LA RESPONSABILITÁ TRIBUTARIA DEGLI OPERATORI NEI CONTRATTI DI APPALTO E SUBAPPALTO: RIFLESSI CIVILISTICO-CONTRATTUALI E FISCALI

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1 LA RESPONSABILITÁ TRIBUTARIA DEGLI OPERATORI NEI CONTRATTI DI APPALTO E SUBAPPALTO: RIFLESSI CIVILISTICO-CONTRATTUALI E FISCALI Relatori: Dott. RICCARDO ZAVATTA Avv. ALESSANDRO ALBICINI Avv. FEDERICO CAVICCHIOLI Bologna, 29 Gennaio 2013 Studio Legale Albicini Via Marconi, BOLOGNA Tel. 051/ Fax 051/ info@studioalbicini.it

2 Responsabilità Fiscale: responsabilità per colpa? Esonero da responsabilità del committente / appaltatore previa verifica documentale del versamento, da parte dell appaltatore/ subappaltatore, dell iva e delle ritenute da lavoro dipendente Responsabilità Civilistica: responsabilità oggettiva. Irrilevanza cautele e condotte del (sub)appaltante. Presupposto è il semplice fatto oggettivo del mancato pagamento di stipendi / contributi / oneri STUDIO LEGALE ALBICINI 1 1

3 Solidarietà passiva unico rischio? Sanzioni e assunzione diretta dipendenti Un equivoco: il divieto di interposizione sopravvive all abrogazione della Legge n. 1369/1960. Somministrazione regolare di manodopera (artt. 20 e seguenti Legge Biagi). Somministrazione irregolare (art.27). Somministrazione fraudolenta (art.28). Appalto genuino / non genuino (art. 29 Legge Biagi). Costituzione rapporto di lavoro su ricorso del singolo dipendente (artt.27 comma 1 e 29 comma 3 -bis Legge Biagi) Concorso dei due rimedi + imputazione al nuovo datore di lavoro delle condotte del vecchio (art.27, comma 2, Legge Biagi) ulteriore forma di solidarietà. STUDIO LEGALE ALBICINI 2

4 1) Art.1676 c.c. Solidarietà passiva: fattispecie normative 2) Art.29 Legge Biagi D.Lgs. 10 Settembre 2003, n.276 evoluzione storica art. 3 Legge 1369/1960 3) Art.2112, comma 6, c.c. (rinvio a Legge Biagi) 4) Art. 118 Codice degli Appalti 5) Art.26 Testo Unico Sicurezza STUDIO LEGALE ALBICINI 3

5 Art Diritti degli ausiliari dell appaltatore verso il committente Coloro che, alle dipendenze dell appaltatore, hanno dato la loro attività per eseguire l opera o per prestare il servizio possono proporre azione diretta contro il committente per conseguire quanto è loro dovuto, fino alla concorrenza del debito che il committente ha verso l appaltatore nel tempo in cui essi propongono la domanda. STUDIO LEGALE ALBICINI 4

6 1676 c.c. alle dipendenze dell appaltatore hanno dato la loro attività per eseguire l opera o per prestare il servizio Identificazione dei dipendenti. Interinali o somministrati? Professionisti o autonomi? Dipendenti dell appaltatore diversi dagli addetti specificatamente preposti alla realizzazione dell opera: amministrativi commerciali tecnici: prova dell effettiva prestazione di lavoro per la realizzazione dell opera. STUDIO LEGALE ALBICINI 5

7 1676 c.c. possono proporre azione diretta contro il committente Azione diretta / surrogatoria Eventuale fallimento dell appaltatore: nessuna improcedibilità, il credito dell appaltatore verso il committente non confluirà nella massa attiva. Irrilevanza dei privilegi e della par condicio creditorum. Nessuna preventiva escussione (cfr. nuovo art. 29 Legge Biagi). Prescrizione ordinaria decennale (cfr. Legge Biagi). STUDIO LEGALE ALBICINI 6

8 1676 c.c. per conseguire quanto è loro dovuto, fino alla concorrenza del debito che il committente ha verso l appaltatore nel tempo in cui essi propongono la domanda. Nessun apparente limite circa l origine e l identificazione del credito, ma doppio limite quantitativo: (i) Entità del credito legato all esecuzione di quell appalto; (ii) Limite massimo del debito residuo del committente. Eventuali vicende del credito: cessione, factoring, etc.: Momento della notifica della cessione / momento del pagamento al cessionario / momento dell azione dei dipendenti verso il committente. ( Prima della cessione del credito dell appaltatore, il committente deve pagare ai dipendenti dello stesso che abbiano presentato domanda ex art Cod. Civ. Dopo l accettazione o la notifica della cessione, il committente deve pagare solo al cessionario e il pagamento effettuato nei confronti dei dipendenti che abbiano agito ex art Cod.Civ. non sortisce per lui effetti liberatori : Cass. Civ. Sez.lavoro, 14/06/2002, n.8608). STUDIO LEGALE ALBICINI 7

