Approfondimento 12.1w - La disciplina del conflitto di interesse

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1 Approfondimento 12.1w - La disciplina del conflitto di interesse Una disciplina organica sul conflitto di interesse nella prestazione dei servizi d investimento e accessori compare con la direttiva MiFID (Direttiva 2004/39/Ce del Parlamento Europeo e del Consiglio del 21 Aprile 2004). Al fine di dare ordine alla nostra esposizione, si riporta preliminarmente l indicazione delle principali fonti normative che riguardano il conflitto d interessi a seguito della emanazione della direttiva comunitaria (Figura 1). Figura 1: Principali fonti normative riconducibili alla individuazione e gestione dei conflitti d interessi Decreto Legislativo Direttiva 2004/39/Ce MiFID Direttiva 2006/73/CE 10 Agosto Febbraio 1998, N. 58 TUF Regolamento Banca d Italia & Consob Direttiva comunitaria di 1 livello Direttiva comunitaria di 2 livello La MiFID viene recepita in Italia mediante un decreto di attuazione e di modifica del TUF. Consob e Banca d Italia emanano un regolamento congiunto, in attuazione dell art. 6 comma 2 bis del TUF, che disciplina il La MiFID all art. 13 comma 3 stabilisce che: Le imprese di investimento mantengono e applicano disposizioni organizzative e amministrative efficaci al fine di adottare tutte le misure ragionevoli destinate ad evitare che i conflitti di interesse incidano negativamente sugli interessi dei loro clienti. Il successivo art. 18 rimanda per una definizione di conflitto d interesse alla già citata direttiva della Commissione europea 2006/73/CE, del 10 Agosto 2006, art. 21, e stabilisce che, nell eventualità in cui non si possa assicurare con ragionevole certezza l impossibilità di incorrere nel rischio di nuocere agli interessi dei clienti, si deve informare chiaramente il cliente della natura e delle fonti di tale conflitto. Si fa notare che questo obbligo si applica sia se si opera nei confronti di clientela al dettaglio che professionale, a differenza di quanto accadeva nella disciplina pre-mifid in cui l intermediario che aveva rapporti con un operatore qualificato non era tenuto ad informarlo della presenza di un conflitto d interesse 1. Tuttavia, d altro canto, l obbligo di informare il cliente sussiste solo nella 1 Art. 31 del Regolamento del 1998:(Rapporti tra intermediari e speciali categorie di investitori) 1

