Autorità: Consiglio di Stato sez. III Data: 21/01/2015 n. 179 Classificazioni: RESPONSABILITÀ CIVILE - Amministrazione pubblica - - in genere

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1 Archivio selezionato: Sentenze Consiglio di Stato Autorità: Consiglio di Stato sez. III Data: 21/01/2015 n. 179 Classificazioni: RESPONSABILITÀ CIVILE - Amministrazione pubblica - - in genere REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 4724 del 2009, proposto da: St. Ba., rappresentato e difeso dall'avv. Gabriele M. D'Alesio e dall'avv. Vincenzo Falcucci, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. Vincenzo Falcucci in Roma, Via Caio Mario, n. 8; contro Regione Lazio, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Stefania Ricci, domiciliata in Roma, via Marcantonio Colonna, n. 27; Dipartimento Servizio Sanitario Regionale del Lazio, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Rosa Maria Privitera, domiciliata in Roma, via Marcantonio Colonna, n. 27; sul ricorso numero di registro generale 4725 del 2009, proposto da: Vi. Ri., Ma. Di Ma., Br. Vo., rappresentati e difesi dall'avv. Vincenzo Falcucci e dall'avv. Elisabetta Cinelli, con domicilio eletto presso l'avv. Vincenzo Falcucci in Roma, via Caio Mario, n. 8; contro Regione Lazio, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Rosa Maria Privitera,

2 domiciliata in Roma, via Marcantonio Colonna, n. 27; Dipartimento Servizio Sanitario Regionale del Lazio, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Rosa Maria Privitera, domiciliata in Roma, via Marcantonio Colonna, n. 27; per la riforma quanto al ricorso n del 2009: della sentenza del T.A.R. Lazio - Roma: Sezione III quater n /2008, resa tra le parti, concernente l'esclusione dalla graduatoria unica di medicina generale per l'anno 1996; quanto al ricorso n del 2009: della sentenza del T.A.R. Lazio - Roma: Sezione III quater n /2008, resa tra le parti, concernente l'esclusione dalla graduatoria unica di medicina generale per l'anno 1996; visti i ricorsi in appello e i relativi allegati; visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio e del Dipartimento Servizio Sanitario Regionale del Lazio; viste le memorie difensive; visti tutti gli atti della causa; relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 novembre 2014 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi per le parti l'avv. Falcucci e l'avv. Ricci su delega dichiarata dell'avv. Privitera; ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. Fatto FATTO e DIRITTO 1. Gli odierni appellanti meglio in epigrafe indicati, medici di medicina generale, hanno tutti sostenuto e superato, nella sessione del mese di novembre del 1994, l'esame di Stato per l'abilitazione all'esercizio della professione sanitaria ottenendo, di conseguenza, la possibilità di iscriversi nella graduatoria regionale di medicina generale valida per l'anno Con delibera n del la Giunta Regionale del Lazio li ha tuttavia esclusi dalla predetta graduatoria in quanto le prove di abilitazione, ancorché superate, sono state dagli stessi ultimate oltre il termine del , ma avverso tale provvedimento di esclusione dalla graduatoria gli odierni appellanti, assieme ad altri colleghi parimenti esclusi, hanno proposto ricorso al T.A.R. Lazio che, con le sentenze n. 420 e n. 421 del , non impugnate e passate in giudicato, ha annullato il provvedimento impugnato.

