Prestazioni previdenziali erogate da Stazione appaltante a fronte di irregolare posizione contributiva dell impresa fallita

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1 202 Nei sensi suesposti è la richiesta consultazione. Sulle questioni oggetto del presente parere si è pronunciato in conformità il Comitato Consultivo di questa Avvocatura. Prestazioni previdenziali erogate da Stazione appaltante a fronte di irregolare posizione contributiva dell impresa fallita PARERE 14/12/ , AL 22627/15, AVV. GIACOMO AIELLO Con la nota che si riscontra codesta Avvocatura ha richiesto l avviso della Scrivente in merito all individuazione del soggetto legittimato a ricevere il pagamento dei corrispettivi contrattuali in relazione a prestazioni rese da una ditta incaricata dalla Direzione Generale per la gestione e la manutenzione degli edifici giudiziari di Napoli per la realizzazione di un sistema di consultazione al pubblico per l accesso agli uffici ed ai servizi del nuovo palazzo di giustizia di Napoli. In particolare, tenuto conto che in data 11 giugno 2013 il Tribunale di Roma dichiarava il fallimento del contraente privato e che il documento di regolarità contributiva (DURC), acquisito dalla stazione appaltante ai sensi dell art. 6 d.p.r. n. 207/2010, evidenziava la posizione irregolare dell impresa nei confronti dell INAIL per il mancato pagamento di premi assicurativi, nonché nei confronti dell INPS per un importo complessivo pari a ,42 Euro, si richiede se possa trovare applicazione l art. 4, comma 2 del d.p.r sopra citato, il quale dispone che: in caso di ottenimento da parte del soggetto responsabile del procedimento del documento unico di regolarità contributiva che segnali un'inadempienza contributiva relativa a uno o più soggetti impiegati nell'esecuzione del contratto, il medesimo trattiene dal certificato di pagamento l'importo corrispondente all'inadempienza. Il pagamento di quanto dovuto per le inadempienze accertate mediante il documento unico di regolarità contributiva è disposto dai soggetti di cui all'articolo 3, comma 1, lettera b), direttamente agli enti previdenziali e assicurativi. L applicabilità di tale intervento sostitutivo si rivela problematica nel caso di specie, nel quale l impresa appaltatrice ha emesso fattura a fronte dei servizi resi il 31 maggio 2013 ed in seguito è stata dichiarata fallita dal Tribunale civile di Roma in data 11 giugno 2013: risulta infatti che il Curatore fallimentare ha più volte diffidato l Amministrazione al pagamento del credito ritenuto di spettanza dell impresa fallita e a non dare seguito all intervento sostitutivo, sul presupposto che quest ultimo avrebbe sottratto poste creditorie, in violazione del principio della par condicio creditorum.

2 PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO203 Successivamente anche l INAIL e l INPS hanno manifestato l intento di rifiutare il pagamento dei crediti previdenziali, aderendo alla nota di codesto Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali (prot. n in data 1 aprile 2014) con cui si subordina l ammissibilità dell intervento sostitutivo a quelle ipotesi in cui la procedura concorsuale sia finalizzata alla prosecuzione dell attività aziendale, come ad esempio nelle ipotesi di concordato preventivo, mentre sarebbe da escludere nel fallimento, in quanto, se applicata, determinerebbe la lesione della par condicio creditorum. Codesta Avvocatura ritiene invece che la soluzione da seguire sia quella di privilegiare comunque il pagamento degli enti previdenziali rispetto all interesse dei creditori insinuati nel passivo fallimentare. Tale ultima soluzione appare, ad avviso della Scrivente, la più corretta alla stregua delle considerazioni che seguono. L articolo 4, comma 2, del d.p.r. 207/2010 introduce un particolare meccanismo attraverso il quale, in presenza di un documento unico di regolarità contributiva che evidenzi irregolarità nei versamenti dovuti agli Istituti e/o alle Casse Edili, le stazioni appaltanti possono sostituirsi al debitore principale versando - in tutto o in parte - le somme dovute in forza del contratto di appalto direttamente ai predetti Istituti e Casse. L articolo 4, che si riferisce appunto all ipotesi dell irregolarità del DURC dovuta ad un inadempienza contributiva relativa ad uno o più soggetti impiegati nell esecuzione del contratto impone addirittura alla stazione appaltante di trattenere, dalle somme dovute all appaltatore, gli importi da stornare in favore degli enti previdenziali. Trattasi all evidenza di una tutela perfino rafforzata rispetto alla diversa ipotesi contemplata nell art. 5 del medesimo regolamento di esecuzione che, a proposito del ritardo nel pagamento delle retribuzioni ai lavoratori impiegati nell esecuzione del contratto prevede una mera facoltà del committente, e non già un obbligo come la norma sopra richiamata, dell Amministrazione di pagare le retribuzioni arretrate direttamente ai lavoratori. Obiettivo della norma è, dunque, attraverso la soddisfazione della pretesa creditoria degli enti nei cui confronti l'operatore economico ha maturato un'esposizione debitoria, quello di assicurare il ripristino della regolarità contributiva del medesimo, in un ottica di tutela del sistema previdenziale ed assicurativo generale la cui tenuta economica è considerata di preminente rilievo siccome posta a presidio dell intera collettività dei lavoratori che vi risultano iscritti. Più in particolare, le disposizioni citate assicurano la soddisfazione del preminente interesse pubblico alla garanzia della completa erogazione di quanto dovuto al lavoratore, conformemente all art. 38 Cost. attraverso l adempimento di un obbligazione che, pur essendo diretto ad un soggetto terzo rispetto al contratto di appalto pubblico, ha piena efficacia liberatoria nei confronti del committente debitore.

