INTERVENTI serie blu - Diritto dell Economia. Collana diretta da Franco Belli e Francesco Mazzini. Francesco Mazzini

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1 INTERVENTI serie blu - Diritto dell Economia Collana diretta da Franco Belli e Francesco Mazzini Francesco Mazzini Contratti bancari e tutela del cliente (2 edizione) Dipartimento di Diritto Dell Economia Università degli studi di Siena n. 25/2010

2 Il presente lavoro è pubblicato con i fondi della ricerca "Evoluzione dell'ordinamento creditizio italiano negli ultimi venti anni" coordinata dal prof. Franco Belli e finanziata dall Università di Siena.

3 INDICE-SOMMARIO Introduzione... 1 CAPITOLO I TRASPARENZA DELLE CONDIZIONI CONTRATTUALI E CONCORRENZA NEL SETTORE BANCARIO 1. Norme bancarie uniformi e concorrenza Il private enforcement delle regole di concorrenza Dalla conoscibilità alla trasparenza (Segue). Le novità in materia di trasparenza bancaria Premessa Ambito di applicazione La trasparenza pre-contrattuale La trasparenza del contratto L obbligo di comunicazione periodica CAPITOLO II DALLA TRASPARENZA AL RIEQUILIBRIO DEI RAPPORTI CONTRATTUALI 1. La nuova disciplina del ius variandi della banca La disciplina previgente e le istanze pro-concorrenziali alla base della riforma La nuova disciplina Il giustificato motivo La comunicazione al cliente delle modifiche contrattuali e il termine iniziale della loro efficacia Le variazioni indotte dalla politica monetaria Il recesso del cliente «senza penalità e senza spese di chiusura» Osservazioni conclusive Questioni in tema di anatocismo La svolta della Cassazione e il decreto salva interessi La nuova disciplina della produzione di interessi sugli interessi L anatocismo nei rapporti bancari e la Corte costituzionale La sorte degli interessi anatocistici indebitamente percepiti dalla banche Valuta e disponibilità di bonifici, assegni circolari e bancari La disciplina della commissione di massimo scoperto Le novità in tema di mutui immobiliari Orientamenti comunitari sull informativa precontrattuale al consumatore sui mutui per l acquisto dell abitazione e regole nazionali per l offerta alla clientela di mutui garantiti da ipoteca per l'acquisto dell'abitazione principale L estinzione anticipata del debito nelle operazioni di credito fondiario (art. 40 t.u.b.) L estinzione anticipata dei mutui immobiliari (art. 7 del decreto Bersani bis) Dal diritto alla elasticità di adempimento al diritto alla sospensione dei pagamenti La portabilità dei mutui (Segue). La surrogazione senza formalità Dalla portabilità alla rinegoziazione dei mutui a tasso variabile I mutui prima casa con il tetto al 4% nel III

4 CAPITOLO III I RIMEDI ALTERNATIVI E LE AZIONI COLLETTIVE 1. Premessa La risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari: dall Ombudsman all Arbitro Bancario Finanziario Le azioni collettive. Clausole abusive e azione inibitoria (Segue). L azione collettiva risarcitoria Riferimenti bibliografici IV

5 Introduzione Come il quadro della disciplina dei contratti bancari (o, meglio, dei contratti con la banca o della banca, nei quali quest ultima è parte in ragione dello svolgimento della sua attività imprenditoriale tipica) non si esaurisce soltanto nelle sintetiche, scarne e lacunose disposizioni di cui agli artt c.c. 1, ma risulta in realtà frammentato e composito, così specularmente, la tutela del cliente (sia questo inteso in senso ampio, anche come potenziale cliente, o, in una accezione più ristretta, soltanto in veste di consumatore o utente ) 2 della banca è affidata a fonti normative di varia natura; tra di esse, senza pretese di completezza, ci limitiamo a ricordare: le disposizioni di cui agli artt. 1341, 1342 e 1370 c.c. (rispettivamente in tema di condizioni generali di contratto, contratti conclusi mediante moduli o formulari, interpretazione contro l autore della clausola unilateralmente predisposta); le disposizioni di cui agli artt bis Sul punto, si rinvia alle considerazioni di SALANITRO, Le banche e i contratti bancari, Torino, 1983, p. 6 ss.; PORZIO, La disciplina generale dei contratti bancari, in ANGELICI et al., a cura di, I contratti delle banche, Torino, 2002, p. 47 ss.; MINERVINI, Impresa bancaria e contratti bancari, in Banca, borsa, tit. cred., 1965, I, p. 261 ss. 2 Sulla figura del cliente della banca esistono vari contributi in dottrina: vedi, tra gli altri, MORERA, Sulla nozione di «cliente della banca», in Vita not., 1995, p. 590; GAGGERO, A proposito della definizione di «cliente della banca», in Econ e dir. terz., 1996, p. 771 ss.; BUONOCORE, Contrattazione di impresa e nuove categorie contrattuali, Milano, 2000, p. 115 ss.; CAPOBIANCO, Contrattazione bancaria e tutela dei consumatori, Napoli, 2000, p. 32 ss.; ALPA, La riformulazione delle condizioni generali dei contratti delle banche, in Contratti, 1996, p. 5 ss. Quanto, poi, alla figura del consumatore, la relativa definizione, di derivazione comunitaria, è normalmente quella che considera tale la «persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta (consumatore)», come, ad esempio, si dice nell art. 121 del t.u.b., in tema di credito al consumo, e nell art. 3, comma 1, lett. a). del d.lgs. n. 206/2005 (codice del consumo); sulla nozione di consumatore nella direttiva 87/102/CEE sul credito al consumo, v. FABII, Ambito di applicazione della direttiva sul credito al consumo, in CAPRIGLIONE, a cura di, La disciplina comunitaria del credito al consumo, in Quaderni di ricerca giuridica della Banca d Italia, Roma, 1987, p. 39 ss.; UBERTAZZI, Credito bancario al consumo e direttiva CEE: prime riflessioni, in Giur. comm., 1987, I, p. 321 ss., partic. p Della figura del cliente, o, meglio, delle diverse tipologie di clientela, esistono definizioni normative; qui sarà utile fare riferimento a quelle adottate dalla Banca d Italia il 29 luglio 2009 nelle nuove disposizioni per l applicazione della disciplina in tema di trasparenza delle condizioni contrattuali, di cui al titolo VI del t.u. delle leggi in materia bancaria e creditizia, secondo cui: "cliente" è qualsiasi soggetto, persona fisica o giuridica, che ha in essere un rapporto contrattuale o che intenda entrare in relazione con l intermediario; "clientela (o clienti) al dettaglio" sono i consumatori; le persone fisiche che svolgono attività professionale o artigianale; gli enti senza finalità di lucro; le imprese che occupano meno di 10 addetti e realizzano un fatturato annuo o un totale di bilancio annuo non superiori a 2 milioni di EUR; "consumatore" è la persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta (quest ultima definizione è desunta dall art. 3, comma 1, lett. a), del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, codice del consumo); tuttavia dalla definizione di clientela sono esclusi soggetti professionalmente qualificati quali banche; società finanziarie; istituti di moneta elettronica (IMEL); imprese di assicurazione; imprese di investimento; organismi di investimento collettivo del risparmio (fondi comuni di investimento e SICAV); società di gestione del risparmio (SGR); società di gestione accentrata di strumenti finanziari; fondi pensione; Poste Italiane s.a.; Cassa Depositi e Prestiti e ogni altro soggetto che svolge attività di intermediazione finanziaria (cfr. L ampiezza e la composizione della categoria dei clienti delle banche ha dato luogo ad un animato dibattito: cfr. BANCA D ITALIA, Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari. Correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti, Sezione I, par. 3.

