UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI MACERATA L INSERIMENTO LAVORATIVO DELLE PERSONE DISABILI

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1 UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI MACERATA DIPARTIMENTO DI DIRITTO PRIVATO E DEL LAVORO ITALIANO E COMPARATO Corso di Dottorato di ricerca in Legislazione Sociale Europea Ciclo XXIII L INSERIMENTO LAVORATIVO DELLE PERSONE DISABILI Tutor: Chiar.mo Prof. Guido Canavesi Dottoranda: Dott.ssa Maria Agliata Coordinatore: Chiar.mo Prof. Guido Canavesi Anno 2012

2 INDICE CAPITOLO L inserimento lavorativo dei disabili: la riforma del 1999 ed il collocamento mirato... pag L ambito di applicazione soggettivo della legge n. 68 del 1999: i soggetti beneficiari L ambito di applicazione soggettivo della legge n. 68 del 1999: i datori di lavoro destinatari dell obbligo di assunzione I criteri di determinazione delle dimensioni aziendali ai fini della (conseguente) determinazione della consistenza della quota di riserva I lavoratori computabili nella quota di riserva Le modalità di assunzione dei disabili previste dalla legge n. 68 del Il collocamento dei disabili mediante la richiesta di avviamento agli Uffici competenti La tutela prevista in favore del disabile nel caso di illegittimo rifiuto all assunzione CAPITOLO L altra modalità di collocamento dei disabili: l inserimento mediante convenzione. L evoluzione normativa Le convenzioni di cui all art. 11, legge n. 68 del a) La convenzioni di inserimento lavorativo Le convenzioni di cui all art. 11, legge n. 68 del b) La convenzione di integrazione lavorativa Le convenzioni di cui all art. 12, legge n. 68 del Le convenzioni di cui all art. 12 bis, legge n. 68 del Gli incentivi all assunzione previsti dall art. 13, legge n. 68 del Le convenzioni quadro di cui all art. 14, d.lgs. n

3 CAPITOLO Le misure di inserimento lavorativo in favore dei disabili attuate a livello locale: un tentativo d analisi.... pag L implementazione delle convenzioni previste dagli artt. 11, 12 e 12bis, legge n. 68 del L implementazione della convenzione-quadro prevista dall art. 14, d.lgs. n. 276 del Il Fondo regionale per l occupazione dei disabili di cui all art. 14, legge n. 68 del 1999 e le misure di inserimento lavorativo con esso realizzate: l analisi della disciplina regionale Le (ulteriori) misure di politica attiva in favore dell inserimento lavorativo delle persone disabili Alcune osservazioni conclusive CAPITOLO L evoluzione della disciplina antidiscriminatoria in ragione dell handicap: un tentativo di ricostruzione. Il panorama europeo e quello internazionale La direttiva CE n. 2000/78 ed il divieto di discriminazione in ragione dell handicap: l ambito di applicazione soggettivo. La problematica individuazione della nozione di handicap La direttiva CE n. 2000/78 ed il divieto di discriminazione in ragione dell handicap. Le caratteristiche della condotta vietata e l ambito di applicazione oggettivo La direttiva CE n. 2000/78 ed il divieto di discriminazione in ragione dell handicap. Le cause di giustificazione e le deroghe La direttiva CE n. 2000/78 ed il divieto di discriminazione in ragione dell handicap. I principali strumenti previsti per la tutela dei disabili. L obbligo di adottare soluzioni ragionevoli e la tutela giurisdizionale: Qualche osservazione conlusiva

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6 Capitolo L inserimento lavorativo dei disabili: la riforma del 1999 ed il collocamento mirato. L'accesso al lavoro delle persone disabili è oggi disciplinato dalla legge 12 marzo 1999, n. 68, che si è sostituita alla previgente legge 2 aprile 1968, n. 482, abrogandola integralmente 1. All'indomani della sua entrata in vigore, la legge n. 68 del 1999 è stata salutata come il provvedimento di realizzazione della tanto attesa riforma della disciplina del collocamento dei disabili. Essa, infatti, ha l obiettivo dichiarato di creare un sistema innovativo, capace di ovviare alle tante inefficienze 2 mostrate da quello precedente - che aveva scontentato tutti i soggetti in esso coinvolti: i datori di lavoro, da un lato, ed i disabili, con le loro associazioni rappresentative, dall altro lato - e, soprattutto, capace di promuovere l (effettiva) integrazione delle persone affette da disabilità nel mondo del lavoro, attraverso un inserimento che non sia (solo) formale, ma (anche) sostanziale e proficuo per i lavoratori e che, al contempo, tenga adeguatamente conto delle esigenze produttive ed organizzative datoriali. Il fulcro dell impianto della legge n. 68 del 1999 è imperniato, quindi, sull idea che un effettiva tutela delle persone disabili non possa prescindere dalla realizzazione di un adeguato contemperamento tra gli (almeno in parte) opposti interessi in gioco: da un lato, il diritto al lavoro dei disabili, il cui fondamento è rinvenibile primariamente negli artt. 3, 4 e 38 Cost., e, dall altro lato, la libertà di iniziativa economica privata di cui all art. 41 Cost. 1 Cfr. l'art. 22, comma 1, lett. a), legge n. 482 del In concreto, i principali limiti erano stati ravvisati nella mancanza di un equo compromesso tra le aspettative dei soggetti tutelati e le ragioni dei soggetti onerati. In primo luogo l aliquota impositiva pareva eccessiva: per la legge erano soggette le imprese occupanti più di 35 dipendenti, tenute ad assumere i soggetti protetti nella misura, la più elevata nel mondo, del 15 % del personale occupato. [...] In secondo luogo, il sistema era gestito del tutto burocraticamente, avviandosi al lavoro i protetti secondo l ordine di graduatoria risultante dagli elenchi, senza alcun riguardo alle particolari caratteristiche ed esigenze dello specifico ambiente di lavoro, non potendo l obbligato indicare requisiti desiderati di posizione lavorativa: cfr. in merito Pera G., voce Disabili (diritto al lavoro dei), in Enc. Giur. Treccani, vol. XII, 2001, p. 1. 5