3 3. Il Direttore del Dipartimento del Servizio Sanitario Regionale, con determinazione n. 490 del , sulla base delle domande presentate, ha approvato la graduatoria unica regionale di medicina valida per l'anno 2001, includendo all'interno della stessa anche il dott. Vi. Ri., il dott. St. Ba., il dott. Ma. Di Ma. e il dott. Br. Vo., odierni appellanti. 4. Con atto di diffida notificato alla Regione Lazio nonché al Dipartimento Servizio Sanitario Regionale del Lazio, rispettivamente il e il , questi hanno richiesto il risarcimento dei danni, sia in termini di danno emergente che di lucro cessante nonché di danno esistenziale - oltre a rivalutazione ed interessi legali - subiti per la illegittima esclusione dalla graduatoria di medicina generale, a seguito degli esami di Stato del 1994, senza ottenere, però, alcun riscontro. 5. Gli interessati hanno proposto perciò dapprima ricorso al Tribunale di Roma, in funzione di giudice del lavoro, e successivamente, dopo la sentenza n /2005 con la quale esso declinava la propria giurisdizione, ricorso al T.A.R. Lazio per ottenere il risarcimento del danno subito, consistente nella affermata impossibilità di contrarre rapporti di lavoro in regime di convenzione con il Sistema sanitario regionale per tutti gli incarichi ottenibili tramite l'inserimento in graduatoria. 6. Non si è costituita nel giudizio di prime cure la Regione Lazio. 7. Il T.A.R. Lazio, con sentenza n del , ha respinto il ricorso collettivo proposto dagli odierni appellanti, ritenendolo in parte inammissibile e in parte infondato Il primo giudice ha in particolare ritenuto che i ricorrenti non avessero dato prova che, ove ammessi, avrebbero ottenuto gli incarichi vantati, peraltro cumulativamente indicati, attesa la statuizione del medesimo T.A.R. Lazio, annullatoria dell'esclusione dalla graduatoria del 1995, la quale nulla aveva affermato in relazione alla posizione che i ricorrenti avrebbero avuto nell'ambito della stessa. 8. Avverso questa sentenza hanno proposto appello con separati ricorsi, contenenti tuttavia eguali censure, sia il dott. St. Ba., da un lato, che il dott. Vi. Ri., il dott. Ma. Di Ma. e il dott. Br. Vo., dall'altro, lamentandone tutti l'erroneità per aver essa escluso la sussistenza di qualsivoglia danno risarcibile, e ne hanno chiesto la riforma, con conseguente accoglimento della domanda risarcitoria proposta in primo grado. 9. Si sono costituiti in entrambi i giudizi di gravame la Regione Lazio e il Dipartimento del Servizio Sanitario Regionale Lazio, chiedendo di respingere il ricorso. 10. Nei due giudizi, così instaurati, sono stati disposti, con le ordinanze n e n del , adempimenti istruttori volti ad acquisire nel termine all'uopo fissato del , da un lato, una dettagliata relazione, ad opera delle Amministrazioni appellate, in ordine all'esatta posizione degli interessati nella graduatoria di medicina generale del oltre che, eventualmente, nelle precedenti graduatorie negli anni compresi tra il 1997 e il nonché alla tipologia di incarichi e funzioni che, sulla base di tale posizione, essi avrebbero potuto svolgere negli anni e, dall'altro, ad opera degli appellanti, tutta la documentazione relativa agli incarichi e alle attività svolti nei medesimi anni, al fine di valutare l'entità del danno da loro effettivamente sofferto. 11. La Regione Lazio ha così depositato, in esecuzione delle predette ordinanze, le relazioni prot. n e prot. n del della Direzione Regionale Salute e Integrazione Sociosanitaria, mentre gli appellanti, a loro volta e sempre in esecuzione dei citati provvedimenti istruttori, hanno depositato il una relazione, contenente tre prospetti di eventuale liquidazione del danno, e alcuni allegati. 12. Nella pubblica udienza del il Collegio, uditi i difensori delle parti, ha trattenuto infine la causa in decisione.

4 13. In via preliminare deve essere disposta la riunione dei due appelli, in quanto promossi contro la medesima sentenza n del del T.A.R. Lazio. 14. Nel merito, per quanto di ragione, gli appelli sono fondati e vanno accolti I ricorrenti in prime cure hanno assunto che, per effetto della loro illegittima esclusione dalla graduatoria definitiva di medicina generale per l'anno 1996, essi sono stati privati, a decorrere dal 1996, della possibilità di contratte rapporti di lavoro in regime di convenzione con il sistema sanitario regionale per tutti gli incarichi ottenibili tramite graduatoria relativa a diversi settori (assistenza primaria, titolarità di incarico; assistenza primaria, sostituzioni; assistenza primaria, incarichi provvisori; continuità assistenziale (guardia medica); assistenza ai turisti; medicina dei servizi; reperibilità domiciliare; forme associative dell'assistenza primaria; visite occasionali domiciliari; visite occasionali ambulatoriali; assistenza domiciliare integrata; assistenza domiciliare programmata; assistenza domiciliare residenziale; attività di animatore dei corsi di aggiornamento professionale e di formazione continua), ed hanno altresì lamentato che l'attuale normativa rende loro di fatto impossibile ottenere, in futuro, la convenzione per l'assistenza primaria, come parimenti, stabilire rapporti di libera professione con il Servizio sanitario regionale a causa del basso punteggio forfettariamente assegnato, punteggio che - nella graduatoria del è stato loro attribuito in relazione ai soli titoli di studio A corredo e ad ulteriore esplicitazione della loro domanda, pertanto, essi hanno prodotto con l'atto di appello l'allegato G (valutazione del danno), recante l'analitica esplicitazione delle attività che sarebbero loro ormai irrimediabilmente precluse, con una stima approssimativa sia del punteggio che loro spetterebbe, ove fossero stati subito inclusi nella graduatoria definitiva del 1996, sia dei prospetti del danno emergente e del lucro cessante, con relativo danno previdenziale, per le singole attività che essi avrebbero potuto svolgere a cagione della illegittima esclusione. 