La gestione del subappalto e le problematiche legate ai pagamenti

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1 La gestione del subappalto e le problematiche legate ai pagamenti Giacomo Tassone Responsabile servizio legale Confindustria Cuneo Cuneo, 20 ottobre 2016

2 Dalle origini ai giorni nostri Legge 2248/1865, All. F art. 339 Legge 646/1982 art. 21 (cd. legge Rognoni-La Torre) Legge 55/1990 art. 18 D.lgs. 406/1991 art. 34 Legge 109/1994 art. 34 (cd. Legge Merloni) Legge 415/1998 (cd. Merloni-ter) D.lgs. 163/2006 art. 118 (cd. Codice De Lise) DPR 207/2010 art. 170 Direttiva UE 2014/24 art. 71 Legge 11/2016 art. 1, c. 1, lett. rrr) (cd. Legge Delega) D.lgs. 50/2016 art. 105 (Nuovo Codice) Soft law? «Correttivo»? 2

3 Conferme. Alcuni aspetti della nuova disciplina (art. 105) confermano l impostazione della normativa previgente (art. 118): il regime autorizzatorio divieto di subappalto a cascata obbligo di non praticare ribassi < al 20% rispetto all aggiudicazione replicati i richiami ai trattamenti economici collettivi per i lavoratori confermato il coordinamento dei piani di sicurezza 3

4 .e innovazioni Alcune significative innovazioni: limiti e condizioni per ricorrere al subappalto contratti similari pagamento diretto ai subappaltatori 4

5 Struttura dell art Principio generale 2. Definizione e contratti similari 3. Attività che non sono subappalto 4. Presupposti 5. SIOS 6. «Terna» 7. Documenti 8. Responsabilità 9. Trattamenti retributivi e DURC Pagamenti diretti 12. Sostituzione dei subappaltatori 14. Divieto ribasso > al 20% 15. Cartello di cantiere 16. Congruità 17. Piani di sicurezza 18. Procedura 19. Divieto subappalto a cascata 20. Applicabilità alle ATI 21. Regioni a statuto speciale e pagamento diretto 22. Utilizzo subappalto per qualificazione 5

6 Cos è il subappalto? Un istituto giuridico contratto Uno strumento a disposizione dell imprenditore per organizzare i propri fattori produttivi 6

7 Le definizioni normative Art c.c. L'appaltatore non può dare in subappalto l'esecuzione dell'opera o del servizio, se non è stato autorizzato dal committente. Art. 105, comma 2, D.lgs. n. 50/2016 Il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. 7

8 Principio generale nei contratti pubblici Art. 105, comma 1 I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice di norma eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il contratto non può essere ceduto a pena di nullità. E' ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo. Il subappalto è considerato dal legislatore dei contratti pubblici come un eccezione al principio generale 8

9 In quali fasi rileva il subappalto Nella progettazione obbligo/facoltà di scorporo delle categorie (108 3 DPR 207/2010) Nel bando di gara o lettera di invito Nella predisposizione dell offerta In gara Durante l esecuzione del contratto Nel CEL e per la qualificazione dell appaltatore 9

10 Limiti al subappalto 1. L autorizzazione del committente 2. Il 30% dell importo complessivo dei lavori, servizi o forniture affidate 3. Il 30% delle SIOS art art Il divieto di subappalto «a cascata» - art Il subappalto non autorizzato costituisce reato ed è punito con la pena dell arresto da 6 mesi ad un anno e l ammenda non inferiore ad un terzo del valore del contratto di subappalto e non superiore ad un terzo del valore del contratto di appalto. Art. 21, legge 646/

11 I presupposti a. tale facoltà sia prevista espressamente nel bando di gara b. all'atto dell'offerta siano stati indicati i lavori, i servizi e le forniture che si intendono subappaltare (ed eventualmente anche a chi «la terna») c. l assenza di motivi di esclusione (art. 80) in capo al subappaltatore d. vi sia l autorizzazione del committente 11