2 circostanza in cui non si possa assicurare secondo canoni di ragionevole certezza di non incorrere nel rischio di ledere i suoi interessi; mentre nella regolamentazione italiana ante-mifid il Regolamento Intermediari Consob n /1998, all art. 27 stabiliva che gli intermediari dovevano comunque informare per iscritto i clienti della possibilità di un conflitto d interesse e agire solo in presenza di un consenso scritto da parte dell investitore: gli intermediari autorizzati non possono effettuare operazioni con o per conto della propria clientela se hanno direttamente o indirettamente un interesse in conflitto ( ) a meno che non abbiano preventivamente informato per iscritto l'investitore sulla natura e l'estensione del loro interesse nell'operazione e l'investitore non abbia acconsentito espressamente per iscritto all'effettuazione dell'operazione (art. 27 Regolamento Consob 11522/1998). Tabella 1.: Direttiva 2004/39/CE (MiFID), art. 18. DIRETTIVA 2004/39/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 21 aprile 2004 DIRETTIVA MiFID Articolo 18 Conflitti di interesse 1. A eccezione di quanto previsto da specifiche disposizioni di legge e salvo diverso accordo tra le parti, nei rapporti tra intermediari autorizzati e operatori qualificati non si applicano le disposizioni di cui agli articoli 27, 28, 29, 30, comma 1, fatta eccezione per il servizio di gestione, e commi 2 e 3, 32, commi 3, 4 e 5, 37, fatta eccezione per il comma 1, lettera d), 38, 39, 40, 41, 42, 43, comma 5, lettera b), comma 6, primo periodo, e comma 7, lettere b) e c), 44, 45, 47, comma 1, 60, 61 e Per operatori qualificati si intendono gli intermediari autorizzati, le società di gestione del risparmio, le SICAV, i fondi pensione, le compagnie di assicurazione, i soggetti esteri che svolgono in forza della normativa in vigore nel proprio Stato d'origine le attività svolte dai soggetti di cui sopra, le società e gli enti emittenti strumenti finanziari negoziati in mercati regolamentati, le società iscritte negli elenchi di cui agli articoli 106, 107 e 113 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, i promotori finanziari, le persone fisiche che documentino il possesso dei requisiti di professionalità stabiliti dal Testo Unico per i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso società di intermediazione mobiliare, le fondazioni bancarie, nonché ogni società o persona giuridica in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari espressamente dichiarata per iscritto dal legale rappresentante. Art. 27 (Conflitti di interessi) 1. Gli intermediari autorizzati vigilano per l'individuazione dei conflitti di interessi. 2. Gli intermediari autorizzati non possono effettuare operazioni con o per conto della propria clientela se hanno direttamente o indirettamente un interesse in conflitto, anche derivante da rapporti di gruppo, dalla prestazione congiunta di più servizi o da altri rapporti di affari propri o di società del gruppo, a meno che non abbiano preventivamente informato per iscritto l'investitore sulla natura e l'estensione del loro interesse nell'operazione e l'investitore non abbia acconsentito espressamente per iscritto all'effettuazione dell'operazione. Ove l' operazione sia conclusa telefonicamente, l'assolvimento dei citati obblighi informativi e il rilascio della relativa autorizzazione da parte dell' investitore devono risultare da registrazione su nastro magnetico o su altro supporto equivalente. 3. Ove gli intermediari autorizzati, al fine dell'assolvimento degli obblighi di cui al precedente comma 2, utilizzino moduli o formulari prestampati, questi devono recare l'indicazione, graficamente evidenziata, che l'operazione è in conflitto di interessi. 2

3 1. Gli Stati membri prescrivono che le imprese di investimento adottino ogni misura ragionevole per identificare i conflitti di interesse che potrebbero insorgere tra tali imprese, inclusi i dirigenti, i dipendenti e gli agenti collegati o le persone direttamente o indirettamente connesse e i loro clienti o tra due clienti al momento della prestazione di qualunque servizio di investimento o servizio accessorio o di una combinazione di tali servizi. 2. Quando le disposizioni organizzative o amministrative adottate dall'impresa di investimento a norma dell'articolo 13, paragrafo 3 per gestire i conflitti di interesse non sono sufficienti per assicurare, con ragionevole certezza, che il rischio di nuocere agli interessi dei clienti sia evitato, l'impresa di investimento informa chiaramente i clienti, prima di agire per loro conto, della natura generale e/o delle fonti di tali conflitti di interesse. 3. Per tenere conto dell'evoluzione dei mercati finanziari sotto il profilo tecnico e garantire l'applicazione uniforme dei paragrafi 1 e 2, la Commissione adotta, secondo la procedura di cui all'articolo 64, paragrafo 2, misure di esecuzione volte a: a) definire le misure che si può ragionevolmente richiedere alle imprese di investimento di adottare per rilevare, prevenire, gestire e/o divulgare i conflitti di interesse quando prestano vari servizi di investimento e servizi accessori o una combinazione di entrambi; b) stabilire opportuni criteri per determinare i tipi di conflitto di interesse la cui esistenza potrebbe ledere gli interessi dei clienti o potenziali clienti delle imprese di investimento. Tabella 2.: Direttiva 2006/73/CE, art. 21. DIRETTIVA 2006/73/CE DELLA COMMISSIONE del 10 agosto 2006 recante modalità di esecuzione della direttiva 2004/39/CE del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda i requisiti di organizzazione e le condizioni di esercizio dell attività delle imprese di investimento e le definizioni di taluni termini ai fini di tale direttiva Articolo 21 (Articolo 13, paragrafo 3, e articolo 18 della direttiva 2004/39/CE) 3