7 In concreto, la sintesi tra queste diverse istanze è perseguita mediante l'introduzione di un sistema di collocamento mirato, definito come un insieme di strumenti tecnici e di supporto che permettono di valutare adeguatamente le persone con disabilità nelle loro capacità lavorative e di inserirle nel posto adatto, attraverso analisi di posti di lavoro, forme di sostegno, azioni positive e soluzione dei problemi connessi con gli ambienti, gli strumenti e le relazioni interpersonali sui luoghi quotidiani di lavoro e di relazione (art. 2, legge n. 68 del 1999). Con tale espressione, dunque, il legislatore del 1999 si riferisce ad un complesso di rinnovati meccanismi di inquadramento, formazione e assistenza del lavoratore, i quali, nelle sue intenzioni, devono tener conto tanto delle competenze dell'impresa quanto delle reali capacità e competenze del disabile, oltre che delle condizioni ambientali e familiari in cui quest'ultimo vive 3, al fine di realizzare inserimenti il più possibile soddisfacenti per entrambe le parti del rapporto. Si tratta, in definitiva, di una serie di strumenti, da concretizzarsi ed attuarsi nella prassi ad opera degli organismi competenti, preordinati a collocare l uomo giusto (il lavoratore disabile) al posto giusto (l impresa o un altra realtà lavorativa). Proprio il collocamento mirato rappresenta, a ben vedere, l istituto maggiormente rappresentativo del mutamento di prospettiva avvenuto nel passaggio dalla disciplina previgente a quella attuale: da un approccio di natura assistenziale, fondato sull'idea che il disabile ha diritto ad un posto di lavoro in virtù di un intervento meramente assistenziale dello Stato, che scarica la responsabilità finale della tutela del diritto di alcuni cittadini sulle imprese 4, ad un approccio diverso, secondo cui la persona disabile è considerata (e trattata) non più come un soggetto improduttivo, un peso, ma bensì come un lavoratore a tutti gli effetti, una risorsa per il datore di lavoro e, più in generale, per la società. Se attraverso l introduzione del sistema di collocamento mirato, il legislatore sceglie di perseguire meccanismi di personalizzazione delle modalità di ingresso dei disabili nel mondo del lavoro, egli non abbandona, tuttavia, la previsione dell obbligo in capo ai datori di lavoro di assumere alle proprie dipendenze un certo numero di persone disabili 3 Cfr. Limena F., Il collocamento mirato dei soggetti disabili, in Diritto del lavoro. Commentario diretto da Carinci F., il rapporto di lavoro subordinato: costituzione e svolgimento, a cura di Cester C., vol. II, seconda ed., Utet, Torino, p Limena F., op. cit., p

8 (art. 3, legge n. 68 del 1999). Anche sotto questo profilo, peraltro, la riforma del 1999 introduce delle significative novità, che rendono l obbligo in questione assolvibile con modalità più flessibili rispetto al passato e, in ogni caso, maggiormente compatibili con le esigenze tecnico-produttive datoriali. In particolare ci si riferisce, come si vedrà meglio nel prosieguo, alla possibilità di effettuare la richiesta di avviamento in via nominativa, oltre che numerica, in maniera molto più ampia che in passato e, dall altro lato, alla possibilità di coprire la quota di riserva mediante la stipula di convenzioni di inserimento lavorativo. Questi in estrema sintesi, i punti salienti della disciplina contenuta nella legge n. 68 del Nonostante le numerose innovazioni apportate, già dopo la sua entrata in vigore la legge in commento è stata soggetta a più di un rilievo critico, che ne ha stigmatizzato alcune potenziali lacune e contraddizioni. Ora, a distanza di più di 10 anni, le luci e ombre della legge n. 68 del 1999 appaiono, come è ovvio, più definite, più nette. Si procederà, dunque, all analisi della disciplina in essa contenuta, evidenziando di volta in volta le principali questione da essa poste, al fine di verificarne la tenuta e la efficacia. 1.2 L ambito di applicazione soggettivo della legge n. 68 del 1999: i soggetti beneficiari. L art. 1, comma 1, legge n. 68 del 1999 ricomprende nella nozione di disabile categorie diverse di invalidi, quali: a) le persone in età lavorativa affette da minorazioni fisiche, psichiche o sensoriali ed i portatori di handicap intellettivo, che comportino una riduzione della capacità lavorativa superiore al 45 %, accertata dalle competenti Commissioni per il riconoscimento dell'invalidità civile; b) le persone invalide del lavoro con un grado di invalidità superiore al 33 %, accertata dall'istituto nazionale per l'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali (INAIL) in base alle disposizioni vigenti; c) le persone non vedenti o sordomute, di cui alle leggi 27 maggio 1970, n. 382 e s. m. e 7