6 sexies del medesimo c.c. (ora trasfuse negli artt del codice del consumo, di cui al d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (in tema di contratti del consumatore); le più specifiche norme sulla trasparenza delle condizioni contrattuali, di cui al titolo VI del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, recante il testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (di seguito, anche t.u.b.). D altra parte, non sarebbero da ritenersi estranei all oggetto della nostra indagine il funzionamento dei sistemi di garanzia dei depositanti (la cui disciplina trova la sua fonte primaria negli artt quinquies del t.u.b.) o le disposizioni in tema di protezione dei dati personali, ora sistematicamente raccolte nel relativo codice, di cui al d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196; né, infine, vanno dimenticate le autonome iniziative, assunte in seno all organizzazione di categoria l Associazione bancaria italiana (ABI) -, volte a migliorare il rapporto di fiducia con la clientela, quali, ad esempio, l istituzione dell ombudsman bancario (1993) e, più recentemente (2003), il progetto Patti chiari, destinato a fornire un informazione chiara e comparabile sui prodotti finanziari principalmente diffusi. Visto che, con riferimento agli istituti ed ai plessi normativi sommariamente sopra ricordati, esistono già, nella pubblicistica, ampie ed esaurienti trattazioni (v. bibliografia), si ritiene preferibile concentrare l attenzione sulle novità normative e sui più recenti orientamenti della giurisprudenza, non senza prima aver detto, tuttavia, che sulla materia incide fortemente anche il grado di competitività raggiunto dal mercato bancario; l asserzione da cui, in altri termini, si ritiene di dover muovere è che la miglior forma di protezione e di cura degli interessi degli utenti, dei consumatori e dei fruitori in genere di beni e servizi prodotti dalle imprese sia assicurata, prima di tutto, dal carattere concorrenziale del mercato in cui tali imprese agiscono. In tal senso, del resto, sembra aver ragionato anche il legislatore antitrust italiano, che, se da un lato ha finalizzato le norme della legge n. 287/1990 alla «tutela e garanzia del diritto di iniziativa economica» (art. 1, comma 1), dall altro, ha anche chiaramente indicato che la finalità ultima di tali disposizioni non può che essere quella del miglioramento delle condizioni di offerta sul mercato, da cui possa derivare un «sostanziale beneficio per i consumatori» (art. 4 della legge cit.) sia in termini di prezzo sia sotto il profilo della differenziazione delle caratteristiche dei prodotti o servizi offerti; in altri termini, come ha affermato la Corte di cassazione, «la legge antitrust non è la legge degli imprenditori soltanto, ma è la legge dei soggetti del mercato, ovvero di chiunque abbia interesse, processualmente rilevante, alla conservazione del suo carattere competitivo al punto da poter allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o alla diminuzione di tale carattere» 3. Se la sottoposizione delle banche alla regolazione antitrust 3 Cass. S.U., 4 febbraio 2005, n. 2207, in Dir. banc:, 2006, I, p. 124 ss., con nota di BROGGIATO, Rilevanza degli interessi dei consumatori nella disciplina italiana a tutela della concorrenza; in Foro it., 2005, I, c ss., con nota di PALMIERI-PARDOLESI, L antitrust per il benessere (e il risarcimento del danno) dei consumatori; SCODITTI, L antitrust dalla parte del consumatore; in Danno e resp., 2005, p. 495, con nota di INZITARI, Abuso di intesa anticoncorrenziale e legittimazione aquiliana del consumatore per lesione alla libertà negoziale; LIBONATI; Responsabilità extracontrattuale per violazione di norme antitrust; in Giur. it., 2005, p. 967, con note di CANALE, Il consumatore e la tutela antitrust, ivi, p ss., e di MASTRODONATO, La legittimazione dei consumatori alla richiesta di risarcimento dei danni da condotta anticoncorrenziale, ivi, p ss.; in Europa e dir. privato, 2005, p. 435, con nota di CASTRONOVO, Sezioni più unite che antitrust; in Giur comm., 2005, II, p. 721, con nota di MESCHINI; in Resp. civ. prev., 2005, p. 440 ss., con nota di GUARNERI, L illecito antitrust degli assicuratori, le azioni degli assicurati e una questione di competenza risolta dalle Sezioni Unite; in Riv. dir. comm., 2005, II, p. 111, con nota di GENOVESE, Risarcimento del danno in favore del consumatore che conclude il contratto attuativo di un intesa vietata: l intervento delle Sezioni Unite; in Corr. giur., 2005, p. 333, con note di PAGNI, La tutela civile antitrust dopo la sentenza n. 2207/05: la Cassazione alla ricerca di una difficile armonia nell assetto dei rimedi del diritto 2

7 dovrebbe essere capace di produrre effetti, quanto meno indiretti, di tutela del cliente, bisogna dire, tuttavia, che, da questo punto di vista, come è noto, c è ancora da compiere forti progressi tanto con riferimento al contesto internazionale e comunitario, quanto, e soprattutto, con riferimento alla situazione interna. Con riferimento al contesto comunitario, l indagine conoscitiva sui servizi bancari al dettaglio (prestati ai consumatori e alle piccole e medie imprese), avviata dalla Commissione europea nel giugno del , ha mostrato che la concorrenza non riesce ancora a penetrare pienamente: i mercati rimangono fortemente frammentati in coincidenza con i confini nazionali e in taluni Stati membri il combinarsi di vari fattori (alta profittabilità, processi accentuati di concentrazione e barriere all entrata di nuovi operatori) finisce col rafforzare la capacità delle banche di sfruttare la loro posizione dominante di mercato a svantaggio dei consumatori e delle piccole imprese 5. Tra gli aspetti critici che l inchiesta ha evidenziato rispetto al nostro paese, possono essere ricordati, a titolo di esempio significativo: a) i costi di gestione di un conto corrente, che in un anno ammontano, in media, a 90 euro, rispetto ai 40 della Germania (che peraltro è il secondo paese più caro) o, per arrivare alla soglia più bassa, ai 2,5 euro di Svezia, Danimarca, Paesi Bassi, Lituania, Lettonia e Cipro; b) i costi di chiusura di un conto, ove l Italia, con i suoi 60 euro, risulta superata soltanto dal Lussemburgo (con 100 euro); c) l elevata variabilità dei costi che l Italia, questa volta affiancata dalla Francia, fa registrare per i pagamenti sul circuito Atm 6. Anche ad avviso del Fondo monetario internazionale (FMI), il prezzo dei servizi bancari in Italia rimane elevato. Al riguardo, si ricordano gli esiti di due ricerche condotte da società specializzate 7 : secondo la prima, in Italia il costo medio annuo di tali servizi sarebbe fra i più alti nel contesto internazionale; l altra ricerca - che stima questo costo tenendo conto degli interessi corrisposti alla clientela e del diffuso fenomeno delle cointestazioni - mostra, invece, un valore inferiore a quello rilevabile in della concorrenza, di NEGRI, Il lento cammino della tutela civile antitrust: luci ed ombre di un atteso grand arrêt, ed ivi, 2005, p (solo massima), con nota di LIBERTINI, Le azioni civili del consumatore contro gli illeciti antitrust; Nuova giur. civ. comm., 2005, I, p. 695, con nota di SABBATELLI; in Riv. dir. priv., 2005, p. 456, con nota di SIMONE.Disciplina antimonopolistica e tutela dei consumatori: la svolta segnata dalle sezioni unite della Corte di Cassazione (sentenza 4 febbraio 2205, n. 2007). Secondo la sentenza delle Sezioni unite, il consumatore che ha subito un danno da una contrattazione che non ammette alternative per effetto di una collusione a monte, lesiva della struttura concorrenziale del mercato, posta in essere dagli intermediari aderenti al cartello, ha a propria disposizione ancorché non sia partecipe di un rapporto di concorrenza con gli autori della collusione l azione di nullità e di risarcimento del danno di cui all art. 33 della l. n. 287/ L inchiesta aveva lo scopo di esaminare l intensità della concorrenza nell industria bancaria europea, le condizioni di entrata nei mercati nazionali e l offerta cross-border di servizi bancari, la mobilità della domanda e l esistenza di eventuali vincoli al (o costi di) cambiamento (switching cost), il livello di concentrazione e il potere di mercato degli operatori sul piano nazionale: cfr. COMMISSION OF THE EUROPEAN COMMUNITIES, Sector Inquiry under art. 17 of Regulation 1/2003 on retail banking (Final Report), 31 January 2007, COM(2007) 33 final. 5 COMMISSION OF THE EUROPEAN COMMUNITIES, Sector Inquiry, cit., 3; per un efficace sintesi del rapporto, v. anche COMMISSIONE EUROPEA, Comunicazione 31 gennaio 2007: Enquête par secteur menée en verte de l article 17 du règlement n. 1/2003 sur la banque de détail (rapport final), in Dir. banc., II, p. 78 ss., con nota di BROZZETTI, La concorrenza nell industria dei servizi bancari al dettaglio. 6 Cfr., ancora, COMMISSION OF THE EUROPEAN COMMUNITIES, Sector Inquiry, cit., 59 ss. 7 I risultati di tali ricerche sono ricordati in BANCA D ITALIA, Relazione per l esercizio 2005, Roma, 2006, p