15. Il giudice di prime cure ha inteso escludere la sussistenza di qualsivoglia danno, in capo agli odierni appellanti, sulla scorta della fondamentale ragione che essi, originari ricorrenti, non avrebbero provato che, se ammessi, avrebbero ottenuto gli incarichi vantati, considerando che le sentenze del T.A.R. Lazio, le quali avevano annullato la loro esclusione dalla graduatoria del 1996, nulla aveva affermato in ordine alla posizione che i ricorrenti avrebbero avuto nell'ambito della stessa né essi avevano fornito alcun indizio di prova relativo agli incarichi assegnabili in relazione alla loro posizione in graduatoria, che i ricorrenti avrebbero avuto, se non fossero stati esclusi Anche le conseguenze dannose connesse alle posizioni assunte nella nuova graduatoria del 2001, ha rilevato il T.A.R., non potevano costituire oggetto di positivo apprezzamento, da parte del primo giudice, poiché i ricorrenti avevano l'onere di dimostrare, "in un preventivo giudizio impugnatorio" di detta graduatoria, che la loro collocazione avrebbe dato titolo ad ottenere determinati incarichi, "ma, come detto, una tale dimostrazione doveva passare attraverso la caducazione giurisdizionale della graduatoria del 2001, in un giudizio ove si sarebbe dovuta fornire seria prova dei titoli non riconosciuti e della conseguente esatta posizione in graduatoria" (p. 4 della sentenza impugnata) Il T.A.R. capitolino è così giunto alla conclusione che il ricorso debba essere respinto, in quanto i ricorrenti non hanno dato dimostrazione del diretto rapporto di causalità tra danno lamentato, nella misura indicata, e provvedimento illegittimo né hanno contestato, in un previo giudizio impugnatorio e mediante adeguate prove, l'illegittimità della graduatoria del 2001 in ordine alla loro posizione, poiché "l'esclusione nella graduatoria del 1996 è [...]presupposto necessario ma non sufficiente per dimostrare che avrebbero ottenuto gli incarichi vantati" (ancora p. 4 della sentenza impugnata) Questo, in sintesi, il nucleo motivazionale della sentenza qui gravata. 16. Le motivazioni del T.A.R. possono essere condivise soltanto in parte.

5 16.1. Il giudice di primo grado ha motivato il proprio convincimento ritenendo che i ricorrenti dovessero puntualmente dimostrare che la loro utile collocazione nella graduatoria di medicina generale del 2001, per quanto tardiva, avrebbe loro consentito di conseguire tutti gli incarichi, del cui mancato ottenimento essi si dolgono con la domanda risarcitoria in questa sede (ri)proposta, non essendovi alcun automatismo tra la mancata inclusione nella graduatoria del 1996 e l'ottenimento degli stessi, dato che la loro inclusione nella graduatoria di medicina generale valida per l'anno 2001, pur a distanza di cinque anni dal momento in cui sarebbe dovuta intervenire, non per ciò solo dava loro titolo di ottenere, peraltro cumulativamente, detti incarichi Questo rilievo ha indotto il T.A.R. alla declaratoria di parziale inammissibilità del ricorso, per gli incarichi non ottenibili in base al punteggio conseguito nella graduatoria del 2001, per la ragione che tale graduatoria non era stata impugnata dagli odierni appellanti, sicché il danno, derivante dal fatto che essi non potevano aspirare a detti incarichi per il basso punteggio ottenuto nella graduatoria del 2001, non era causalmente riconducibile alla mancata inclusione nella graduatoria del 1996, ma all'inserimento, con un punteggio basso, nella graduatoria del 2001, non impugnata La sentenza è tuttavia in parte viziata da error in iudicando, posto che gli odierni appellanti, oltre ai danni conseguenti dal loro inserimento - tardivo - nella graduatoria del 2001 e all'affermata impossibilità, a causa del basso punteggio forfetariamente assegnato, di conseguire in futuro la convenzione per l'assistenza primaria e rapporti di libera professione con il Servizio sanitario, hanno anche domandato, nel ricorso di primo grado, il danno conseguente al fatto che essi, per sei anni e, cioè, dal 1996 al 2001, fossero stati privati della possibilità di contrarre rapporti di lavoro, in regime di convenzione, con il sistema sanitario regionale del Lazio, nell'ambito della medicina generale, per tutti gli incarichi ottenibili tramite la graduatoria e, più dettagliatamente, per gli incarichi meglio elencati nelle pp. 2-3 del ricorso Certamente la mancata impugnativa della graduatoria del 2001, per quanto attiene al punteggio ottenuto e al