9 26 maggio 1970, n. 381 e s. m. i., in relazione alle quali, stante la gravità e specificità dell handicap, è fatta salva la disciplina speciale previgente 5 ; d) le persone invalide di guerra, invalide civili di guerra e invalide per servizio - i c.d. invalidi per la causale 6 - con minorazioni ascritte dalla prima all'ottava categoria di cui alle tabelle annesse al testo unico delle norme in materia di pensioni di guerra, approvato con d.p.r. 23 dicembre 1978, n. 915, e s. m (art. 1, comma 1). A fini di completezza va, poi, rilevato come, oltre ai soggetti ora individuati, sono beneficiari della disciplina contenuta nella legge n. 68 del 1999 ulteriori categorie di persone. Sotto questo profilo occorre in primo luogo ricordare i c.d. invalidi interni, i lavoratori, cioè, che, assunti come normodotati, divengono inabili nel corso del rapporto di lavoro a causa di infortunio o malattia: essi sono computabili nella quota d'obbligo se hanno subito una riduzione della capacità lavorativa superiore al 60 % o, in ogni caso, se sono divenuti inabili a causa di inadempimento del datore di lavoro delle norme in materia di sicurezza ed igiene sul lavoro (art. 4, legge n. 68 del 1999). Ai sensi, poi, dell'art. l art. 18, comma 2, legge n. 68 del 1999, in attesa di una disciplina organica del diritto al lavoro degli orfani e dei coniugi superstiti di coloro che siano deceduti per causa di lavoro, di guerra o di servizio, ovvero in conseguenza dell'aggravarsi dell'invalidità riportata per tali cause, nonché dei coniugi e dei figli di soggetti riconosciuti grandi invalidi per causa di guerra, di servizio e di lavoro e dei profughi italiani rimpatriati, il cui status è riconosciuto ai sensi della legge 26 dicembre 1981, n. 763, il legislatore attribuisce in favore di tali soggetti (normodotati) una quota di riserva, rapportata al numero di dipendenti occupati, e rispettivamente pari ad un punto percentuale per i datori di lavoro pubblici e privati che occupano più di cinquanta dipendenti, e ad un'unità per quelli che occupano da cinquantuno a centocinquanta dipendenti [...]. 5 Cfr. in merito l art. 1, comma 3, legge n. 68 del 1999, secondo cui restano ferme le norme per i centralinisti telefonici non vedenti di cui alle leggi 14 luglio 1957, n. 594, e successive modificazioni, 28 luglio 1960, n. 778, 5 marzo 1965, n. 155, 11 aprile 1967, n. 231, 3 giugno 1971, n. 397, e 29 marzo 1985, n. 113, le norme per i massaggiatori e massofisioterapisti non vedenti di cui alle leggi 21 luglio 1961, n. 686, e 19 maggio 1971, n. 403, le norme per i terapisti della riabilitazione non vedenti di cui alla legge 11 gennaio 1994, n. 29, e le norme per gli insegnanti non vedenti di cui all'articolo 61 della legge 20 maggio 1982, n Per l'assunzione obbligatoria dei sordomuti restano altresì ferme le disposizioni di cui agli articoli 6 e 7 della legge 13 marzo 1958, n La definizione è di Pera G., op. cit., p. 2. 8

10 La ricomprensione di tali soggetti tra i beneficiari della disciplina prevista dalla legge n. 68 del 1999 risponde, a ben vedere, all'esigenza di non lasciare sguarnite di tutela categorie già protette dalla previgente legge n. 482 del Passando, ora, alla disamina della nozione di disabilità accolta dalla legge n. 68 del 1999, va osservato, in via preliminare e generale, come la stessa non contenga un espressa limitazione della soglia massima di tutelabilità 8, a differenza della previgente legge n. 482 del 1968, la quale, all art. 1, comma 2, escludeva dal proprio ambito applicativo (e, quindi, di protezione) i soggetti che avessero perso ogni capacità lavorativa o che, per la natura e il grado di invalidità, potessero causare pregiudizio all incolumità ed alla salute degli altri lavoratori o alla sicurezza degli impianti. Peraltro, un tetto massimo pare comunque desumibile in via implicita, dall impianto complessivo della disciplina in commento, che, come si vedrà meglio nel prosieguo, esenta il datore di lavoro dal dovere di assumere persone disabili che non siano in grado di svolgere alcuna attività lavorativa utile per la propria organizzazione e/o siano pericolosi per sé o per gli altri lavoratori. Ciononostante, la mancata esplicita limitazione dei soggetti tutelati non è priva di significato: essa, infatti, ha l'effetto di non escludere a priori, in via automatica ed astratta, alcuna persona disabile (anche grave) dalla tutela prevista dalla legge n. 68 del 1999, estendendo così il più possibile il novero dei beneficiari 9. Nella stessa ottica estensiva va letta la ricomprensione, in un unitaria definizione di disabilità, di una vasta gamma di tipologie di invalidità - inclusa quella psichica 10-7 Si veda, in particolare, l'art. 8, legge n. 482 del Sulla ratio sottesa all art. 18, comma 2, legge n. 68 del 1999, cfr. Limena F., op. cit., p Cfr. in merito Pera G., op. cit., p. 2; Nicolini C. A., I soggetti protetti, in Cinelli M., Sandulli P. (a cura di), Commento alla l. n. 68 del 1999, Giappichelli, Torino, 2000, p. 93 ss. e, in particolare, p Si veda in tal senso Nicolini C. A., op. cit., p Sulla possibilità di considerare i disabili psichici tra i destinatari della disciplina del collocamento protetto si era molto discusso in costanza della legge n. 482 del La giurisprudenza, dopo aver inizialmente negato tale possibilità, sul presupposto che detta legge definiva invalidi civili solo coloro i quali erano affetti da minorazioni fisiche, era infine pervenuta alla conclusione affermativa. In merito, occorre ricordare la fondamentale sentenza Corte cost., 2 febbraio 1990, n. 50, reperibile sul sito internet che ha dichiarato costituzionalmente illegittima la disciplina sul collocamento obbligatorio nella parte in cui non considerava come invalidi civili anche i minorati psichici, sempre che avessero una residua capacità lavorativa che permettesse loro di essere impiegati in mansioni compatibili. Tale ricomprensione, peraltro, non era stata concretamente attuata, vista la mancanza di successivi interventi volti a realizzare gli adattamenti necessari alle strutture del collocamento, affatto inidonee ad inserire soggetti affetti da minorazioni quali quelle psichiche. Tali problematiche sembrano ora (almeno in parte) risolte, a fronte della espressa inclusione di tali tipologie di disabili tra i destinatari del collocamento protetto e della predisposizione, da parte del legislatore del 1999 di meccanismi tali da 9