8 Francia, Spagna e Germania, ma superiore a quello di Belgio, Paesi Bassi e Gran Bretagna. Anche sul fronte del mercato nazionale, si evidenziano chiari sintomi di scarsa competitività del sistema bancario, specie in relazione a determinati servizi di massa. Nel gennaio del 2006, l Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) ha avviato una indagine a fronte di evidenze relative all esistenza di elevati prezzi dei servizi bancari in Italia; l indagine era diretta ad accertare le tipologie e l entità dei prezzi applicati alla clientela bancaria per i servizi di conto corrente e di incasso e pagamento, al fine di verificare se il livello dei prezzi praticati segnalasse la presenza di uno scarso confronto competitivo tra le banche e di indagarne quindi le ragioni sottostanti. Dall indagine, conclusasi nel febbraio del 2007, è emerso un primo ed importante elemento indicativo di una oggettiva debolezza del processo competitivo nel mercato dei servizi bancari nel nostro paese: l esistenza di un livello di costo del servizio di conto corrente in Italia più elevato che all estero (dato già rilevato, come si è visto, anche a livello comunitario); non minore importanza, sul piano degli effetti limitativi del gioco competitivo, l Autorità garante ha attribuito ai vincoli che le politiche commerciali seguite dalle banche impongono alle possibilità di scelta ottimale da parte della clientela. Ciò tanto con riferimento alla scarsa quantità e qualità dell informazione disponibile, sia nella fase di prima scelta dell istituto bancario di cui servirsi che in quella, eventuale, di cambiamento di questo, quanto con riguardo all emergere di vincoli al cambiamento derivanti, oltre che dalla richiamata scarsa informazione, anche da costi monetari e non di uscita, dalla presenza di offerte che legano il servizio di conto corrente e altri servizi (c.d. pratiche di tying: prassi diffusa anche in altri paesi, secondo cui il cliente che, ad esempio ottiene un finanziamento è costretto a sottoscrivere anche un assicurazione o ad aprire un conto corrente), rendendo estremamente oneroso per il consumatore, se non impossibile, effettuare una scelta razionale imperniata unicamente sulle caratteristiche di qualità e prezzo di questo specifico servizio. 4

9 CAPITOLO I TRASPARENZA DELLE CONDIZIONI CONTRATTUALI E CONCORRENZA NEL SETTORE BANCARIO SOMMARIO: 1. Norme bancarie uniformi e concorrenza Il private enforcement delle regole di concorrenza Dalla conoscibilità alla trasparenza (Segue). Le novità in materia di trasparenza bancaria Premessa Ambito di applicazione La trasparenza pre-contrattuale La trasparenza del contratto L obbligo di comunicazione periodica Norme bancarie uniformi e concorrenza. Se non par dubbio che i benefici frutti della concorrenza nel settore bancario, in termini di riequilibrio delle posizioni contrattuali a favore del cliente, non sono ancora pienamente maturi, va detto, tuttavia, che, fin dai primi anni 90 del secolo scorso, l applicazione della disciplina antitrust ha prodotto esiti positivi in tal senso, sancendo, ad esempio, un drastico ridimensionamento del ruolo delle cosiddette norme bancarie uniformi (Nub) nella concreta disciplina dei contratti bancari 8. L esigenza di protezione del contraente debole è particolarmente sentita in un settore, quale quello bancario, che - in linea, del resto, con quanto avvenuto in generale per la gran parte dei contratti d impresa si è caratterizzato per il sempre più frequente ricorso alla c.d. standardizzazione contrattuale e, quindi, alla preventiva predisposizione unilaterale, da parte delle banche, di un contenuto negoziale uniforme rispetto ad una serie indefinita di contratti futuri. Il fenomeno della standardizzazione contrattuale, peraltro, nel settore bancario, ha avuto sviluppi peculiari. Per osservazione corale, infatti, la disciplina codicistica dei contratti bancari è apparsa, fin dalla codificazione del 1942, incompleta e lacunosa. Le lacune sono state colmate dall autonomia negoziale, ingrediente, peraltro, spesso richiamato dal codice medesimo, che frequentemente pone norme di carattere solo dispositivo (o, come oggi si dice, di default). Nel gioco oggettivamente squilibrato delle parti, però, ha prevalso, per intuibili ragioni, l autonomia delle banche (quella del contraente forte ), o, più crudamente, il loro potere, cioè la capacita di imposizione unilaterale di regole di contratto. Mano a mano, tali regole si sono solidificate nelle c.d. norme bancarie uniformi (ma, in realtà, condizioni generali di contratto elaborate dall Associazione bancaria italiana ABI - ed applicate dalla generalità delle banche ai rapporti con la propria clientela) «ispirate, inevitabilmente, ad una logica di [auto]protezione, talvolta esasperata [ ]. La regolamentazione concreta dei rapporti bancari è, dunque, rimasta affidata prevalentemente ad una normazione secondaria rispetto alla legge; una normazione unilaterale e decisamente, per un verso, elastica ed oscura, e, per altro verso, vessatoria» 9. Il risultato di questa prassi negoziale, in definitiva, è stato per decenni quello di offrire alle banche aderenti all ABI (quasi tutte) una serie di schemi contrattuali idonei a tutelare in modo ottimale gli interessi imprenditoriali di ciascuna banca «e, per effetto 8 COSTI, L ordinamento bancario 4, Bologna, 2007, p NIGRO, La legge sulla trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari, in Dir. banc., 1992, I, p. 421 ss., a p. 425.

10 indotto, quelli complessivi del sistema creditizio»: con una ipertutela di questo sistema che costituiva «la stessa ragione d essere della normativa uniforme» 10, in quanto quest ultima prevedeva un assetto di interessi fortemente squilibrato a favore dell impresa bancaria. L adozione generalizzata delle Nub, d altra parte, poneva ogni possibile utente di servizi bancari nell alternativa tra accettare le Nub utilizzate dalla sua banca «o, all opposto, non concludere quei tipi di operazioni bancarie né con una né alcuna altra banca italiana». Le Nub «costituivano d altro canto un unicum nel panorama italiano, ove nessun altra associazione imprenditoriale di categoria aveva mai puntato con tale sistematicità alla predisposizione di testi tipo di contratto e alla loro adozione generalizzata da parte degli associati» 11 ; dunque, ben si poteva affermare, più di quanto ancor oggi si affermi, che l assetto del mercato bancario fosse tipicamente quello di un mercato oligopolistico.. Così, per lungo tempo, quanto meno sino alla prima metà degli anni 90 del secolo scorso, «le banche hanno dominato la scena contrattuale, modificando ed integrando a loro piacimento l evanescente apparato codicistico attraverso numerosi modelli standardizzati di contratto; talvolta addirittura giungendo ad alterare le stesse strutture di alcuni contratti legalmente tipizzati e finanche a crearne di nuovi» 12. Solo a far tempo dalla metà degli anni 90 del secolo scorso, si assiste all avvio di un progressivo ridimensionamento del ruolo delle Nub, oggi ridenominate dall ABI Condizioni generali relative al rapporto banca cliente. Risale, infatti, al dicembre del 1994 uno dei primi provvedimenti in materia della Banca d Italia (allora in veste di autorità antitrust nel settore bancario), avente ad oggetto la compatibilità delle Nub con l art. 2 della legge n. 287/1990, che vieta le intese restrittive della concorrenza. Con il provvedimento n. 12 del 3 dicembre 1994, in particolare 13, la Banca d Italia dichiarava restrittive della concorrenza talune clausole contenute nelle Nub, muovendo dalla premessa, difficilmente contestabile, che le Nub costituissero, sul piano oggettivo, il frutto di deliberazioni assunte da un associazione d imprese alla quale aderisce la quasi totalità del complessivo aggregato delle banche italiane e che, quindi, la predisposizione, divulgazione e raccomandazione, da parte dell ABI, di moduli contrattuali nel regolamento dei rapporti con la clientela con criteri di stretta uniformità fossero attività che integravano intese ai sensi dell art. 2, comma 2, della legge n. 287/1990, cioè a dire intese che già ab abstracto apparivano suscettibili di produrre nocumento al gioco della concorrenza. 10 Così CAVALLI, voce Norme bancarie uniformi ed accordi interbancari, in Dig: disc. priv., sez. comm., Torino, 1994, p. 265 ss. a p Così UBERTAZZI, Ancora su norme bancarie uniformi e diritto antitrust, in AA. VV., Fondamento, implicazioni e limiti dell intervento regolamentare nei rapporti tra intermediari finanziari e clientela, Roma, 31 gennaio 1997, in Quaderni di ricerca giuridica della Consulenza legale della Banca d Italia, n..49, marzo 1999, p. 47 ss., a p Così MORERA, Contratti bancari (disciplina generale), in Banca, borsa, tit. cred., 2008, I, p. 163 ss. 13 BANCA D ITALIA, Provvedimento n. 12 del 3 dicembre 1994 Associazione bancaria italiana; si veda anche il relativo parere dell AGCM alla Banca d Italia, Parere 6 ottobre 1994 Associazione bancaria italiana, in Bollettino dell Autorità garante della concorrenza e del mercato, 1994, n. 48, rispettivamente pp. 75 ss. e 57 ss. I documenti possono leggersi anche in: Dir. banc., 1995, II, p. 88 ss. (a cui ci riferiremo nelle note di richiamo), con commento di CAVALLI, Norme bancarie uniformi e concorrenza, ivi, p. 85 ss.; Banca, borsa, tit, cred., 1995, II, p. 393 ss., con nota di SALANITRO.Disciplina antitrust e contratti bancari. Si vedano anche le osservazioni di FRIGNANI, Le regole di concorrenza ed i contratti bancari: maggiori libertà o maggiori costrizioni, in Dir. banc., 2000, I, p. 173 ss., a p. 186 ss. 6