conseguente posizionamento in essa, appare rilevante per il conseguimento degli incarichi successivamente al 2001, ma non per il periodo precedente, non potendo negarsi che, nel periodo tra il 1996 e il 2001, gli odierni appellanti siano stati privati della possibilità di ottenere tali incarichi È quindi corretto affermare, come fa il primo giudice, che la mancata impugnativa della graduatoria del circostanza, questa, ritualmente rilevabile d'ufficio dal giudice, diversamente da quanto assumono gli appellanti, perché costituente fatto ostativo all'accoglimento della domanda risarcitoria e non oggetto di eccezione in senso stretto ad opera della parte interessata - non consente di liquidare alcun danno per il periodo successivo ad essa e a cagione del basso punteggio in essa ottenuto, essendosi cristallizzata la posizione degli odierni appellanti in un provvedimento - appunto la graduatoria definitiva per l'anno rimasto dagli stessi inoppugnato, ma non lo è altrettanto il ritenere che essa precluda il risarcimento del danno sofferto nel periodo dal 1996 al La sentenza è dunque senza dubbio erronea nella parte in cui, dichiarando d'ufficio inammissibile il ricorso, ha negato il risarcimento del danno, almeno nei termini, come si dirà, della perdita di chance, nel periodo dal 1996 sino al 2001, allorché gli odierni appellanti furono tardivamente inclusi nella graduatoria Ma essa merita riforma anche nella parte in cui, rigettando comunque nel merito la domanda risarcitoria, ha ritenuto che i ricorrenti non avessero fornito alcun indizio di prova relativo agli incarichi assegnabili in relazione alla loro posizione in graduatoria, che essi avrebbero avuto, se non esclusi Così ragionando, infatti, il primo giudice ha trascurato gli orientamenti più recenti della giurisprudenza in ordine al risarcimento della perdita di chance. 17. La risarcibilità del danno per perdita di chance, al di là della vexata quaestio sulla nozione meramente eziologica od ontologica di tale situazione giuridica, può dirsi ormai un dato acquisito

6 nella più recente giurisprudenza amministrativa Ha chiarito più volte ormai questo Consiglio che la perdita di chances, diversamente dal danno futuro - che riguarda un pregiudizio non attuale, ma soggetto a ristoro purché certo e altamente probabile, nonché ascrivibile ad una causa efficiente già in atto - costituisce un danno attuale, che non si identifica con la perdita di un risultato utile, ma con quella della possibilità di conseguirlo, e postula, a tal fine, la sussistenza di una situazione presupposta, concreta ed idonea a consentire la realizzazione del vantaggio sperato, da valutarsi sulla base di un giudizio prognostico e statistico, fondato sugli elementi di fatto allegati dal danneggiato (Cons. St., sez. VI, , n. 686) Al fine di ottenere il risarcimento per perdita di una chance è, quindi, necessario che il danneggiato dimostri, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza di un valido nesso causale tra la condotta lesiva e la ragionevole probabilità del conseguimento del vantaggio alternativo perduto e provi, conseguentemente, la sussistenza, in concreto, dei presupposti e delle condizioni del raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita, della quale il danno risarcibile deve configurarsi come conseguenza immediata e diretta (v., da ultimo, Cons. St., sez. IV, , n. 4674). 18. Nel caso di specie ritiene il Collegio che tale prova, sulla base di un giudizio prognostico sulla spettanza del bene della vita, sia stata raggiunta Al riguardo e più nello specifico, circa la possibilità di riconoscere il richiesto risarcimento, nel caso di specie, nei termini di perdita di chance, devono essere fatte alcune indispensabili precisazioni È vero infatti, come ha sostenuto efficacemente la Regione Lazio nelle note prot. n e prot. n del , a firma del Direttore Generale della Direzione Regionale e dell'integrazione Sociosanitaria, che non vi è automatismo tra l'inserimento in graduatoria e l'ottenimento degli incarichi menzionati dagli odierni appellanti Appare condivisibile, infatti, quanto ha rilevato la Regione Lazio nelle note prot. n e prot. n del e, cioè, che l'inserimento nella graduatoria di medicina generale non comporta l'automatico conferimento di incarichi a tempo indeterminato nelle attività di assistenza primaria o di continuità assistenziale, ma costituisce il requisito per la partecipazione all'avviso di pubblicazione delle zone carenti di assistenza primaria e degli incarichi vacanti di continuità assistenziale L'attribuzione degli incarichi a tempo indeterminato è regolata, infatti, dall'accordo Collettivo Nazionale della medicina nazionale (artt. 34 e 63 dell'accordo pro tempore vigente), secondo cui all'atto della pubblicazione i medici presenti nella graduatoria generale, interessati all'attività, presentano domanda per l'assegnazione e viene successivamente formata una diversa graduatoria nella quale i medici sono ordinati in base al punteggio risultante dalla somma del punteggio riportato nella graduatoria regionale, valida per l'anno a cui si riferiscono le carenze, e un punteggio aggiuntivo, che si riferisce alla residenza del medico Nell'assegnazione si deve tener conto, altresì, della diversa percentuale di posti riservata ai medici in possesso del titolo equipollente e dell'attestato di formazione specifica in medicina generale Anche in caso di conferimento dell'incarico a tempo indeterminato di assistenza primaria, inoltre, al medico non viene garantito un "pacchetto" di assistiti, atteso che la scelta del medico è liberamente effettuata dal cittadino in base al rapporto fiduciario (art. 40 ACN) e, pertanto, non è determinabile in astratto l'ammontare del compenso mensile eventualmente spettante allo stesso, compenso che viene calcolato sul numero degli assistiti effettivamente risultanti in carico In merito agli altri incarichi e agli altri istituti contrattuali menzionati nel ricorso (forme