9 Art.29, comma 1, Legge Biagi 1. Ai fini della applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell opera o del servizio dedotti in contratto, dall esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d impresa c.c. > No contratto d opera > Somministrazione di lavoro: Regolare Non regolare Fraudolenta >Organizzazione > Rischio > Direzione STUDIO LEGALE ALBICINI 8

10 Art.29, comma 2, Legge Biagi 2. ( ) il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al PERIODO di esecuzione del contratto di appalto, restando incluso qualsiasi obbligo per le sanzioni civili di cui risponde solo il responsabile dell inadempimento. Il committente imprenditore o datore di lavoro è convenuto in giudizio per il pagamento unitamente all appaltatore e con gli eventuali ulteriori subappaltatori. Il committente imprenditore o datore di lavoro può eccepire, nella prima difesa, il beneficio della preventiva escussione del patrimonio dell appaltatore medesimo e degli eventuali subappaltatori. In tal caso il giudice accerta la responsabilità solidale di tutti gli obbligati, ma l azione esecutiva può essere intentata nei confronti del committente imprenditore o datore di lavoro solo dopo L INFRUTTUOSA ESCUSSIONE del patrimonio dell appaltatore e degli eventuali subappaltatori. Il committente che ha eseguito il pagamento può esercitare l azione di regresso nei confronti del coobbligato secondo le regole generali. Chi Verso chi Cosa QUANDO Preventiva escussione Infruttuosità escussione STUDIO LEGALE ALBICINI 9

11 Art.29, comma 3, Legge Biagi 3. L acquisizione del personale già impiegato nell appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d appalto, non costituisce trasferimento d azienda o di parte d azienda. 3-bis. Quando il contratto di appalto sia stipulato in violazione di quanto disposto dal comma 1, il lavoratore interessato può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell articolo 414 del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest ultimo. In tale ipotesi si applica il disposto dell articolo 27, comma 2. 3-ter. Fermo restando quando previsto dagli articoli 18 e 19, le disposizioni di cui al comma 2 non trovano applicazione qualora il committente sia una persona fisica che non esercita attività di impresa o professionale. Appalto non genuino somministrazione irregolare Assunzione diretta del ricorrente ed imputazione atti precedenti del rapporto di lavoro non regolare (artt legge Biagi) STUDIO LEGALE ALBICINI 10

12 Art. 118 Codice degli Appalti : oltre la mera solidarietà passiva 118. Subappalto, attività che non costituiscono subappalto e tutela del lavoro 1. I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice sono tenuti ad eseguire in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto ( ). ( ) 3. Nel bando di gara la stazione appaltante indica che provvederà a corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite o, in alternativa, che è fatto obbligo agli affidatari di trasmettere, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanziate relative ai pagamenti da essi affidatari corrisposti al subappaltatore o cottimista, con l indicazione delle ritenute di garanzia effettuate. Qualora gli affidatari non trasmettano le fatture quietanziate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto termine, la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari. Nel caso di pagamento diretto, gli affidatari comunicano alla stazione appaltante la parte delle prestazioni eseguite dal subappaltatore o dal cottimista, con la specificazione del relativo importo e con proposta motivata di pagamento. A MONTE della solidarietà passiva: 1) Pagamenti diretti 2) Quietanze dei sub-appaltatori 3) Sospensione pagamenti affidatario STUDIO LEGALE ALBICINI 11

13 Art. 118 Codice degli Appalti 4. L affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento. L affidatario corrisponde gli oneri della sicurezza, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso; ( ) L affidatario è solidamente responsabile con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di questo ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente ( ) 6. L affidatario è tenuto ad osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni; è, altresì, responsabile in solido dell osservanza delle norme anzidette da parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell ambito del subappalto. L affidatario e, per suo tramite, i subappaltatori, trasmettono alla stazione appaltante prima dell inizio dei lavori la documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali, inclusa la cassa edile, assicurativi e antinfortunistici, nonché copia copia del piano di cui al comma 7. Ai fini del pagamento degli stati di avanzamento dei lavori o dello stato finale dei lavori, l affidatario e, suo tramite, i subappaltatori trasmettono all amministrazione o ente committente il documento unico di regolarità contributiva. CONTENUTO ECONOMICO SUBAPPALTO STABILITO PER LEGGE. ONERI. SICUREZZA. TRATTAMENTO NORMATIVO (v. L.1369/1960) SCINDIBILITÁ Posizione singoli lavoratori DENUNZIE ENTI DURC STUDIO LEGALE ALBICINI 12