11 A questa conclusione si perveniva anche prescindendo, sulla scia un consolidato orientamento comunitario, dal carattere più o meno vincolante (per le banche associate) delle Nub. Va notato, per inciso, che su questo punto specifico non vi era piena consonanza fra la Banca d Italia e l AGCM. Difatti, quest ultima, pur ritenendo, comunque, come del resto la Banca d Italia, che le raccomandazioni di un associazione di imprese non esulassero dalla sfera di applicazione del divieto di intese restrittive della concorrenza, sembrava, tuttavia, chiaramente propendere per la vincolatività, caratteristica che essa vedeva confermata, fra l altro, da una vasta serie di indici anche di tipo lessicale. La stessa autorità avanzava, inoltre, l ipotesi di illegittimità delle Nub «sotto l aspetto dell abuso di una posizione dominante collettiva [le Nub, quindi, come espressione di un mercato di tipo oligopolistico] attuata attraverso l intesa a danno degli utenti» 14 ; fattispecie, questa, prevista dall art. 3 della legge anitrust, che, viceversa, la Banca d Italia non sembrava ravvisare. Preliminarmente, la Banca d Italia valutava l impatto delle Nub, considerate nel loro insieme, sull assetto concorrenziale del mercato bancario e finanziario, tramite una sorta di analisi costi-benefici che portava alle conclusioni qui di seguito sintetizzate. Essendo, l effetto dell applicazione delle Nub, quello di produrre l omogeneizzazione degli schemi contrattuali, si trattava di vedere se tale risultato potesse favorire il confronto fra imprese, ponendosi perciò a sostegno della consapevolezza delle scelte del consumatore: in questa prospettiva, del resto, si era posto anche il legislatore stesso, nel prevedere interventi amministrativi dell autorità di vigilanza di standardizzazione dei contratti. L art. 117, comma 8, del t.u.b. infatti, prevede che la Banca d Italia, d intesa con la Consob, possa «prescrivere che determinati contratti o titoli, individuati attraverso una particolare denominazione o sulla base di specifici criteri qualitativi, abbiano un contenuto tipico determinato», stabilendo, altresì, la sanzione di nullità per i contratti e titoli difformi da quelli tipizzati (nullità che, ai sensi dell art. 127, comma 2, del t.u.b, potrà essere fatta valere solo dal cliente). Da più parti 15 si è rilevato l ambiguità della norma ora citata, soprattutto per quanto attiene alla sua portata, ossia al contenuto del potere normativo attribuito alla Banca d Italia 16. Di questa noma, infatti, sono state prospettate due diverse letture, definite 17, rispettivamente, debole e forte. Secondo la lettura debole, quella che sembrerebbe aver riscosso i maggiori consensi da parte della dottrina 18, il potere 14 AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, Parere, cit., p TIDU, Trasparenza delle condizioni dei contratti bancari e finanziari, in Enc. giur. it., XXXI, Roma, 1994, p. 6, DOLMETTA, Normativa di trasparenza e ruolo della Banca d Italia, in Dir. banc., 1998, I, p. 30 ss.; a p. 41 ss. NIGRO, Disciplina di trasparenza delle operazioni bancarie e contenuto delle condizioni contrattuali: note esegetiche, in Dir. banc., 1998, I, p. 511 ss., a p. 520; LENER, Il controllo amministrativo sulla correttezza dei comportamenti degli intermediari nei rapporti con la clientela, in AA. VV., Fondamento, implicazioni e limiti dell intervento regolamentare nei rapporti tra intermediari finanziari e clientela, Roma, 31 gennaio 1997, in Quaderni di ricerca giuridica della Consulenza legale della Banca d Italia, n..49, marzo 1999, p. 71 ss. a p Per la rilevazione che la norma rientra nell ambito degli atti di vigilanza regolamentare - atti tutti propriamente tesi a realizzare i fini di cui all art. 5 t.u.b. -, v. CIRULLI IRELLI;, La vigilanza «regolamentare», in MORERA-NUZZO, La nuova disciplina dell impresa bancaria, I, Milano, 1996, p. 47 ss. 17 Da DOLMETTA, Normativa di trasparenza, cit., p Cfr., per tutti, COSTI, L ordinamento bancario, cit., p. 686; DE NOVA, Trasparenza e connotazione, in Riv. trim dir. proc. civ., 1994, p. 935 ss.; DOLMETTA, Normativa di trasparenza, cit., p. 42 ss.; BUONOCORE, Riflessioni in margine al nuovo testo unico in materia bancaria e 7

12 riconosciuto alla Banca d Italia dall art. 1l7, comma 8, non sarebbe quello di disciplinare in via eteronoma titoli e contratti bancari, bensì solo il potere di instaurare una corrispondenza necessaria tra nome e contenuto di tali titoli e contratti: non sarebbe un potere di eteronormazione, ma solo un potere di connotazione, ossia di «prescrizione delle caratteristiche che un titolo o un contratto devono possedere per poter essere indicati con un determinato nomen» 19 ed il suo obiettivo sarebbe unicamente la «protezione dell uniformità del linguaggio informativo» 20 ; il che significa che oggetto di questo mero potere di connotazione sarebbero soltanto i titoli e i contratti legalmente o socialmente tipici, sicché la Banca d Italia potrebbe «prescrivere essa stessa direttamente tale contenuto tipico, ovvero farlo anche per relationem, ad esempio, a quanto elaborato dall ABI» 21. Secondo la lettura forte 22, questa norma attribuirebbe alla Banca d Italia un potere di tipizzazione in senso proprio, di conformazione, cioè, dei contratti o titoli. Le due linee interpretative si è peraltro osservato ««non si escludono a vicenda né sul piano logico né sul piano giuridico», per cui la portata della norma dell art. 117, comma 8, potrebbe essere così generale che il potere normativo riconosciuto alla Banca d Italia non sarebbe «limitato né alla sola tipizzazione dei nuovi titoli o contratti né alla semplice connotazione di quelli legalmente o socialmente tipici» 23. D altra parte, «la linea di confine fra pura e semplice connotazione e vera e propria conformazione o tipizzazione, se può (forse) essere nitida in principio ed in astratto, lo è assai meno, e rischia anzi addirittura di scomparire, quando si scenda sul piano concreto. La stessa selezione, sia pure, in partenza, in chiave di connotazione, degli elementi da ricondurre ad un contenuto tipico fra quelli offerti dalla prassi finisce inevitabilmente, a ben vedere, col comportare una vera e propria conformazione o creditizia, in Banca, impresa e società, 1994, p. 182; AGRESTI, in FERRO-LUZZI-CASTALDI, La nuova legge bancaria, Milano, 1996, p ss. 19 DE NOVA, Trasparenza e connotazione, cit., p COSTI, L ordinamento bancario, cit., p. 686, secondo il quale la norma «introduce certamente un lmite all autonomia contrattuale, ma non nel senso di precludere la stipulazione di contratti atipici o di emettere titoli non tipizzati, ma più semplicemente impedendo che certi contratti o titoli, espressamente e normalmente individuati con un nome o con un contenuto consolidato, presentino contenuti diversi da quelli che, prima la prassi e poi l autorità creditizia hanno determinato. In altri termini, il bene protetto è la uniformità dei linguaggi informativi». 21 DE NOVA, Trasparenza e connotazione, cit., p Prospettata, ad esempio, da NIGRO, La nuova normativa sulla trasparenza bancaria, in Dir. banc., 1993, I, p. 581 ss.. a p. 583; GIORDANO, La trasparenza delle condizioni contrattuali nella nuova legge bancaria, in Riv. soc., 1993, p ss., a p Secondo TIDU, Trasparenza delle condizioni, cit.., p. 6 l art. 117, comma 8, rappresenta «in potenza... lo strumento per una amministrativizzazione dei contratti bancari tale da sottrarre pressoché integralmente il contenuto degli stessi all esplicazione dell autonomia contrattuale»; ma «peraltro tale disposizione potrà essere compiutamente valutata solo sulla base degli eventuali provvedimenti adottati in base ad essa». Si veda, altresì, l approccio alla norma prescelto da LENER, Forma contrattuale e tutela del contraente «non qualificato», Milano, 1996, p. 223, 23 GITTI, Autorità indipendenti, contrattazione collettiva, singoli contratti, in GITTI, a cura di, L autonomia privata e le autorità indipendenti, Bologna, 2006, p. 91 ss., a p. 98. L Autore ritiene, quindi, che il potere normativo delegato alla Banca d Italia possa essere esercitato in tre modi: «1. come tipizzazione in senso tecnico di nuovi titoli o contratti, senza preclusione ovviamente per le parti di ricorrere a strumenti diversi; 2. come connotazione o predisposizione del contenuto non solo economico (art. 117, comma 4, del t.u.b.) ma anche giuridico dei contratti legalmente tipici, senza preclusione per e parti, se immuni da intenti elusivi, di inserire clausole che aggiungono qualcosa ; 3. come controllo, necessariamente successivo, e quindi come eventuale modifica dei formulari redatti unilateralmente dall ABI». 8