12 La «terna» - art Negli appalti sopra soglia, PER I QUALI NON SIA NECESSARIA UNA PARTICOLARE SPECIALIZZAZIONE, i bandi di gara prevedono l obbligo di indicazione della terna di subappaltatori. Nel bando di gara è possibile inserire tale obbligo anche sotto soglia. 12

13 Cosa comporta la terna per l appaltatore Individuare - fin dall offerta - tre potenziali subappaltatori qualificati - per ogni lavorazione o parte di servizio o fornitura che intende affidare in subappalto Acquisire per ciascuno di essi le relative dichiarazioni di assenza dei motivi di esclusione (art. 80) Obbligo di sostituire i subappaltatori con motivi di esclusione art Una limitazione del sua organizzazione imprenditoriale Il rischio di non poter subappaltare Il Committente in fase di gara non è tenuto a verificare il possesso da parte dei potenziali subappaltatori dei requisiti di carattere tecnicoorganizzativo (SOA) 13

14 Cosa comporta la terna per il Committente Obbligo di verifica dell assenza di motivi di esclusione in capo a tutti i potenziali subappaltatori indicati dai concorrenti in offerta (decine di soggetti da verificare) Aumento esponenziale dell attività amministrativa di gestione dell appalto Situazioni di potenziale stallo dell esecuzione del contratto 14

15 L autorizzazione Presupposti: sia stata prevista la possibilità nel bando di gara Indicazioni in offerta delle parti che si intendono subappaltare (e nel caso della terna a chi) Presentazione di apposita istanza da parte dell appaltatore Rilascio da parte del Committente entro 30 gg. decorsi i quali l autorizzazione «si intende concessa» - termine dimezzato per importi inferiori al 2% dell appalto o a 100 mila euro 15

16 Cosa deve accompagnare l istanza L indicazione del soggetto subappaltatore Il contratto di subappalto (almeno 20 gg. prima dell inizio dell esecuzione) La dichiarazione del subappaltatore di possesso dei requisiti di qualificazione necessari La dichiarazione (del subappaltatore) di assenza di motivi di esclusione (art. 80) La dichiarazione dell appaltatore - di eventuali forme di controllo o di collegamento (art c.c.) con il subappaltatore art

17 Il subappalto delle SIOS - artt e Ove vi siano, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture impianti e opere speciali (SIOS) il cui valore superi il 10% dell importo totale dei lavori, l eventuale subappalto non può superare il 30% 17

18 Quali sono le SIOS Entro 90 gg. dall entrata in vigore del Codice dovevano essere fissate dal MIT. Al momento sono: OG11, OS2-A, OS2-B, OS4, OS11, OS12-A, OS13, OS14, OS18-A, OS18-B, OS21, OS25, OS30, OS32 (Decreto 24/04/2014). A cui dovrebbe aggiungersi presto l OS12-B 18

19 Fornitura e posa/nolo a caldo - art Sono previsti dalla legge requisiti in presenza dei quali un contratto che abbia ad oggetto attività che richiedano l impiego di manodopera fornitura con posa in opera e nolo a caldo ed abbia una causa diversa è assimilato al contratto di subappalto. Corollari: è necessaria l autorizzazione l importo erode la quota (30%) subappaltabile 19

20 Non costituiscono subappalto: le pure forniture (senza prestazione di manodopera) Le forniture con posa in opera I noli a caldo se singolarmente di importo inferiore al 2% dell appalto o inferiore a 100 mila euro se l incidenza del costo della manodopera sia < al 50% 20

21 Quando non costituiscono subappalto Sono soggetti a semplice comunicazione al committente prima dell inizio La comunicazione deve contenere: Il nome del subcontraente L importo del contratto L oggetto del contratto Non incidono sulla quota subappaltabile 21

22 Contratti che non costituiscono subappalto (art ) Non costituisce subappalto: a) l affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi b) la subfornitura a catalogo di prodotti informatici c) l affidamento di servizi < a 20 mila euro annui a imprenditori agricoli nei comuni montani 22