7 associative dell'assistenza primaria, visite occasionali domiciliari o ambulatoriali, assistenza domiciliare integrata o programmata, assistenza domiciliare residenziale e attività di animatore), poi, pare al Collegio corretto il rilievo, contenuto note prot. n e prot. n del della Regione Lazio, secondo cui in base alla disciplina dettata per ciascuno di essi non è automatico il riconoscimento al medico convenzionato per l'assistenza primaria In relazione alla possibilità di svolgere attività di sostituzione, infatti, per le sostituzioni al medico di assistenza primaria, inferiori ai 30 giorni, il sostituto è individuato direttamente dal medico sostituito, anche se il primo non sia presente in graduatoria; gli incarichi di sostituzione di continuità assistenziale e di medicina dei servizi vengono conferiti dalle singole Aziende in base al punteggio attribuito in graduatoria con priorità per i medici residenti nell'azienda. 19. Al riguardo si deve precisare che, nel periodo di vigenza del d.p.r. 484/1996, le Aziende potevano conferire incarichi di sostituzione nella continuità assistenziale di durata non superiore a tre mesi, con la possibilità di conferire allo stesso medico un altro incarico presso la stessa A.S.L. o altra A.S.L., solo dopo un'interruzione di 30 giorni, e anche in queste ipotesi la presenza in graduatoria non garantiva automaticamente l'assegnazione di incarichi provvisori, ma solo una possibilità Ai fini dell'assegnazione degli incarichi, sia a tempo determinato che a tempo indeterminato, deve tenersi conto, inoltre, delle eventuali situazioni di incompatibilità, previste dall'art. 4 del d.p.r. 484/ Ora di fronte a tale quadro, qui in via di estrema sintesi descritto e ricordato, benché sia vero e sia corretto ricordare che la possibilità di conseguire detti incarichi, ottenibili mediante l'inserimento in graduatoria ed esposti dagli appellanti alle pp. 2-3 del ricorso (assistenza primaria, sostituzioni e incarichi provvisori, guardia medica, assistenza ai turisti, medicina dei servizi, reperibilità domiciliare, forme associative dell'assistenza domiciliare, visite occasionali ambulatoriali, assistenza domiciliare integrata, assistenza domiciliare programmata, assistenza domiciliare residenziale, attività di animatore dei corsi di aggiornamento professionale e di formazione continua), non costituisca automatico effetto - come ha correttamente evidenziato la Regione - del solo inserimento in graduatoria, è altrettanto doveroso constatare che tale possibilità è stata comunque e in toto illegittimamente mortificata e annullata dall'amministrazione regionale, nel periodo , dalla illegittima esclusione dei medici qui interessati dalla graduatoria del La prova che la chance di ottenere l'incarico di assistenza primaria sia stata contra ius lesa dall'illegittimo provvedimento di esclusione, provocando agli odierni appellanti un danno ingiusto, si desume dalla stessa nota prot. n del , a firma del Direttore del Dipartimento Sociale della Direzione Regionale del Sistema Sanitario Regionale della Regione Lazio, nota nella quale esplicitamente si riconosce che "se i ricorrenti fossero stati inseriti nella graduatoria generale di medicina generale valida per l'anno 1996 e successive avrebbero potuto presentare domanda per le zone carenti di medicina generale, ma in nessun caso, con il punteggio attribuibile, avrebbero avuto la possibilità di ottenere la convenzione di medicina generale nel comune di Roma, dove gli stessi risiedono" Non è dubbio, dunque, né è contestato dalla stessa Regione, come si evince dalla piana lettura della nota citata, che i ricorrenti avrebbero avuto elevate e, comunque, ragionevoli possibilità di ottenere la convenzione di medicina generale nelle sedi disponibili del Lazio, ad eccezione di Roma, se fossero stati doverosamente (e tempestivamente) inseriti nella graduatoria regionale di medicina generale valida per l'anno L'illegittimità di tale esclusione dalla graduatoria regionale di medicina generale è stata definitivamente acclarata, anche in riferimento agli odierni appellanti, dalle sentenze n. 420 e n. 421 del , pronunciate entrambe dal T.A.R. Lazio e non impugnate, le quali hanno accertato, con l'efficacia incontrovertibile del giudicato, che fosse illegittima la loro esclusione dalla graduatoria per aver superato l'esame di abilitazione dopo il , ancorché le prove fossero comunque riferite alla sessione di abilitazione del novembre del 1994.