13 tipizzazione» 24. Va detto, peraltro, che la Banca d Italia ha, fin qui, fatto un uso parsimonioso del potere che le è stato delegato, limitandosi a prescrivere le caratteristiche tipiche minimali di determinati strumenti di raccolta delle banche, ovvero delle obbligazioni, dei certificati di deposito e dei buoni fruttiferi: «il pubblico deve essere posto in grado di associare a tali forme negoziali posizioni giuridiche certe e determinate nei loro contenuti essenziali. La tipizzazione dei menzionati strumenti non preclude, ovviamente, l emissione di altri titoli di raccolta» 25. Nella stessa logica, la Banca d Italia si è mossa anche con la recente revisione della disciplina sulla trasparenza 26, che propone la standardizzazione di un servizio, il c.d. conto corrente semplice, disciplinato ai sensi dell art. 117, comma 8, e destinato a fasce di clientela (solo consumatori) con esigenze finanziarie elementari, con caratteristiche standardizzate in termini di servizi minimi e tariffazione flat; ma le banche non sono obbligate a offrire il servizio. In linea teorica, tuttavia, anche volendo preferire la lettura debole dell art. 117, comma 8, atteso che la norma può consentire all autorità amministrativa di procedere alla normalizzazione dei contratti bancari - quantomeno di quelli più comuni e tipici nell apprezzamento sociale, aprendo quindi la strada anche alla costruzione di veri e propri contratti modello, ci si è chiesti 27 se «una simile normalizzazione contrattuale per via amministrativa possa presentare lo svantaggio della limitazione della concorrenza, se è vero, come appare incontestabile, che la concorrenza fra banche non deve sussistere solo in punto di costo dei servizi offerti, ma anche in punto di modalità di svolgimento dei servizi; e sotto questo profilo la standardizzazione dei contratti può essere un ostacolo». Si è, tuttavia, escluso tale effetto anticoncorrenziale se la standardizzazione di taluni servizi non precluda l offerta di servizi diversi, non impedisca alle banche la creazione di nuovi contratti atipici. «Può addirittura pensarsi si è così concluso- che proprio la standardizzazione di talune classiche figure contrattuali possa valere come spinta alla creazione di nuove figure, e dunque alla diversificazione e alla innovazione nell offerta di servizi. D altronde, se si guarda alle modalità di offerta dei servizi bancari, ci si avvede di come la spinta alla standardizzazione dei contratti venga proprio dalle imprese, sia quale strumento per la realizzazione di cartelli, sia per una mera volontà di semplificare l attività degli uffici. Ma se così è, allora non può certo dirsi che la Banca d Italia, ove dovesse rendere a contenuto standard taluni contratti, limiterebbe la concorrenza fra le banche: le figure contrattuali sono, infatti, già in larga misura tipizzate dalle banche stesse» 28. Dal punto di vista della disciplina antitrust, e cioè sotto il profilo della valutazione degli effetti pro o anti-competitivi della standardizzazione contrattuale, tuttavia, il fatto che la Banca d Italia avesse posto, fra i fondamenti della propria decisione, la potestà di cui all art. 117, comma 8, del t.u.b. (sistematicamente collocato nell ambito della disciplina della trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari) è stato giustamente visto 29 come una sorta di errore di prospettiva, dal momento che tra la disciplina della trasparenza e la disciplina della concorrenza, pur sussistendo punti di contatto o contiguità, non vi è, però, identità di ratio. «L aver posto a fondamento del proprio provvedimento anche la facoltà di determinare il contenuto di taluni contratti 24 NIGRO, Disciplina di trasparenza, cit., p BANCA D ITALIA, Istruzioni di vigilanza, Titolo V, Capitolo 3, Sez. 1, p Cfr. BANCA D ITALIA, Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari. Correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti, Sezione III, par LENER, Il controllo amministrativo, cit., p LENER, Il controllo amministrativo, cit., p Tra gli altri, da GALASSO, Contratti bancari uniformi e regole di concorrenza nei provvedimenti della Banca d Italia, in Riv. dir. impresa, 1995, p. 567 ss., a p

14 bancari rivela come la Banca d Italia abbia in un certo senso teso a valorizzare anche la propria funzione di autorità di regolamentazione e di vigilanza del settore creditizio. Tuttavia si è soggiunto - i motivi di perplessità possono nascere nel momento in cui si osservi che in realtà l istituto di vigilanza non ha proceduto direttamente all azione di uniformazione dei contratti, rendendo in tal modo palese e percepibile l esercizio delle proprie funzioni di regolamentatore, ma si sia limitato ad esercitare un controllo ex post rispetto alle condizioni generali di contratto approntate dall ABI. E ciò ha fatto in applicazione di una normativa, qual è quella che mira a tutelare la concorrenza, che non si prefigge direttamente lo scopo di tutelare le condizioni di trasparenza di un determinato settore economico, mentre ciò eventualmente potrebbe determinarsi solo quale effetto riflesso della sua applicazione» 30. Dal punto di vista antitrust, nella logica del provvedimento della Banca d Italia, sembrava, dunque, irrilevante la circostanza che la standardizzazione contrattuale fosse il frutto di una regolamentazione eteronoma, di una autoregolamentazione di categoria (ABI) o dell interazione di questi due fattori. Nella sua considerazione di fondo, infatti, l l Autorità di vigilanza creditizia, dando una valutazione sostanzialmente positiva del fenomeno, sembrava non attribuire il giusto peso alla differenziazione delle clausole contrattuali, che avrebbe dovuto considerare, invece, come un qualunque elemento di differenziazione dell offerta, sul presupposto che le imprese dovessero restare libere, in linea di massima, di sperimentare soluzioni differenziate, al fine di attirare fasce di clientela interessate a determinate soluzioni piuttosto che ad altre 31. In ordine alla questione della uniformazione dei prodotti offerti dalle banche in conseguenza al tipo di regolamentazione negoziale al quale le Nub fanno luogo - aveva affermato la Banca d Italia - «una certa uniformità nell ambito dei contratti relativi ai prodotti finanziari [avrebbe consentito] di superare problemi di informazione sulla più efficiente tecnologia contrattuale, [avrebbe attenuato] i costi fissi connessi alla scrittura del contratto, [avrebbe ridotto] le inefficienze connesse a una diffusa e continua negoziazione di clausole, [avrebbe ampliato] il numero degli operatori in grado di offrire il contratto stesso, costituendo, inoltre, uno stimolo, e non già un ostacolo, affinché la concorrenza non di prezzo [potesse svilupparsi] su altre caratteristiche, non tipizzate, del prodotto» 32. D altra parte, sempre secondo l opinione della Banca d Italia, la tipizzazione contrattuale non avrebbe dovuto alterare la concorrenza sulle caratteristiche diverse dal prezzo; ma, in proposito aveva ancora osservato l Organo di vigilanza - il complesso delle clausole che componevano le Nub, «una volta eliminate le singole condizioni contrattuali lesive della concorrenza, non definisce in modo così rigido ed esaustivo il prodotto da impedirne o limitarne significativamente la differenziazione» 33. Secondo l ottica dell Autorità creditizia, quindi, la standardizzazione, pur non essendo censurabile in linea di principio, camminava, tuttavia, su di una lama di rasoio. Essa poteva rivelarsi dannosa nel caso in cui intralciasse la differenziazione del prodotto o del servizio (evenienza tanto più probabile nel campo che qui interessa, ove il prodotto, generalmente privo di propria fisicità, finisce per fare tutt uno con le condizioni del contratto) a tal punto da ostacolare lo sviluppo della concorrenza non di 30 GALASSO, Contratti bancari uniformi, cit., p MIRONE, Le fonti private del diritto bancario: concorrenza, trasparenza ed autonomia privata nella (nuova) regolamentazione dei contratti bancari, in Banca, borsa, tit. cred., 2009, I, p. 264 ss., a p BANCA D ITALIA, Provvedimento n. 12 del 3 dicembre 1994 Associazione bancaria italiana, cit., BANCA D ITALIA, Provvedimento n. 12 del 3 dicembre 1994 Associazione bancaria italiana, cit.,