14 Art. 118 Codice degli Appalti 10. Le disposizioni dei commi 2,3,4,5,6,7,8 e 9 si applicano anche ai raggruppamenti temporanei e alle società anche consortili, quando le imprese riunite o consorziate non intendono eseguire direttamente le prestazioni scorporabili, nonché alle associazioni in partecipazione quando l associante non intende eseguire direttamente le prestazioni assunte in appalto; si applicano altresì alle concessioni per la realizzazione di opere pubbliche e agli affidamenti con procedura negoziata. 11. Ai fini del presente articolo è considerato subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l impiego di manodopera, quali forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a euro e qualora l incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell importo del contratto da affidare ( ). È fatto obbligo all affidatario di comunicare alla stazione appaltante, per tutti i sub-contratti stipulati per l esecuzione dell appalto, il nome del sub-contraente, l importo del contratto, l oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Ambito applicativo: Consorzi, ATI TIPI DI CONTRATTI: F.P.O. NOLI limite dimensionale STUDIO LEGALE ALBICINI 13

15 Art. 26, comma 4, T.U. Sicurezza 4. Ferme restando le disposizioni di legge vigenti in materia di responsabilità solidale per il mancato pagamento delle retribuzioni e dei contributi previdenziali e assicurativi, l imprenditore committente risponde in solido con l appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori, per tutti i danni per i quali il lavoratore, dipendente dell appaltatore o del subappaltatore, non risulti indennizzato ad opera dell Istituto nazionale per l assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL) o dell Istituto di previdenza per il settore marittimo (IPSEMA). Le disposizioni del presente comma non si applicano ai danni conseguenza dei rischi specifici propri dell attività delle imprese appaltatrici o subappaltatrici. STUDIO LEGALE ALBICINI 14

16 Le tutele: i contratti collettivi. Un auspicio? Art. 29, comma 2, Legge Biagi, e mod. L. 28 Giugno 2012, n.92: Salvo diversa disposizione dei contratti collettivi nazionali sottoscritti da associazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori comparativamente più rappresentative del settore che possono individuare metodi e procedure di controllo e di verifica della regolarità complessiva degli appalti ( ). È l intera norma che diviene derogabile? Sarà possibile dirimere il paradosso della responsabilità senza poteri per cui il committente da un lato risponde dei pagamenti dell appaltatore e dall altro ha scarse facoltà di esercitare controlli e verifiche? STUDIO LEGALE ALBICINI 15

17 Le tutele: scelta iniziale del contraente Ai fini della genuinità l Appaltatore deve poter sostenere il rischio d impresa (circ. 5/2011 MPLS): a) Profilo storico: l appaltatore ha già in essere una attività imprenditoriale esercitata abitualmente? Da quando dispone di iscrizioni / licenze / risorse umane? È incorso in precedenti irregolarità? b) Profilo operativo: l appaltatore svolge una propria attività in maniera evidente e comprovata? Di quali strutture e mezzi dispone? c) Profilo commerciale: l appaltatore opera per conto di differenti committenti o in monocommitenza? Ha capacità e gode di credito per approvvigionarsi sul mercato di quanto occorre? STUDIO LEGALE ALBICINI 16

18 Le tutele: il DURC come radiografia Durc: problema o opportunità? Durc obbligatorio: contratti pubblici, lavori privati in edilizia, SOA. Durc facoltativo: sempre possibile MENSILE STUDIO LEGALE ALBICINI 17

19 e i limiti del DURC Lavoratori (parzialmente) non in regola Comunicazioni inesatte o infedeli Durc generico e Durc di cantiere Un problema crescente: i Durc falsi Alcune soluzioni: 1) Scelta del consulente del lavoro; 2) Le verifiche documentali; 3) Il Durc via PEC (obbligatori in Emilia Romagna da luglio 2013). STUDIO LEGALE ALBICINI 18

20 Altri documenti LUL (libro unico lavoro): acquisire stampate aggiornate al 16 di ogni mese; ricevute e quietanze pagamenti; comunicazioni CpI (centro per l impiego). STUDIO LEGALE ALBICINI 19

21 Le tutele: il contratto Quali clausole contrattuali per non cadere nella somministrazione irregolare? 1) circostanze di fatto oggettive (esigenze organizzative del committente; qualifiche o specializzazione dell appaltatore in specifico rapporto alle prestazioni da eseguire; eventuali peculiarità e necessità contingenti); 2) organizzazione dei mezzi necessari: descrizione modalità di esecuzione dell appalto e rispettivi ambiti di autonomia; 3) differenza / omogeneità orario di lavoro; 4) commistione delle attività svolte dai dipendenti del committente e dell appaltatore; STUDIO LEGALE ALBICINI 20

22 Segue 5) proprietà di mezzi e strumenti: di per sé non decisiva (Interpello MLPS n.77/2009), ma ptenziale criticità; 6) rischio d impresa: parametri determinazione corrispettivo? Mai ore o giornate lavorate; 7) catena di comado : chi e come dirige i lavoratori dell appaltatore? 8) il committente deve intervenire / vigilare con verifiche e collaudi periodici e altri strumenti contrattuali, non sovraordinati limite anche alla discrezionalità dell accettazione dell opera o servizio. Paramenti oggettivi (es: KPIs, GMP); 9) controlli periodici, continui e ripetuti. Mai una tantum. STUDIO LEGALE ALBICINI 21