregiudizio derivante agli stessi consumatori e utenti da pratiche commerciali scorrette o da comportamenti anticoncorrenziali. All'esito della prima udienza, il tribunale decide con ordinanza sull'ammissibilità della domanda, dovendola dichiarare inammissibile tutte le volte in cui o è manifestamente infondata, o sussiste un conflitto di interessi oppure quando il giudice non ravvisa l'omogeneità dei diritti individuali tutelabili, nonché quando il proponente non appare in grado di curare adeguatamente l'interesse della classe. Il rischio di tale regolamentazione potrebbe però essere quella di riconoscere ai giudici un ampia discrezionalità di valutazione nel ritenere ammissibile o meno una domanda di classe, potendo comportare giudicati tra loro contrastanti e difficoltà interpretative circa la ricorrenza o meno della omogeneità dei diritti. Infine, la sentenza de qua, oltre a rappresentare la prima class action legittimante il diritto al risarcimento del danno da vacanza rovinata, si inserisce in quel filone giurisprudenziale che, oramai pacificamente, riconosce tale tipologia di danno quale pregiudizio psicofisico da mancata realizzazione di una vacanza programmata, essendo questa intesa come occasione di svago e di piacere, e quale momento necessario per rigenerare le energie psicofisiche di un soggetto. A conferma dei precedenti giurisprudenziali in materia, anche i giudici partenopei ritengono infatti il mancato godimento della vacanza oggi in questione - un danno strettamente legato all inesatta ovvero alla mancata esecuzione delle obbligazioni derivanti dal contratto di vendita del pacchetto turistico, che legittima i turisti a chiedere ed ottenere il risarcimento da c.d. danno da vacanza rovinata. 6

7 Ciò è infine coerente con quanto recentemente stabilito dal Codice del Turismo e da alcuni precedenti giurisprudenziali volti a circoscrivere e a limitare il danno da vacanza rovinata, quale danno da mancato godimento della vacanza tanto sognata e desiderata, a causa di un non lieve inadempimento del tour operator. 7