15 prezzo, ovvero nel caso in cui invadesse il campo delle condizioni che, direttamente o indirettamente, incidono sul contenuto economico del contratto. Nell un caso e nell altro, l esito finale sarebbe stato quello di aggravare lo squilibrio tra le parti contraenti a favore della banca. Ciò posto, due sono stati i parametri-vaglio individuati dalla Banca d Italia per verificare la compatibilità delle Nub con le regole di concorrenza: dette regole sarebbero state rispettate quando i contratti uniformi fossero stati predisposti e divulgati solo a titolo indicativo e quando si fossero astenuti dal fissare condizioni economiche sia mediante clausole relative ai prezzi (quali, ad esempio, i tassi, i canoni, le valute, le commissioni) sia attraverso clausole che, pur disciplinando profili diversi dal prezzo, avessero anch esse incidenza economica, talvolta meno immediatamente percepibile ma comunque rilevante per i profili di concorrenza 34. Sulla base di questi due parametri, la Banca d Italia disponeva l eliminazione o la modificazione di numerose clausole delle Nub in quanto fissavano condizioni contrattuali in contrasto con le regole della concorrenza. In particolare, venivano ritenute illecite e ne era disposta la soppressione, ad esempio, le clausole che: stabilivano le date di decorrenza della valuta e le cadenze di capitalizzazione degli interessi; regolavano la compensazione volontaria a favore della banca; stabilivano esoneri di responsabilità a favore della banca; stabilivano termini di decadenza; fissavano termini e modalità per l esercizio di facoltà o per l adempimento di obblighi; prevedevano il rinnovo negoziale tacito alla scadenza; modificavano (in senso sfavorevole al cliente) la disciplina stabilita dal codice civile relativamente alla restrizione dell azione di regresso e all opponibilità delle eccezioni da parte del fideiussore. Secondo la Banca d Italia, tutte queste clausole erano illecite in quanto «suscettibili di limitare la possibilità che la diversificazione del contenuto negoziale su tali aspetti [valesse] come strumento di acquisizione della clientela» 35. Secondo l AGCM 36, invece, atteso il divieto, di cui all art. 2, comma 2, della legge antitrust, delle deliberazioni di associazioni di imprese che fissano condizioni contrattuali, quando queste siano suscettibili di restringere la concorrenza sui mercati interessati, attraverso il coordinamento delle stesse imprese concorrenti, non sarebbero ricaduti in tale divieto i contratti-tipo formulati da associazioni di imprese solo se essi costituissero schemi neutrali, contemplanti la sola previsione delle clausole che le parti avrebbero poi dovuto riempire di contenuto e non la determinazione delle condizioni contrattuali la cui uniformità avrebbe limitato in concreto la possibilità di concorrenza. Le Nub, al contrario, secondo l Autorità, «non si limita[va]no a delineare gli elementi astratti dei tipi contrattuali ai quali si riferi[vano], ma fissa[va]no nel dettaglio condizioni economiche in termini di oneri a carico delle parti al verificarsi delle possibili vicende del rapporto contrattuale, suscettibili di limitare la possibilità che la diversificazione del contenuto negoziale val[esse] come strumento di concorrenza fra le imprese». Secondo il parere dell AGCM, dunque, le condizioni che potevano avere un rilievo economico (anche non immediatamente percepibile) dovevano essere pattuite dalle singole imprese bancarie nei rapporti con la clientela, proprio per salvaguardare la possibilità per il consumatore di operare una scelta fra le stesse imprese sulla base dell assetto economico complessivo definito dal contratto. Dunque, mentre per l Autorità garante, in primo luogo, nel loro insieme, le Nub definivano nel dettaglio ed esaustivamente il prodotto delle attività bancarie rilevanti, 34 BANCA D ITALIA, Provvedimento n. 12 del 3 dicembre 1994 Associazione bancaria italiana, cit., BANCA D ITALIA, Provvedimento n. 12 del 3 dicembre 1994 Associazione bancaria italiana, cit., AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, Parere, cit., p

16 non lasciando in questo modo margine alle imprese per concorrere nello spazio delle caratteristiche dei prodotti, e, in secondo luogo, a ciascuna clausola occorreva attribuire singolarmente rilevanza economica, in quanto ciascuna singola dimensione del prodotto sarebbe stata suscettibile di un contenuto concorrenziale, per la Banca d Italia, invece, le Nub lasciavano scoperte rilevanti dimensioni suscettibili di differenziazione da parte delle singole banche e soltanto a talune clausole, e non a tutte, doveva essere riconosciuta rilevanza economica: in particolare le clausole economicamente rilevanti venivano concretamente ristrette, come abbiamo visto, a un insieme di condizioni che, implicando effetti distributivi a danno dei consumatori, manifestavano un assetto non equilibrato del rapporto contrattuale e quindi un contenuto abusivo 37. Trattandosi di condizioni che avevano una ricaduta immediata e diretta nella forma di oneri a carico delle parti al verificarsi delle possibili vicende del rapporto contrattuale; esse erano, per così dire, assimilabili a condizioni di prezzo. La Banca d Italia, in altri termini, equiparando le valutazioni in materia di allocazione dei rischi contrattuali a quelle in materia di prezzi ed altri oneri del rapporto, finiva con il configurare le clausole vessatorie come componenti indirette di prezzo, così negando, in pratica, autonoma rilevanza anticoncorrenziale alle intese sulle condizioni contrattuali, come, invece, esplicitamente richiedeva l art. 2, comma 2, lett. a), della legge n. 287/1990 (visto che il dettato testuale di tale norma pone il divieto per le intese che abbiano ad oggetto i prezzi ovvero «altre condizioni contrattuali»). Questa impostazione è stata giustamente considerata inadeguata 38 ; essa, peraltro, si è rivelata in parte superata già con il recepimento della direttiva comunitaria sulle clausole abusive (direttiva 93/13/CEE), avvenuto con la legge 6 febbraio 1996, n. 52, che ha vietato l adozione delle clausole abusive nei contratti con i consumatori; essa, inoltre, neanche è stata coerentemente seguita 39 in modo da consentire un controllo puntuale di tutte le Nub abusive, dato che la Banca d Italia aveva lasciato indenni talune clausole standardizzate dall ABI: ad esempio, la clausola che prevedeva (e prevede tuttora) il recesso senza giusta causa della banca, e con preavviso anche di un solo giorno, dall apertura di credito a tempo determinato, clausola certamente derogatoria della disciplina legale e fortemente onerosa per la clientela, o la clausola, sia pure prevista dalla legislazione vigente, in tema di ius variandi (sul punto, v. infra Capitolo 2, 1). Anche il parere dell Autorità garante attribuiva soltanto ad una parte - benché una parte non trascurabile - delle clausole previste dalle Nub effetti distributivi (del surplus dello scambio) a danno dei consumatori, ma riteneva che la standardizzazione rappresentasse comunque, in sé, una preclusione della concorrenza, indipendentemente dall effetto direttamente distributivo di ogni singola clausola 40. In sostanza, il ragionamento dell Autorità garante sembrava partire dall assunto che la 37 GRILLO-POLO, La standardizzazione dei contratti bancari con particolare riferimento alle norme bancarie uniformi, in in AA. VV., Fondamento, implicazioni e limiti dell intervento regolamentare nei rapporti tra intermediari finanziari e clientela, Roma, 31 gennaio 1997, in Quaderni di ricerca giuridica della Consulenza legale della Banca d Italia, n..49, marzo 1999, p. 31 ss., a p MIRONE, Le fonti private, cit., p. 269, il quale osserva che il «controllo antitrust sulla standardizzazione abusiva mantiene naturalmente una sua ragion d essere, anche se ormai con esclusivo riferimento alla modulistica uniforme prevista per la clientela professionale, Il punto è, però, che il carattere squilibrato o meno di una clausola non può costituire l unico criterio per accertare la natura anticoncorrenziale delle raccomandazioni di condizioni contrattuali». L Autore propone almeno altri quattro criteri da prendere in considerazione per tale valutazione (ivi, p. 269 ss.). 39 Come giustamente rileva MIRONE, Le fonti private, cit., p GRILLO-POLO, La standardizzazione dei contratti bancari con particolare riferimento alle norme bancarie uniformi, cit., p