11 estremamente differenti le une dalle altre. Ciascuna di tali tipologie è, peraltro, assistita da regole sue proprie sia relativamente alla percentuale di invalidità necessaria per accedere alle tutela previste dalla legge in commento - si pensi alla previsione del 45% stabilita per gli invalidi civili, contro quella del 33% stabilita per gli invalidi del lavoro - sia relativamente ai criteri di accertamento 11. Tale previsione, che la legge n. 68 del 1999 si porta dietro dalla legge n. 482 del , costituisce un'incongruenza interna alla suddetta definizione e, soprattutto, comporta una disparità di trattamento 13 tra i lavoratori protetti, che finiscono per essere considerati diversamente a seconda del regime previdenziale-assicurativo a cui sono assoggettati. Infine, sempre sotto il profilo dell'individuazione dei soggetti beneficiari della legge n. 68 del 1999, occorre precisare come, per accedere concretamente ai meccanismi di tutela ivi contemplati, le persone disabili, così come sopra identificate, devono rivolgersi ai Centri per l impiego, che provvedono a compilare un'apposita lista dei soggetti disoccupati e in cerca di occupazione o occupati, ma in cerca di diversa occupazione. Tale lista, unica per tutte le diverse categorie di invalidità, è organizzata sotto forma di rendere effettivo, attraverso il collocamento mirato, (anche) il loro inserimento. 11 Per gli invalidi civili, l'accertamento dell'invalidità viene effettuato dalle commissioni mediche per l'invalidità civile di cui alla legge 5 febbraio 1992, n. 104 ( Legge-quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate ), mediante l'impiego dei criteri medico-legali derivanti dalla classificazione internazionale delle menomazioni elaborate dall'organizzazione Mondiale della Sanità, così come previsto dal d.lgs. 23 novembre 1988, n. 509 ( Norme per la revisione delle categorie delle minorazioni e malattie invalidanti ), nonché dei benefici previsti dalla legislazione vigente per le medesime categorie, ai sensi dell'articolo 2, comma 1, della legge 26 luglio 1988, n. 291 ); per gli invalidi del lavoro, invece, la sussistenza del requisito è accertata dall'inail in base alle disposizioni vigenti, vale a dire, al momento, dal d.p.r. 30 giugno 1965, n ( Testo unico delle disposizioni per l'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali ) ed ai criteri medico-legali in esso contenuti. 12 Cfr. Pera G., op. cit., p. 2 s. 13 V. in merito Pera G., op. cit., p. 2, che osserva come tale disparità trovi probabilmente la sua origine in una iniziale considerazione di maggiore meritevolezza di tutela della invalidità per causa di lavoro rispetto a quella per causa comune (rectius, civile). La disparità in questione, peraltro, pare destinata ad attenuarsi, quantomeno con riferimento ai (diversi) criteri di accertamento medico-legali, a seguito dell entrata in vigore della legge n. 80 del 2006 (di conv., con modif., del d.l. n. 4 del 2006) la quale, all art. 6, ha demandato alle Regioni l adozione di disposizioni di semplificazione e unificazione delle procedure di accertamento sanitario di cui alla legge n. 295 del 1990, per l invalidità civile, la cecità, la sordità, l handicap e l handicap grave, di cui alla legge n. 104 del Tali procedure - se previste ed attuate - dovrebbero stabilire sede, forma e data unificata a tutti gli scopi per i quali è previsto un accertamento legale delle varie ipotesi di disabilità sopra elencate: su tale questione si veda, più diffusamente, Limena F., op. cit., p

12 graduatoria che tiene conto, dei seguenti criteri (elencati in ordine di importanza): anzianità di iscrizione negli elenchi del collocamento obbligatorio; situazione economica; carichi di famiglia; difficoltà di locomozione nel territorio 14. Più di un Autore ha considerato positivamente l unicità della lista in questione, in quanto elemento volto alla realizzazione di una sostanziale uguaglianza tra le varie categorie protette, a differenza, in questo caso, di quanto stabilito dalla disciplina previgente, che prevedeva che gli invalidi fossero iscritti in liste distinte e separate, a seconda della causa della disabilità (art. 19, legge n. 482 del 1968) L ambito di applicazione soggettivo della legge n. 68 del 1999: i datori di lavoro destinatari dell obbligo di assunzione. Sul versante datoriale, destinatari della disciplina in commento e, in particolare, dell obbligo previsto dall art. 3, legge n. 68 del 1999, di assunzione di una certa percentuale di lavoratori disabili, sono tutti i datori di lavoro, sia pubblici che privati, che impiegano più di 15 lavoratori. La misura dei lavoratori disabili da collocare non è uguale per tutti i soggetti obbligati, ma varia in proporzione alle dimensioni aziendali datoriali: nella misura del 7% dei lavoratori occupati, per i datori di lavoro che impiegano più di 50 dipendenti; 2 lavoratori, per i datori di lavoro che impiegano da 50 a 36 dipendenti; 1 lavoratore, per i datori di lavoro che impiegano da 35 a 15 dipendenti (art. 3, comma 1, legge n. 68 del 1999). Con riferimento ai datori di lavoro privati che occupano da 15 a 35 dipendenti, occorre precisare che l obbligo di assunzione scatta solo in caso di nuove assunzioni (art. 3, comma 2), così come per i partiti politici, le organizzazioni sindacali e le organizzazioni che senza scopo di lucro, operano nel campo della solidarietà sociale, dell assistenza e della riabilitazione, organismi per i quali la quota di riserva si computa esclusivamente con riferimento al personale tecnico-esecutivo e/o adibito allo svolgimento di funzioni e mansioni amministrative (art. 3, comma 3). Ancora, per i servizi di polizia e della protezione civile, l obbligo di assunzione dei Cfr. Limena F., op. cit., p. 240 s. Cfr. sul punto Pera G., op. cit., p. 2; Limena F., op. cit., p. 241 s. 11