8 21.1. Le due sentenze in questione hanno infatti censurato l'illogicità e l'ingiustizia del deteriore trattamento di esclusione dalla graduatoria riservato ai medici che avessero sostenuto le prove di abilitazione nel gennaio del 1995, oltre il termine del , "per motivi attinenti esclusivamente alla organizzazione interna della Commissione esaminatrice, che ha effettuato l'ultima prova nel gennaio 1995" (cfr. p. 7 della sentenza n. 420/2014), penalizzando irragionevolmente tutti i candidati che, in base al sorteggio della lettera estratta per l'iniziale del cognome, si erano trovati per sorte ultimi a sostenere le prove calendarizzate dalla Commissione nel gennaio del Nemmeno può negarsi, sul piano soggettivo, la sussistenza della colpa in capo all'amministrazione regionale, posto che era evidente, per un avveduto amministratore, la grave disparità di trattamento che, pur di fronte alle innegabili difficoltà interpretative poste all'amministrazione dall'art. 6 del d. lgs. 256/1991 e dal D.M. 15 dicembre 1994, si sarebbe determinata a cagione di tale meccanismo, connesso alla sessione di abilitazione e all'organizzazione interna della Commissione Tale inescusabile errore, alla stregua dell'ordinaria diligenza esigibile dall'apparato amministrativo, è stato riconosciuto, seppur tardivamente, dalla stessa Amministrazione regionale, nella nota prot. n del , a firma del Direttore del Dipartimento Sociale della Direzione Regionale del Sistema Sanitario Regionale della Regione Lazio, laddove si legge, in merito all'esclusione dei ricorrenti, che "il dirigente dell'area Risorse Umane, in sede di predisposizione della graduatoria definitiva di medicina generale valida per l'anno 2001, in seguito ad un accurato approfondimento della tematica, ha espresso l'avviso che l'effettuazione dell'ultima prova nel gennaio/febbraio 1995 è dovuta a motivi organizzativi interni alla commissione d'esame e che la data di abilitazione da prendere in considerazione non può che essere quella indicata nel certificato di iscrizione all'ordine dei medici (sessione novembre 1994)", sicché "in base a tali considerazioni ed in virtù di un principio di ragionevolezza che deve assicurare ai partecipanti all'ultima sessione 1994, che hanno completato le prove nel gennaio-febbraio 1995, lo stesso trattamento di coloro che hanno sostenuto e concluso le prove entro il , si è pertanto provveduto all'inserimento di tali medici nella graduatoria definitiva valida per l'anno 2001" Dalle considerazioni esposte, per l'accertata erroneità della loro esclusione, riconosciuta ex post anche dalla Amministrazione regionale, e per l'evidente colpa dell'amministrazione stessa, discende, dunque, e si impone la necessità di risarcire gli odierni appellanti per la perdita di chance connessa alla mancata possibilità di ottenere, nel periodo , il conferimento di incarichi di lavoro in regime di convenzionamento. 22. Ritiene il Collegio che, al fine di evitare indebite duplicazioni delle poste risarcitorie, debba assegnarsi valore prioritario e assorbente alla mancata possibilità di ottenere la titolarità di assistenza primaria e la convenzione di medicina generale, per gli odierni appellanti, in zone carenti di medicina generale e diverse dal Comune di Roma, per il quale essi non avrebbero comunque avuto, anche ove ammessi alla graduatoria definitiva valida per il 1996, titolo all'ottenimento del relativo incarico La prevalenza assegnata al convenzionamento per l'assistenza primaria, nel risarcire il danno da perdita di chance, si giustifica non solo per la indubbia preminenza, professionale prima ancor che economica, assegnabile a tale incarico, ma anche per la natura del tutto temporanea ed aleatoria, per la imprevedibile e personalissima scelta volontaristica, degli altri incarichi e all'impossibilità, pratica e giuridica, di esercitare tutti insieme e contemporaneamente con profitto l'uno e gli altri, impossibilità che rende illegittimo, prima ancor che ingiusto a livello di indebita locupletazione monetaria, risarcirne cumulativamente la mancata possibilità di ottenimento Non deve essere trascurato, in tale prospettiva, quanto prevede l'art. 45 del d.p.r. 484/1996, secondo cui "i medici titolari di rapporti nell'ambito delle attività territoriali programmate, della medicina dei servizi, di continuità assistenziale, di emergenza sanitaria territoriale, di quelli medicogenerici di ambulatorio di cui alla norma finale annessa all'accordo con gli specialisti ambulatoriali, nonché di rapporti intrattenuti con il Ministero della sanità per l'erogazione dell'assistenza medico-