4 Conflitti di interesse potenzialmente pregiudizievoli per i clienti Gli Stati membri assicurano che, come criterio minimo per determinare i tipi di conflitti di interesse che possono insorgere al momento della fornitura di servizi di investimento e accessori o di una combinazione di essi e la cui esistenza può danneggiare gli interessi di un cliente, le imprese di investimento considerino se l impresa di investimento, un soggetto rilevante o una persona avente un legame di controllo, diretto o indiretto, con l impresa si trovi in una delle seguenti situazioni, sia a seguito della prestazione di servizi di investimento o accessori o di attività di investimento, sia per altra ragione: a) è probabile che l impresa o tale soggetto realizzino un guadagno finanziario o evitino una perdita finanziaria, a spese del cliente; b) l impresa o tale soggetto hanno nel risultato del servizio prestato al cliente o dell operazione realizzata per conto di quest ultimo un interesse distinto da quello del cliente; c) l impresa o tale soggetto hanno un incentivo finanziario o di altra natura a privilegiare gli interessi di un altro cliente o gruppo di clienti rispetto a quelli del cliente interessato; d) l impresa o tale soggetto svolgono la stessa attività del cliente; e) l impresa o tale soggetto ricevono o riceveranno da una persona diversa dal cliente un incentivo, in relazione con il servizio prestato al cliente, sotto forma di denaro, di beni o di servizi, diverso dalle commissioni o dalle competenze normalmente fatturate per tale servizio. Il Decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, così come modificato a seguito della MiFID, stabilisce all art. 6 che la Banca d Italia e la Consob disciplinano congiuntamente, mediante l emanazione di regolamenti, in merito agli obblighi dei soggetti abilitati inerenti la gestione dei conflitti di interesse potenzialmente pregiudizievoli per i clienti. I criteri generali sono indicati all art. 21 del TUF, in cui si ribadisce, in armonia con quanto introdotto dalla MiFID, che è necessario informare il cliente, prima di agire per suo conto, della natura generale e/o delle fonti dei conflitti, quando le misure adottate dall intermediario non sono sufficienti per assicurarlo dal rischio di nuocere ai suoi interessi. Tabella 3.: Decreto Legislativo 24 Febbraio 1998, N. 58 (TUF), art. 6, comma 2-bis, art. 21, comma 1-bis. 4

5 DECRETO LEGISLATIVO 24 FEBBRAIO 1998, N. 58: Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria Capo II Svolgimento dei servizi e delle attività Art. 6 (Vigilanza regolamentare) 2-bis. La Banca d Italia e la Consob disciplinano congiuntamente mediante regolamento, con riferimento alla prestazione dei servizi e delle attività di investimento, nonché alla gestione collettiva del risparmio, gli obblighi dei soggetti abilitati in materia di: a) requisiti generali di organizzazione; b) continuità dell attività; c) organizzazione amministrativa e contabile, compresa l istituzione della funzione di cui alla lettera e); d) procedure, anche di controllo interno, per la corretta e trasparente prestazione dei servizi di investimento e delle attività di investimento nonché della gestione collettiva del risparmio; e) controllo della conformità alle norme; f) gestione del rischio dell impresa; g) audit interno; h) responsabilità dell alta dirigenza; i) trattamento dei reclami; j) operazioni personali; k) esternalizzazione di funzioni operative essenziali o importanti o di servizi o attività; l) gestione dei conflitti di interesse, potenzialmente pregiudizievoli per i clienti; m) conservazione delle registrazioni; n) procedure anche di controllo interno, per la percezione o corresponsione di incentivi. 5