13 disabili è previsto nei soli servizi amministrativi (art. 3, comma 4) 16. Dalla disamina della disciplina ora illustrata si evince come, rispetto alla legge n. 482 del 1968, che poneva l obbligo di assunzione solo in capo ai datori di lavoro alle cui dipendenze erano impiegati più di 35 lavoratori, la legge n. 68 del 1999 allarghi la cerchia dei soggetti obbligati, ricomprendendo anche le realtà aziendali di piccole e medie dimensioni. Tale ampliamento, peraltro, è accompagnato da alcuni accorgimenti finalizzati ad evitare che il rispetto della quota di riserva si riveli eccessivamente oneroso per quei datori di lavoro che, per loro natura, stante le loro dimensioni ridotte, si presume possano essere sono meno attrezzati ad accogliere lavoratori disabili: in questo senso vanno lette sia la modulazione dell intensità dell obbligo di assunzione in rapporto alla consistenza dell organico aziendale, sia, con specifico riferimento ai datori di lavoro con meno di 15 dipendenti, la previsione dell insorgenza dell obbligo in questione solo in caso di nuove assunzioni. 1.4 I criteri di determinazione delle dimensioni aziendali ai fini della (conseguente) determinazione della consistenza della quota di riserva. Ai fini della determinazione delle dimensioni aziendali e, quindi, della consistenza della quota d obbligo l art. 4, legge n. 68 del 1999, stabilisce, in primo luogo, la non computabilità dei lavoratori occupati ai sensi della stessa legge n. 68 del 1999, di quelli con contratto a termine di durata non superiore a 9 mesi, dei soci di cooperativa e dei dirigenti. All indomani dell entrata in vigore della disciplina in commento, qualche dubbio si era posto con riferimento alla considerazione o meno nell organico aziendale dei lavoratori impiegati con contratti di formazione e lavoro e con contratti di apprendistato, vista la 16 Per completezza, occorre ricordare altresì come alla quota di riserva così come individuata (e modulata) dall art. 3, legge n. 68 del 1999, deve aggiungersi, in via transitoria, la quota relativa alle categorie individuate dall art. 18, comma 2, della legge in parola, disposizione che, come precedentemente rilevato, pone a favore di soggetti normodotati, già tutelati dalla legge n. 482 del 1968, una quota di riserva pari ad un unità per i datori di lavoro che impiegano da 51 a 150 dipendenti e ad un punto percentuale per quelli di maggior consistenza occupazionale. I soggetti beneficiari individuati sono: gli orfani ed i coniugi superstiti di coloro i quali siano deceduti per causa di lavoro, di guerra, di servizio, ovvero in conseguenza dell aggravarsi dell invalidità riportata per tali cause, nonché i coniugi ed i figli di soggetti riconosciuti invalidi per causa di guerra, di servizio e di lavoro, dei profughi italiani rimpatriati, il cui status sia stato riconosciuto ai sensi della legge n. 763 del

14 loro mancata espressa menzione nella legge n. 68 del diversamente, come appena visto, da altre tipologie di prestatori di lavoro. Proprio a fronte di tale silenzio normativo, alcuni commentatori avevano ritenuto di considerare i lavoratori esclusi dall elenco di cui all art. 4, legge n. 68 del 1999 rilevanti ai fini della determinazione dell organico aziendale 17. Altri, invece, avevano concluso in senso opposto: ciò in base all argomentazione che le suddette tipologie di lavoratori erano tradizionalmente considerate non computabili, come risultante dalle normative ad esse specificamente dedicate 18, le quali, per la loro specialità, dovevano essere ritenute prevalenti rispetto alla disciplina generale sul collocamento di cui alla legge n. 68 del Tale questione, peraltro, è stata definitivamente risolta dall entrata in vigore del d.p.r. 10 ottobre 2000, n. 333, il regolamento di esecuzione della legge n. 68 del 1999, il quale ha aderito al secondo degli orientamenti interpretativi prospettati, sancendo espressamente la non computabilità dei lavoratori impiegati con contratto di formazione e lavoro, di apprendistato, di reinserimento, nonché dei lavoratori interinali e dei lavoratori a domicilio (art. 3, comma 1, d.p.r. n. 333 del 2000) 20. Riguardo, poi, ai lavoratori part-time, va richiamato il criterio generale contenuto nell art. 6, d.lgs , n. 61, che ne prevede la computabilità in proporzione all orario svolto Cfr. Biagi M., Disabili e diritto del lavoro, in Guida al lavoro, 1999, 9, p Cfr. in merito l art. 3, comma 10, legge n. 863 del 1984, relativamente ai lavoratori impiegati con i c.f.l., e l art. 21, comma 7, legge n. 56 del 1987, con riferimento ai lavoratori apprendisti. 19 Cfr. Maresca A., Rapporto di lavoro dei disabili e assetto dell impresa, in Cinelli M., Sandulli P. (a cura di), Diritto al lavoro dei disabili. Commentario alla legge n. 68 del 1999, Giappichelli, Torino, 2000, p. 44; Fantini L., sub art. 4, in Santoro Passarelli G., Lambertucci P. (a cura di), in Le nuove leggi civili commentate, Cedam, Padova, 2000, p In un ottica sistematica, va rilevato come tale opzione interpretativa sia stata successivamente confermata anche dal d.lgs. n. 276 del 2003, il quale con riferimento al contratto di apprendistato ed a quello di inserimento - che, in qualche misura, ha sostituito il contratto di formazione e lavoro, quantomeno nel settore privato - ha confermato l esclusione di tali tipologie di lavoratori ai fini della determinazioni delle dimensioni dell impresa: cfr. in merito Limena F., op. cit., 2007, p Così recita, infatti, l art. 6, comma 1, d.lgs. n. 61 del 2000: in tutte le ipotesi in cui, per disposizione di legge o di contratto collettivo, si renda necessario l'accertamento della consistenza dell'organico, i lavoratori a tempo parziale sono computati nel numero complessivo dei dipendenti in proporzione all'orario svolto, rapportato al tempo pieno [ ] con arrotondamento all'unità della frazione di orario superiore alla metà di quello pieno. Tale regola subisce, peraltro, un eccezione, contenuta nell art. 3, comma 5, d.p.r. n. 333 del 2000, secondo cui i datori di lavoro pubblici o privati che occupano da 15 a 35 dipendenti, che assumono un lavoratore disabile, con invalidità superiore al 50 per cento o ascrivibile alla quinta categoria, in base alla tabella allegata al decreto del Presidente della Repubblica 18 giugno 1997, n. 246, con contratto a tempo parziale, possono computare il lavoratore medesimo come unità, a 13