9 generica a questo demandata dalla legge n. 833/1978, debbono optare tra l'indennità di cui sopra - cioè l'indennità di piena disponibilità per l'assistenza primaria -e quanto eventualmente spettante allo stesso titolo in base alle rispettive normative" Dal tendenziale divieto di cumulo tra assistenza primaria e altri incarichi, espressamente previsto dal già sopra richiamato art. 45 del d.p.r. 484/1996 (sul cui significato v., in termini generali, Cass., sez. L, , n. 9046), discende che la domanda risarcitoria, intesa ad ottenere il ristoro della mancata cumulativa possibilità di ottenere tutti insieme tali incarichi, appare dunque inaccoglibile per il fondamentale principio electa una via, non datur recursus ad alteram Si deve quindi privilegiare - pur con la precisazione e sul fondamentale presupposto, già chiariti e qui da ribadirsi, della mancanza di automatismo tra inserimento in graduatoria e ottenimento dell'incarico - la domanda intesa ad ottenere il risarcimento del danno per lesione della chance connessa all'ottenimento dell'incarico di assistenza primaria, con esclusione, per incompatibilità logico-giuridica, della domanda risarcitoria connessa agli altri incarichi contestualmente e cumulativamente proposta Seguendo con talune necessarie modificazioni l'orientamento già espresso per caso analogo dal T.A.R. Lazio nella sentenza del n del , che pare al Collegio del tutto pertinente e convincente, si stima che l'entità del danno derivante dal mancato inserimento nella graduatoria di medicina generale debba essere calcolata tenendo a base, per l'intero periodo, la quota fissa per l'assistito del trattamento economico dei medici convenzionati e, in particolare, l'onorario professionale per l'assistenza primaria, previsto dall'art. 45, tabella A1), del d.p.r. 484 del , che a partire dal , quando gli odierni appellanti avrebbero dovuto essere inseriti in graduatoria, per i medici con anzianità di laurea da 0 a sei anni, quali essi erano, a quella data reca un compenso forfettario annuo di , pari ad attuali 15,42, per paziente, ritenendosi qui irrilevanti ai fini della presente liquidazione in via equitativa, per la modestia dello scostamento, gli aumenti successivamente previsti dal d.p.r. 270/ A tale importo, per le ragioni sopra vedute e una volta esclusa la risarcibilità della perdita di chance per ulteriori incarichi, appare equo aggiungere anche l'indennità annua aggiuntiva di piena disponibilità, prevista dal citato art. 25, tabella B), del d.p.r. 484/1996 ammontante ad 3.546, pari ad 1,78, per paziente Quanto al numero dei pazienti, poi, dato che non vi è prova che gli odierni appellanti avrebbero incrementato il numero dei pazienti, esso deve essere rapportato ad un numero minimo, o comunque, medio di pazienti che, in via presuntiva e sulla base della documentazione prodotta dagli appellanti stessi (allegato 2 alla memoria del ), può determinarsi presuntivamente in 500, sicché l'importo annuo stimabile, quale trattamento economico fisso, è pari ad 8.600,00 ( 17,20 annui per 500 pazienti) Anche questo Collegio, come già il T.A.R. Lazio nel precedente citato, ritiene prudenziale però ridurre del 20%, ai sensi dell'art e dell'art c.c., l'importo totale di ,00, arrotondato in ,00, spettante pro capite a ciascuno degli appellanti, rapportabile ai sessantadue mesi (poco più di cinque anni) per i quali gli interessati lamentano il mancato inserimento in graduatoria, anche considerando i diversi incarichi che essi svolsero in tale periodo da detrarsi quindi ex officio per il principio compensatio lucri cum danno, e ritiene quindi congruo ed equo, sulla base degli indici presuntivi citati, liquidare forfettariamente il danno complessivo in ,00, a titolo di risarcimento della chance connessa al mancato esercizio della professione per ciascun appellante per i sessantadue mesi Non è invece dovuto il pur richiesto danno previdenziale nella misura del 12,5% per i contributi ENPAM, giacché qui non viene risarcita la mancata costituzione, ab initio, di una posizione lavorativa, con il connesso obbligo di versare i contributi previdenziali, ma la mancata possibilità di conseguirla, sicché gli appellanti non possono che ottenere, in sede risarcitoria e per equivalente, il ristoro del bene perso strumentale a conseguirla e non certo il suo sicuro conseguimento.