17 stessa natura del prodotto bancario venisse definita dal disegno delle relazioni contrattuali tra la banca e la clientela : ogni clausola contrattuale valeva a determinare il contenuto di ciascuna caratteristica del singolo prodotto; nel loro insieme, le Nub definivano in modo puntuale e completo il prodotto delle attività bancarie, non consentendo alle banche, stante l obbligatorietà dell adozione delle Nub, alcun tipo di differenziazione e dunque alcuna possibilità di competere sulle caratteristiche dei prodotti e servizi bancari 41. Posto, inoltre, che ciascuna clausola specificava il contenuto di una singola dimensione del prodotto, ad ognuna di esse occorreva attribuire rilevanza economica e concorrenziale: «[t]utte queste condizioni contrattuali definiscono in sostanza le caratteristiche economiche dei servizi offerti; pertanto aveva affermato l AGCM la loro fissazione uniforme limita n maniera determinante la concorrenza fra le diverse imprese nei relativi mercati» 42. Se, dunque, si fosse seguito il parere dell AGCM, le Nub censurate sarebbero state ben più numerose di quelle individuate dall Autorità creditizia. Infine, sia il parere dell Autorità garante, sia la decisione della Banca d Italia riconoscevano che la standardizzazione potesse avere, in generale, benefici dal punto di vista sociale. Secondo l Autorità garante, essa poteva consentire miglioramenti sia di offerta (rendendo possibili desiderabili effetti di rete) sia di domanda (in quanto riducesse i costi di ricerca). Quest ultimo argomento era stato vivacemente sostenuto dall ABI che aveva individuato nella maggiore confrontabilità delle condizioni di prezzo 41 Cfr., in tal senso, MARCHETTI, Accordi interbancari e disciplin antitrust. Note sui provvedimenti emessi nel 1994, in Concorrenza e mercato, 1995, p, 371 ss., a p. 373; GHEZZI- MAGNANI, Banche e concorrenza, Milano, 1999, p. 264 e nota 169, il quale osserva che, se tali effetti anticompetitivi si producono, «i benefici derivanti dalla standardizzazione (riduzione dei costi di scrittura, dei costi di trasmissione, ecc.) possono essere più che compensati dagli svantaggi dovuti all eliminazione della concorrenza». 42 AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, Parere 6 ottobre 1994, cit., p. 121; a titolo meramente indicativo secondo l AGCM - si potevano indicare le seguenti clausole, contenute nelle Nbu: determinazione in un certo numero di giorni del termine per adempimenti o del preavviso in caso di recesso; quantificazione in un certo numero di giorni del termine per il tacito assenso all'estratto conto o ad altro rendiconto o documentazione; determinazione in un certo numero di giorni del termine entro il quale adempiere ad un obbligo contrattuale; facoltà meramente potestativa, riservata alla banca, di modificare le "norme" che disciplinano i rapporti contrattuali; opponibilità alla banca di revoche e modifiche delle facoltà di rappresentanza e rinunzie alle stesse solo dopo la ricezione di comunicazione con lettera raccomandata e trascorso "il tempo ragionevolmente necessario", anche quando esse siano state pubblicate ai sensi di legge e comunque rese di pubblica ragione; facoltà riservata alla banca di non eseguire l'ordine conferito dal cliente; decadenza dal termine stabilito a favore del cliente al verificarsi di "eventi che incidano negativamente sulla situazione patrimoniale, finanziaria o economica del correntista, in modo tale da porre in pericolo il recupero del credito vantato dall'azienda di credito; indicazione di un termine discrezionale ("tempo ragionevolmente necessario") per un adempimento a carico della banca o per l'effetto di comunicazioni alla stessa; regolamento e computo degli interessi nella stessa misura e alle stesse scadenze anche per i conti correnti debitori venuti a cessare, pure quando il debito venga ad essere rappresentato da effetti cambiari; esclusione della prova contraria rispetto alle risultanze dei libri e/o delle altre scritture contabili della banca; limitazione della responsabilità per errori, disguidi o ritardi nella esecuzione degli incarichi affidati dal cliente in adempimento delle obbligazioni contrattuali; applicazione ai depositi vincolati scaduti del minore tra i tassi praticati dalla banca: rinnovo del vincolo, anche per gli interessi maturati, per le somme non prelevate entro un numero prefissato di giorni; esclusione degli interessi di diritto (articolo 1282 c.c.) alla scadenza del deposito; modifica (in senso sfavorevole al cliente) della disciplina vincolante stabilita dal codice civile; esclusione del diritto del terzo garante di ottenere informazioni sui rapporti fra banca e beneficiario dell'anticipazione. 13

18 tra prodotti con caratteristiche standardizzate i benefici intrinsecamente concorrenziali delle Nbu. Pur non negando l argomento dell ABI, il parere dell Autorità garante concludeva che i costi sociali della standardizzazione nel precludere una lecita e benefica concorrenza non-di-prezzo fossero preponderanti rispetto ai benefici. L argomento dell ABI veniva, invece, riproposto in una forma teoricamente più sofisticata dalla Banca d Italia che condivideva con l Autorità garante l opinione che la differenziazione del prodotto si connotasse come strumento strategico per allentare la concorrenza sul prezzo; ma, sulla base della premessa che la standardizzazione non esaurisse di fatto tutte le dimensioni del prodotto, la decisione valutava che «una tipizzazione contrattuale residua... [potesse consentire]... una positiva concorrenza nelle variabili di prezzo, senza precludere... la possibilità di competere sul piano della differenziazione del prodotto» 43. A tale orientamento, del resto, la Banca d Italia ha mostrato di mantenersi costantemente fedele per tutto il tempo in cui ha esercitato le funzioni di tutela delle concorrenza e del mercato bancario, e cioè fino al 12 gennaio 2006, quando, in virtù delle nuove disposizioni introdotte dalla legge sul risparmio (legge 28 dicembre 2005, n. 262), ha passato il testimone all AGCM: nella Relazione del Governatore per l esercizio 2005, difatti, si legge che, in materia di intese, «il principio che ha ispirato le valutazioni antitrust della Banca d Italia è che la standardizzazione contrattuale non produce necessariamente effetti anticoncorrenziali, a condizione che gli schemi uniformi non ostacolino la diversificazione del prodotto» 44 ; ma, come si è cercato di dire, l analisi sulla effettiva sussistenza di detta condizione può, sovente, essere stata carente. In conclusione, si può osservare che le difformità tra il parere dell Autorità garante e la decisione della Banca d Italia potevano essere ricondotte a divergenze su due elementi: un elemento fattuale - se cioè la standardizzazione fosse tale da esaurire completamente le possibilità delle banche di farsi concorrenza sulle caratteristiche dei prodotti - e un elemento interpretativo, sulla valenza competitiva di ciascuna singola clausola contrattuale. Per quanto concerne la divergenza nell elemento di fatto, si è criticato la circostanza che esso fosse stato semplicemente postulato, e non provato, sia nel parere dell Autorità garante, sia nella decisione della Banca d Italia. Per quanto concerne le divergenze nell elemento interpretativo, esse, secondo l opinione di taluni studiosi 45, potrebbero essere spiegate «da un insufficiente analisi teorica, sia del parere sia della decisione, nel valutare esplicitamente gli incentivi delle imprese a standardizzare o a differenziare i propri prodotti». In particolare, sia il parere dell AGCM che la decisione della Banca d Italia avrebbero trascurato «di considerare che la standardizzazione ha sempre due effetti simultanei e contrari sulla concorrenzialità del mercato: da un lato, favorisce il confronto tra i prodotti da parte dei consumatori; ma al contempo favorisce il coordinamento collusivo da parte dei produttori, perché riduce i costi del controllo reciproco». 43 BANCA D ITALIA, Provvedimento n. 12 del 3 dicembre 1994 Associazione bancaria italiana, cit., BANCA D ITALIA, Relazione del Governatore per l esercizio 2005, Roma, 2006, p GRILLO-POLO, La standardizzazione dei contratti bancari con particolare riferimento alle norme bancarie uniformi, cit., p. 35, secondo i quali «L incompiutezza dell analisi teorica sugli incentivi delle imprese a standardizzare o a differenziare i propri prodotti (soprattutto in condizioni sufficientemente complesse che includano in particolare costi di ricerca e switching costs) ha conseguenze importanti anche al fine di una valutazione delle ricadute positive di benessere (per effetto di rete, o per riduzione dei costi di ricerca): il punto è che in generale le imprese possono essere incentivate individualmente a porre in atto comportamenti in grado di accrescere il surplus dello scambio, solo a condizione che nell equilibrio di oligopolio siano poste in condizione di appropriarsi almeno in parte di tale maggior surplus». 14