15 Sempre con riferimento alla determinazione delle dimensioni aziendali, occorre altresì richiamare l ulteriore regola contenuta nell art. 4, d.p.r. n. 333 del 2000, in base alla quale detta determinazione va effettuata tenendo conto dei lavoratori complessivamente occupati, non assumendo quindi rilevanza alcuna la loro dislocazione nella sede principale piuttosto che in eventuali sedi secondarie. Infine, ulteriore questione - strettamente connessa a quella della individuazione della consistenza delle dimensioni datoriali - riguarda la necessità di precisare le conseguenze che l eventuale riduzione dell organico aziendale al di sotto dei 15 dipendenti comporta in ordine al rispetto della quota di riserva. In questo caso, l obbligo di assunzione viene meno; non è chiaro, tuttavia, se il datore di lavoro sia esentato anche dal mantenere impiegati i lavoratori disabili precedentemente assunti. In costanza della previgente legge n. 482 del 1968, si era ritenuto che detto obbligo venisse meno, in considerazione del fatto che, con la riduzione di personale, venivano a mancare anche le condizioni in relazione alle quali il legislatore aveva ritenuto di imporre l obbligo di assunzione di persone disabili 22. Ad analoga determinazione si era pervenuti altresì con riferimento a quei disabili che, a causa delle riduzioni delle dimensioni occupazionali, eccedessero la quota obbligatoriamente prescritta 23. Ora, in costanza della disciplina vigente, tale conclusione appare ricavabile dallo stesso disposto normativo e, in particolare, dall art. 10, comma 4, legge n. 68 del 1999, secondo cui nei casi di licenziamento collettivo di cui agli artt. 4 e 24, legge n. 223 del 1991 e di licenziamento individuale per giustificato motivo oggettivo irrogato nei confronti del disabile assunto obbligatoriamente, detto licenziamento è annullabile se al momento della cessazione del rapporto, il numero dei rimanenti lavoratori occupati obbligatoriamente sia inferiore alla quota di riserva prevista dall art. 3. Occorre, quindi, rispettare le percentuali di lavoratori disabili sull organico residuale dell azienda, nulla più. prescindere dall'orario di lavoro svolto. 22 Cfr. in merito Limena F., op. cit., p. 249, che opera una esaustiva ricostruzione della questione, nonché, in giurisprudenza, Tribunale di Parma, 18 ottobre 1980, in Orient. Giur. Lav., 1983, p. 702 ss. 23 Cfr. Cass., 2 agosto 1975, n. 2958, in Foro it., 1975, I, c

16 1.5 I lavoratori computabili nella quota di riserva. Passando ora all'individuazione dei lavoratori computabili nella quota d obbligo prevista dall art. 3, legge n. 68 del 1999, va in primo luogo osservato come, in base al disposto dell'art. 7 - secondo cui ai fini dell'adempimento del suddetto obbligo i datori di lavoro assumono i lavoratori facendone richiesta di avviamento agli uffici competenti, ovvero attraverso la stipula di convenzioni (...) - sembrano poter essere presi in considerazione solo i disabili assunti con le modalità e le forme previste dalla legge n. 68 del 1999, e non anche quelli chiamati direttamente dai datori di lavoro, al di fuori dei canali istituzionali in essa contemplati. Ai sensi, poi, dell'art. 18, comma 1, possono essere computati i soggetti già assunti ai sensi delle norme sul collocamento obbligatorio di cui alla previgente legge n. 482 del 1968, i quali devono essere mantenuti comunque in servizio anche se superano il numero di unità da occupare in base alle aliquote stabilite dalla legge n. 68 del Ancora, in base all'art. 4, comma 3, legge n. 68 del 1999, sono ricomprensibili nella quota d obbligo anche i lavoratori disabili a domicilio o impiegati con modalità di telelavoro, purché la quantità di lavoro loro affidata sia tale da procurare una prestazione continuativa corrispondente all'orario normale di lavoro, secondo quanto stabilito dall'art. 11, legge 18 dicembre 1973, n. 877 e dal contratto collettivo nazionale applicato ai lavoratori dell'azienda. Qualche dubbio ha, invece, sollevato la possibilità di computare i lavoratori disabili assunti con contratto di lavoro a tempo parziale, di apprendistato e di formazione e lavoro. Quanto ai lavoratori part time, sebbene la legge n. 68 del 1999 non fornisca alcuna indicazione in merito, non sembrano rinvenirsi in essa ostacoli - né di ordine letterale, avuto riguardo alla sua formulazione, né di ordine logico-sistematico, avuto riguardo al suo impianto complessivo - alla possibilità di impiegarli per coprire la quota d'obbligo 24, con l unica precisazione che essi dovranno essere considerati in proporzione all'orario di lavoro svolto rispetto all'orario normale. 24 Ad analoga conclusione era pervenuta anche la giurisprudenza formatasi sul punto in costanza della disciplina previgente: cfr., ex plurimis, Cass., 26 giugno 2000, n. 8637, in Mass. Foro It., 2000; Cass., 22 novembre 2001, n , in Riv. It. Dir. Lav., 2002, II, p Sulla computabilità dei lavoratori part time ai fini della copertura della quota di riserva di cui all art. 3, legge n. 68 del 1999, cfr., in dottrina, Tursi A., op. cit., 1999, I, p. 757; Limena F., op. cit., 2007, p