10 23. Va del pari escluso il risarcimento di qualsivoglia danno morale, pure richiesto dagli odierni appellanti, poiché la chance, per sua natura, non è un bene della persona avente dignità costituzionale, ma un valore patrimoniale, un bene strumentale alla costituzione di una utilità futura, che è stata irrimediabilmente perduta, e la sua lesione, per definizione, comporta il ristoro di una utilità economicamente apprezzabile, ma mai di un valore della persona, costituzionalmente rilevante e gravemente compromesso dalla serietà dell'offesa in ipotesi arrecatagli Ciò, comunque, deve escludersi nel caso di specie, al di là delle esposte considerazioni di carattere generale, per l'assenza di un nesso di causalità immediata e diretta tra il mancato inserimento nella graduatoria definitiva del 1996 e la lamentata lesione alla sfera esistenziale degli odierni appellanti, non essendo assolutamente comparabile la loro situazione a quella di chi sia "stato in carcere ingiustamente per sei anni", come pure si legge nell'atto di gravame (p. 13 del ricorso in appello), trattandosi, in questa ipotesi, di reale e ben più grave vulnus arrecato ad un diritto costituzionalmente garantito come quello della libertà dell'individuo. 24. Sulla somma risarcitoria, sopra riconosciuta, sono dovuti gli interessi legali e la rivalutazione, dovendosi considerare come ad essa, diversamente da quanto ha ritenuto il T.A.R. nella citata sentenza 11220/2009 in riferimento ad uno dei ricorrenti in quella sede, non sia applicabile il divieto di cumulo degli interessi legali e della rivalutazione, sancito dall'art. 22, comma 36, della l. 23 dicembre 1994, n. 724 e dall'art. 16, comma 6, della l. 30 dicembre 1991, n. 412, atteso che la somma capitale spettante agli odierni appellanti, per le ragioni vedute, ha natura non retributiva né previdenziale, ma risarcitoria La rivalutazione e gli interessi legali devono computarsi secondo i criteri stabiliti dalle Sezioni Unite della Cassazione a far data dalla fondamentale sentenza 1712/1995 e cioè, nel caso di specie, computando gli interessi legali sulla somma originaria rivalutata anno per anno (v., ex plurimis, Cass., sez. III, , n ), a decorrere dal , data nella quale gli odierni appellanti, seppur tardivamente, furono inclusi in graduatoria, essendosi a quel momento definitivamente consolidato, cristallizzato e concluso l'effetto dannoso riconducibile alla illegittima esclusione dalla graduatoria del In conclusione, per i motivi e nei limiti sin qui diffusamente esposti, la sentenza impugnata merita riforma e, in parziale accoglimento degli appelli proposti come in epigrafe rubricati, la Regione Lazio deve essere condannata a risarcire, in favore di ciascuno degli odierni appellanti, la somma di ,00, oltre rivalutazione e interessi legali, sulla somma originaria rivalutata anno per anno, a far data dal Per la complessità della questione, sin qui esaminata, e per la parziale reiezione di alcune delle domande risarcitorie, proposte dagli odierni appellanti, sussistono gravi ragioni per compensare interamente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio. Diritto PQM P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, previa loro riunione, li accoglie, ai sensi e nei limiti di cui in parte motiva, e per l'effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, condanna la Regione Lazio a risarcire in favore di St. Ba., Vi. Ri., Ma. Di Ma. e Br. Vo., e per ciascuno di essi, la somma di ,00, oltre interessi legali e rivalutazione a far data dal , come determinati in parte motiva, sino all'effettivo soddisfo. Compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

11 Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 novembre 2014 con l'intervento dei magistrati: Giuseppe Romeo, Presidente Carlo Deodato, Consigliere Roberto Capuzzi, Consigliere Dante D'Alessio, Consigliere Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 21 GEN Note Utente: UTENTE CDS Copyright Giuffrè Tutti i diritti riservati. P.IVA