19 2. - Il private enforcement delle regole di concorrenza. L applicazione della disciplina antitrust ai comportamenti lesivi della concorrenza - alle intese (cartelli, accordi, ecc.), nel caso qui preso in considerazione, come anche agli abusi di posizione dominante e alle concentrazioni - incide direttamente sulla prassi delle imprese che tali comportamenti pongono in essere, in quanto esse sono le dirette destinatarie dei provvedimenti dell autorità garante; ma per lungo tempo è rimasta aperta la questione della sorte giuridica delle clausole riproduttive delle intese vietate (tanto che la loro anticompetitività fosse stata precedentemente accertata da parte dell AGCM, quanto che, indipendentemente da tale presupposto, fosse stata accertata dal giudice) 46 che fossero inserite nei singoli contratti a valle stipulati dalle imprese partecipanti all accordo vietato con i loro clienti; questione cui è connessa quella, di più ampia portata, del ruolo assegnato al giudice ordinario in materia di applicazione delle regole di tutela della concorrenza e del mercato. Nei primi anni del nuovo secolo, tale ruolo è stato oggetto di una profonda rimeditazione, soprattutto a livello comunitario. Fino agli anni 90 del secolo scorso era pacificamente accettata la prevalenza dell applicazione dei divieti derivanti dal diritto antitrust mediante l azione amministrativa di un autorità pubblica che, nel perseguimento dell interesse generale, svolgesse la sua attività di controllo dei comportamenti delle imprese nel mercato, attivandosi allorché individuasse gli estremi di un illecito anticompetitivo, inibendo gli illeciti accertati ed eventualmente sanzionando le imprese coinvolte. I soggetti privati, vittime dell illecito, all interno di questo sistema, avevano un ruolo marginale, in quanto potevano, al più, con le loro denunce, dare impulso ai procedimenti che l autorità pubblica avrebbe potuto avviare, rimanendo comunque nelle mani di quest ultima la decisione sull opportunità o meno di aprire un istruttoria, attesa la necessità di contemperare le esigenze repressive con la necessità di utilizzazione ottimale delle risorse a disposizione. Va detto, peraltro, che sia l art. 81 del Trattato CE, al comma 2, che gli artt. 2 e 33, comma 2, della legge n. 287/1990 prevedono la possibilità di un ruolo della giurisdizione ordinaria all interno dei rapporti fra privati, stabilendo, rispettivamente, che gli accordi fra imprese vietati siano «nulli di diritto» e che «[l]e azioni di nullità, nonché i ricorsi intesi a ottenere provvedimenti di urgenza in relazione alla violazione delle disposizioni» antitrust siano «promossi davanti alla Corte d appello competente per territorio». Se, dunque, il ruolo e l importanza del private enforcement, ovvero dell applicazione del diritto antitrust nell ambito delle controversie civili promosse dinanzi ai giudici nazionali 47, sono stati a lungo trascurati, ciò, a livello comunitario, è dipeso, probabilmente, da alcuni ostacoli che derivavano dall interpretazione dell art. 81, comma 3, del Trattato, data a suo tempo dal regolamento n. 17/62, con cui la Commissione europea si era assicurata il monopolio dell applicazione delle eccezioni al divieto di intese. Il rischio di instaurare un procedimento in sede di giurisdizione ordinaria, che poi poteva essere vanificato dall intervento di autorizzazione in deroga della Commissione, costituiva un freno all applicazione diffusa del diritto antitrust nelle corti nazionali. 46 L opportuna precisazione è dovuta - riteniamo - a SALANITRO, Disciplina antitrust e contratti bancari, in Banca, borsa, tit. cred., 1995, II, p, 415 ss., a p Su cui, nella prospettiva del diritto comunitario, v. BASTIANON, il risarcimento del danno antitrust tra esigenze di giustizia e problemi di efficienza, in Mercato concorrenza regole, 2006, p. 321 ss. 15

20 La rivalutazione del ruolo del private enforcement, che si è avuta all inizio del nuovo secolo, è frutto di una molteplicità di cause, sia di tipo economico che più strettamente pratico. Dal punto di vista economico, «la posizione accentrata dell autorità pubblica fa sì che quest ultima si trovi inevitabilmente in una situazione di forte asimmetria informativa rispetto alla generalità dei mercati sottoposti alle norme antitrust, soprattutto nell individuazione di quelle pratiche che sono caratterizzate da un estrema segretezza. L apporto dei privati sul punto può essere fondamentale, in quanto sono i soggetti che subiscono gli effetti delle pratiche anticoncorrenziali e quindi sono in grado di individuarle ad un costo notevolmente inferiore rispetto a quello sopportato dall autorità antitrust. Tale esigenza, tuttavia, può anche essere soddisfatta all interno del procedimento amministrativo, mediante una valorizzazione del ruolo dei denuncianti e della loro partecipazione» 48. Sotto altro e forse più rilevante profilo, si è poi evidenziato anche l accresciuto ruolo deterrente delle norme antitrust che può derivare dal private enforcement; effetto che può scaturire sia dalla maggiore probabilità che la pratica segreta sia svelata, «sia, soprattutto, dall importante funzione che può svolgere il risarcimento del danno nell influenzare ex ante gli incentivi dell impresa a porre in essere o meno una pratica anticoncorrenziale. La mera sanzione amministrativa, infatti, rischia di essere, da sola, insufficiente ad annullare i profitti accumulati grazie all illecito, di modo che, può venire considerata dall impresa un semplice costo, una tariffa da sopportare per poter svolgere determinate operazioni (la c.d. tariffazione della sanzione)» 49. In estrema sintesi, dunque, si può dire che l attuazione a livello privatistico della normativa a tutela della concorrenza può svolgere un ruolo chiave quale completamento del public enforcement affidato alle autorità antitrust, apportando due tipi di benefici: 1) l aumento del livello di giustizia correttiva, ovvero la concessione del risarcimento completo dei danni subiti ai soggetti maggiormente lesi dall illecito antitrust; 2) l aumento del livello di deterrenza, ovvero la maggiore possibilità che gli autori delle condotte anticompetitive internalizzino completamente le esternalità negative causate alla società dai loro atti. Dopo un lungo periodo in cui il ruolo e l importanza del private enforcement sono stati trascurati in ambito comunitario, negli anni più recenti, dunque, il problema è stato oggetto di più attenta ed adeguata considerazione, sia da parte della Corte di giustizia che della Commissione europea. Per quanto attiene alla giurisprudenza comunitaria, vanno segnalate due sentenze della Corte di giustizia che delineano i principi comuni minimi relativi al private enforcement delle norme sulla concorrenza del Trattato. 48 CAMILLI, Il contributo del giudice ordinario al evoluzione del diritto antitrust: la giurisprudenza del biennio , in Concorrenza e mercato, , nn , p. 157 ss., a p Cosi, ancora, CAMILLI, Il contributo del giudice ordinario, cit., p

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