17 Tale opzione interpretativa è stata confermata dalla Circolare del Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali , n , la quale, dopo aver stabilito che ai fini dell'individuazione della base di computo, i contratti part time devono computarsi in proporzione all'orario svolto riferito alle ore lavorative ordinarie effettuate nell'azienda, con arrotondamento alla unità della frazione di orario superiore a quello normale, prevede espressamente che ai fini del computo dei lavoratori disabili occupati part time a copertura della quota di riserva, dovrà considerarsi singolarmente l'orario prestato da ciascun lavoratore, rapportato al normale orario a tempo pieno, con arrotondamento ad unità qualora l'orario prestato sia superiore al 50 % dell'orario ordinario. Con riferimento, invece, ai lavoratori apprendisti ed a quelli assunti con contratto di formazione e lavoro, in costanza della legge n. 482 del 1968 essi erano espressamente ritenuti computabili nella quota d obbligo, ai sensi rispettivamente dell'art. 3, comma 18, legge n. 863 del 1984 e dell art. 16, comma 1, legge n del Ora, anche a seguito dell abrogazione della legge n. 482 del la quale si è inevitabilmente ripercossa sulle disposizioni normative che, come quelle sopra citate, ad essa facevano esplicito riferimento - pare comunque potersi ancora concludere nel senso di ricomprendere tali tipologie di lavoratori nella base di computo per la copertura della quota di riserva di cui all art. 3, legge n. 68 del Ciò è indirettamente desumibile dall art. 11, comma 6, legge n. 68 del 1999, il quale menziona espressamente sia il contratto di apprendistato che quello di formazione e lavoro nel momento in cui prevede la possibilità per la Commissione provinciale tripartita, in sede di stipula delle convenzioni di inserimento previste dalla legge n. 68 del 1999, di proporre deroghe ai limiti di età e di durata previsti dalla disciplina dell'una e dell'altra tipologia contrattuale, allo scopo evidente di rendere il più possibile vantaggiosa l assunzione di lavoratori disabili. Peraltro, se la previsione di cui all art. 11, comma 6, chiude - risolvendola in senso affermativo - la questione della computabilità di tali tipologie di lavoratori ai fini dell assolvimento dell obbligo di cui all art. 3, legge n. 68 del 1999, ne apre un altra: se, cioè, tale possibilità di ricomprensione debba essere riconosciuta solo ai disabili inseriti mediante convenzione, oppure anche a quelli assunti mediante richiesta di avviamento La Circolare n. 41 del 2000 è consultabile sul sito internet In tal senso, cfr. Limena F., op. cit., 2007, p

18 Sebbene la formulazione letterale dell art. 11, comma 6, sembri far propendere per la prima delle due interpretazioni - riferendosi detta disposizione solo al caso di lavoratori disabili impiegati con contratto di apprendistato o di formazione e lavoro attraverso la stipula di una convenzione - essa appare insoddisfacente, oltre che non esente da contraddizioni, prima tra tutte la sua contrarietà con la ratio della legge n. 68 del 1999, volta alla realizzazione di un collocamento il più possibile mirato ed efficace. In quest ottica, allora, ed all esito di un operazione ermeneutica che tenga in adeguato conto l impianto complessivo della disciplina in commento e lo scopo a cui essa tende, sembra preferibile ipotizzare un interpretazione estensiva della previsione di cui all art. 11, comma 6, legge n. 68 del 1999, considerando computabili nella quota d obbligo anche i disabili assunti con contratto di apprendistato o di formazione e lavoro mediante richiesta di avviamento, e non solo quelli inseriti mediante convenzione. Ulteriore questione riguarda, infine, la considerazione ai fini della copertura della quota di riserva anche dei c.d. invalidi interni, vale a dire, come già chiarito in precedenza, dei lavoratori assunti come normodotati e divenuti disabili nel corso del rapporto di lavoro. Nella vigenza della legge n. 482 del 1968, con l'art. 9, comma 3, legge n. 638 del 1983 (di conversione del d.l. n. 463 del 1983), il legislatore ne aveva espressamente sancito la computabilità, a condizione, tuttavia, che si trattasse di inabilità alle mansioni ingenerata da causa di lavoro o di servizio, e di grado non inferiore al 60%. Tale disposizione è stata poi abrogata dall'art. 22, legge n. 68 del Quest ultima legge, peraltro, contiene una previsione analoga a quella abrogata all'art. 4, comma 4, secondo cui coloro i quali divengono inabili allo svolgimento di attività lavorativa a causa di infortunio o malattia, possono essere computati nella quota di riserva solo se la riduzione della capacità lavorativa subita sia superiore al 60%, e sempre che l'inabilità non sia stata causata da responsabilità del datore di lavoro, giudizialmente accertata, per violazione della normativa in materia di sicurezza ed igiene nei luoghi di lavoro. La ratio dell'esclusione dalla computabilità nella base di calcolo della quota d obbligo degli invalidi divenuti tali a causa di inadempimento datoriale è evidente: essa mira ad evitare la situazione paradossale per cui il datore di lavoro, il cui comportamento illegittimo abbia causato in concreto l'invalidità del lavoratore, si trovi avvantaggiato 17