23 Le responsabilità dell appaltatore art Nei confronti del Committente Legale e contrattuale - azione di regresso nei confronti del subappaltatore art c.c. In solido in relazione agli obblighi retributivi e contributivi ex art. 29, D. Lgs. n. 276/2003 «in caso di appalto di opere o di servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l'appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto, restando escluso qualsiasi obbligo per le sanzioni civili di cui risponde solo il responsabile dell'inadempimento». Con il subappaltatore degli obblighi di sicurezza 23

24 I pagamenti con il D. Lgs. 163/2006 Anticipazione pari al 20% importo contrattuale Con il SAL o il conto finale maturava il diritto al pagamento dell appaltatore Il committente pagava l appaltatore L appaltatore entro 20 gg. trasmetteva al Comm. le fatture quietanzate del subappaltatore Il pagamento diretto era possibile con previsione nel bando di gara Rimedi contro inadempimento dell appaltatore art bis-3ter Sospensione del pagamento Crisi di liquidità comprovata da reiterati ritardi nei pagamenti pagamento diretto Concordato preventivo in continuità pagamento diretto secondo le indicazioni del tribunale 24

25 I pagamenti con il D. Lgs. 50/2016 Anticipazione pari al 20% importo STIMATO Con il SAL o il conto finale matura il diritto al pagamento dell appaltatore Il committente paga l appaltatore Il subappaltatore viene pagato direttamente: a. quando sia una micro* impresa o piccola* impresa b. in caso di inadempimento dell appaltatore c. su richiesta del subappaltatore, se la natura del contratto lo consenta * Imprese Dipendenti Fatturato Micro - di 10 non > a 2 milioni Piccole - di 50 non > a 10 milioni 25

26 Inadempienze retributive di appaltatore e/o subappaltatore art , 30 6 Il Committente (RUP) invita appaltatore e subappaltatore a provvedere al pagamento entro 15 gg. Nelle more trattiene l ammontare corrispondente all inadempienza* Ove non sia contestata la fondatezza della richiesta, paga DIRETTAMENTE i lavoratori dell appaltatore e/o del subappaltatore *le inadempienze rilevanti sono quelle relative al personale impiegato nell esecuzione del contratto 26

27 Inadempienze contributive di appaltatore e/o subappaltatore art , 30 5 Il Committente trattiene dal certificato di pagamento la somma equivalente all inadempienza* Provvede al pagamento diretto agli enti creditori Paga il rimanente all appaltatore e/o al subappaltatore Trattiene sempre lo 0,50% 27

28 In caso di contestazioni art Nel caso di formale contestazione delle richieste., il RUP inoltra le richieste e le contestazioni alla DTL per i necessari accertamenti Nelle more degli accertamenti, NON sospende i pagamenti all appaltatore, ma li effettua trattenendo le somme oggetto di contestazione 28

29 Termini di pagamento D.Lgs. 231/2002, artt DPR 207/2010, Circolare MISE-MIT prot del 23 gennaio 2013 Titolo / Certificato di pagamento Deroghe Interessi Pagamento Deroghe Interessi Termine Anticipazione dall inizio dei lavori 15 gg. Legali ex 1282 cc. oppure tasso BCE + 8% SAL 30 gg. non più 45 gg.! 45 gg. se previsto nel bando e nel contratto e concordato non più interessi ex art gg. max. 60 gg. se previsto nel bando e nel contratto tasso BCE + 8% Saldo 30 gg. e non più 3 mesi per il CRE e 6 mesi per il collaudo! 3 mesi per il CRE o 6 mesi per il collaudo se previsto nel bando e nel contratto e concordato 30 gg. max. 60 gg. se previsto nel bando e nel contratto E non più 90 gg.! tasso BCE + 8% 29

30 «Premio di coordinamento» I CEL Certificato di esecuzione lavori vengono rilasciati scomputando dall intero valore dell appalto il valore e la categoria di quanto eseguito attraverso il subappalto. Viene meno per l appaltatore la possibilità riconosciuta fin dal DPR 34/2000 ai fini della qualificazione di utilizzare in parte i lavori affidati in subappalto. 30