6 Art. 21 (Criteri generali) 1-bis. Nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e dei servizi accessori, le Sim, le imprese di investimento extracomunitarie, le Sgr, le società di gestione armonizzate, gli intermediari finanziari iscritti nell'elenco previsto dall'articolo 107 del testo unico bancario, le banche italiane e quelle extracomunitarie: a) adottano ogni misura ragionevole per identificare i conflitti di interesse che potrebbero insorgere con il cliente o fra clienti, e li gestiscono, anche adottando idonee misure organizzative, in modo da evitare che incidano negativamente sugli interessi dei clienti; b) informano chiaramente i clienti, prima di agire per loro conto, della natura generale e/o delle fonti dei conflitti di interesse quando le misure adottate ai sensi della lettera a) non sono sufficienti per assicurare, con ragionevole certezza, che il rischio di nuocere agli interessi dei clienti sia evitato; c) svolgono una gestione indipendente, sana e prudente e adottano misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti sui beni affidati. Alle disposizioni di cui all art. 6, comma 2-bis, del TUF la Banca d Italia e la Consob provvedono con l emanazione del Regolamento Congiunto, il quale, nella Parte III, denominata Conflitti di interesse, propone una serie di articoli (23-28), in cui sono indicati i principi generali, la politica di gestione dei conflitti d interesse, la tenuta dei registri relativi alle situazioni nelle quali sia sorto un conflitto d interesse e la gestione dei conflitti inerenti all attività di ricerca in materia di investimenti. In particolare il regolamento stabilisce che le informazioni da fornire al cliente in merito alla natura e/o alle fonti del conflitto devono essere prodotte su un supporto duraturo e devono presentare un grado di dettaglio che tenga conto della natura del cliente (art. 23, comma 4). Tabella 4.: Regolamento congiunto Banca d Italia & Consob, art. 23, art. 24. REGOLAMENTO IN MATERIA DI ORGANIZZAZIONE E PROCEDURE DEGLI INTERMEDIARI CHE PRESTANO SERVIZI DI INVESTIMENTO O DI GESTIONE COLLETTIVA DEL RISPARMIO Provvedimento del

7 PARTE 3 CONFLITTI DI INTERESSE (Art. 6, comma 2-bis, lett. l), TUF) Titolo I Disposizioni generali Articolo 23 (Principi generali) 1. Gli intermediari adottano ogni misura ragionevole per identificare i conflitti di interesse che potrebbero insorgere con il cliente o tra clienti, al momento della prestazione di qualunque servizio e attività di investimento o servizio accessorio o di una combinazione di tali servizi. 2. Gli intermediari gestiscono i conflitti di interesse anche adottando idonee misure organizzative e assicurando che l affidamento di una pluralità di funzioni ai soggetti rilevanti impegnati in attività che implicano un conflitto di interesse non impedisca loro di agire in modo indipendente, così da evitare che tali conflitti incidano negativamente sugli interessi dei clienti. 3. Quando le misure adottate ai sensi del comma 2 non sono sufficienti per assicurare, con ragionevole certezza, che il rischio di nuocere agli interessi dei clienti sia evitato, gli intermediari informano chiaramente i clienti, prima di agire per loro conto, della natura e/o delle fonti dei conflitti affinché essi possano assumere una decisione informata sui servizi prestati, tenuto conto del contesto in cui le situazioni di conflitto si manifestano. 4. Le informazioni di cui al comma 3 sono fornite su supporto duraturo e presentano un grado di dettaglio sufficiente, considerata la natura del cliente. Articolo 24 (Conflitti di interesse rilevanti) 1. Ai fini dell identificazione dei conflitti di interesse che possono insorgere nella prestazione dei servizi e che possono danneggiare gli interessi di un cliente, gli intermediari considerano, quale criterio minimo, se a seguito della prestazione di servizi, essi, un soggetto rilevante o un soggetto 7

8 avente con essi un legame di controllo, diretto o indiretto: a) possano realizzare un guadagno finanziario o evitare una perdita finanziaria, a danno del cliente; b) siano portatori di un interesse nel risultato del servizio prestato al cliente, distinto da quello del cliente medesimo; c) abbiano un incentivo a privilegiare gli interessi di clienti diversi da quello a cui il servizio è prestato; d) svolgano la medesima attività del cliente; e) ricevano o possano ricevere da una persona diversa dal cliente, in relazione con il servizio a questi prestato, un incentivo, sotto forma di denaro, beni o servizi, diverso dalle commissioni o dalle competenze normalmente percepite per tale servizio. 8