19 (dovendo assumere un disabile in meno) dal proprio illegittimo comportamento Le modalità di assunzione dei disabili previste dalla legge n. 68 del Coerentemente con la ratio ad essa sottesa, di contemperare il più efficacemente possibile l effettività del diritto al lavoro riconosciuto ai disabili e le esigenze tecnicoproduttive dei datori di lavoro, la legge n. 68 del 1999 predispone un sistema di collocamento (almeno in parte) diverso e maggiormente versatile rispetto a quello previgente, che era imperniato sull assolvimento dell obbligo di assunzione solamente attraverso l avviamento da parte degli uffici competenti, previa richiesta inoltrata dai datori di lavoro 28. Il legislatore del 1999, provvede, in primo luogo, all ampliamento delle modalità di collocamento dei disabili. Sono, infatti, previsti due diversi canali : il primo, mutuato - con alcune importanti differenze - dalla legislazione previgente, consiste nella richiesta di avviamento ai Centri per l impiego; il secondo, invece, è costituito dall inserimento del disabile mediante la stipulazione di una delle convenzioni all uopo previste dalla legge (art. 7, comma 1, legge n. 68 del 1999). Quest ultimo canale di avviamento che, come si vedrà nel prosieguo, permette al datore di lavoro di concordare con i Centri per l impiego tempi e modalità di assunzione più flessibili, rappresenta una delle maggiori novità della nuova disciplina, ed uno principali strumenti di realizzazione del collocamento mirato. Passiamo ora all analisi della disciplina relativa all una ed all altra delle modalità di 27 In merito agli invalidi interni va rilevato, a fini di completezza, come la legge n. 68 del 1999 abbia introdotto una serie di ulteriori importanti previsioni, sostanzialmente finalizzate a tutelare il lavoratore che in costanza del rapporto lavorativo si trova a dover affrontare la sua nuova condizione di disabilità. Sul tema, va in primo luogo richiamato l'art. 1, comma 7, secondo cui i datori di lavoro... sono tenuti a garantire la conservazione del posto di lavoro a quei soggetti che, non essendo disabili al momento dell'assunzione, abbiano acquisito per infortunio sul lavoro o malattia professionale eventuali disabilità. La disciplina in commento, poi, dopo aver stabilito espressamente che l'infortunio o la malattia intervenuti in costanza di rapporto e comportanti l'insorgenza dell'invalidità non possono costituire giustificato motivo di licenziamento, riconosce agli invalidi il diritto ad essere adibiti a mansioni equivalenti o addirittura inferiori nell'ipotesi in cui la sopravvenuta inabilità sia incompatibile con le mansioni fino a quel momento svolte. L'eventuale assegnazione di mansioni inferiori, da considerarsi come extrema ratio, comporta comunque la conservazione del trattamento economico rapportato alle mansioni precedentemente svolte. In base alla disciplina ora illustrata, dunque, pare potersi desumere che il datore di lavoro può licenziare legittimamente il lavoratore divenuto inabile solo nel caso di mancanza di mansioni equivalenti o inferiori a cui poterlo adibire, all esito, quindi del tentativo di ricollocarlo all'interno dell'organizzazione aziendale: cfr. in merito Fantini L., op. cit., p s. 28 Cfr. Limena F., op. cit., 2007, p

20 inserimento citate Il collocamento dei disabili mediante la richiesta di avviamento agli Uffici competenti. Ai sensi dell art. 9, legge n. 68 del 1999, la richiesta di avviamento di lavoratori disabili da parte dei datori di lavoro obbligati deve essere presentata agli Uffici competenti, vale a dire i Centri per l impiego, entro sessanta giorni 29 dall insorgenza del suddetto obbligo di assunzione. Rispetto alla disciplina di cui alla legge n. 482 del 1968, in base alla quale il datore di lavoro obbligato poteva assolvere i propri obblighi assuntivi solo attraverso richiesta di avviamento numerica, salve alcune limitate e marginali ipotesi di richiesta nominativa per alcune tipologie di lavoratori, individuate dall art. 16, comma 6, legge n. 482 del , la legge n. 68 del 1999 offre la possibilità di ricorrere alla richiesta (oltre che numerica, anche) nominativa in misura, se non generalizzata, comunque molto più consistente che in passato. La possibilità di effettuare richieste nominative (invece che numeriche) non è la stessa per tutti i datori di lavoro, ma varia in proporzione alle loro dimensioni aziendali: in misura intera, per i datori di lavoro che hanno alle loro dipendenze da 15 a 35 lavoratori, nonché per i partiti politici, le organizzazioni sindacali e sociali e gli enti da essi promossi; nella misura del 50%, per i datori di lavoro che occupano da 36 a 50 dipendenti; nella misura del 60%, per i datori di lavoro con più di 50 lavoratori (art. 7, comma 1, legge n. 68 del 1999). La richiesta nominativa, inoltre, appare l unica possibile - peraltro veicolata attraverso la convenzione ex art. 11, legge n. 68 del 1999, per il collocamento dei disabili psichici (art. 9, comma 4, legge n. 68 del 1999). La previsione dell ampliamento del ricorso alla chiamata nominativa è, a ben vedere, espressione della volontà del legislatore del 1999 di favorire la realizzazioni di 29 L art. 2, comma 12-quater, d.l. 29 dicembre 2010, n. 225, convertito con modificazioni nella l. 26 febbraio 2011, n. 10, ha elevato il termine di cui al comma 1 dell art. 9 a 90 giorni per i datori di lavoro del settore minerario, con l'esclusione del personale di sottosuolo e di quello adibito alle attività di movimentazione e trasporto del minerale, al quale si applicano le disposizioni dell'art. 5, comma 2, della legge n. 68 del Si trattava dei lavoratori c.d. di concetto e dei lavoratori destinati a posti di fiducia connessi con la vigilanza e la custodia delle sedi, degli opifici, dei cantieri o comunque di beni. 19