3 204 Le richiamate disposizioni del Regolamento di esecuzione del Codice dei contratti sembrano del resto costituire un attuazione del generale principio contenuto nell art c.c. che, come noto, attribuisce ai lavoratori il potere di proporre un azione diretta contro il committente per conseguire quanto è loro dovuto dall appaltatore fino a concorrenza del credito da quest ultimo vantato verso il committente. In proposito è stato rilevato che nell ottica di ampliare le garanzie dei lavoratori, l art. 5 del Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in attuazione delle Direttive UE (Regolamento e capitolati -L. n. 109/94, art. 3; L. 537/93, art. 6, comma 9), nel testo risultante dalle modifiche introdotte - appunto nel suddetto senso garantista - dal D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113 (vigenti a decorrere dal 1 agosto 2007), stabilisce che il regolamento di attuazione ed esecuzione del codice stesso debba dettare disposizioni, fra l'altro, per: a) la inclusione, tra i requisiti soggettivi rilevanti per la scelta dell'appaltatore, anche della regolarità contributiva; b) l'intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza retributiva e contributiva dell'appaltatore; c) la tutela dei diritti dei lavoratori, secondo quanto già previsto ai sensi del regolamento recante capitolato generale di appalto dei lavori pubblici, approvato con D.M. lavori pubblici 19 aprile 2000, n.145. Pertanto, il D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (recante il Regolamento di esecuzione ed attuazione del suddetto codice) nel titolo II, relativo alla "Tutela dei lavoratori e regolarità contributiva" prevede: - all'art. 4 la disciplina in materia di "Intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza contributiva dell'esecutore e del subappaltatore (D.M. LL.PP. n. 145 del 2000, art. 7)"; - all'art. 6 la disciplina del "Documento unico di regolarità contributiva", che attesta contestualmente la regolarità di un operatore economico per quanto concerne gli adempimenti INPS, INAIL, nonché cassa edile per i lavori, verificati sulla base della rispettiva normativa di riferimento; - all'art. 5 la disciplina in materia di "Intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza retributiva dell'esecutore e del subappaltatore. ( ). Dall'insieme di tali disposizioni si desume che a garanzia dei crediti retributivi e contributivi dei lavoratori impegnati negli appalti - o nei subappalti - pubblici sono previsti specifici strumenti che, se attivati nei tempi e nei modi prescritti, consentono agli interessati di avere direttamente dall'amministrazione committente il pagamento delle retribuzioni dovute dal loro datore di lavoro anche in corso d'opera. Al contempo, con l'attivazione di tale tutela speciale, il lavoratore può consentire al committente di applicare le opportune sanzioni (se crede) al datore di lavoro inadempiente ed ottenere un ristoro pieno del proprio credito per le retribuzioni corrisposte ai lavoratori ( ). Negli appalti pubblici il disvalore dello scorretto comportamento tenuto dal datore di lavoro - in violazione del principio di cui all'art. 36 Cost. - non ha rilievo soltanto nel rapporto interno tra privati, ma comporta anche la lesione degli interessi

4 PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO205 pubblici al cui migliore perseguimento è preordinata la complessiva disciplina regolatrice degli appalti pubblici (Cfr. Cass. Civ. Sez. Lav. n /2014). Dunque, benché la disposizione di cui all art. 4, cit. si esprima sinteticamente nei termini di destinatario del pagamento dell importo trattenuto, deve ritenersi, in virtù della ratio sottesa all istituto in questione, che lo stesso contempli un ipotesi di novazione soggettiva dal punto di vista del creditore. Si tratta ora di verificare se l intervenuto fallimento dell appaltatore, in questo caso successivo al momento della liquidazione del credito nei confronti della committente, impedisca l intervento sostitutivo dell amministrazione, come sopra descritto, dovendo, nel bilanciamento degli interessi in gioco, ricevere maggiore tutela i creditori della massa fallimentare rispetto ai pagamenti dovuti dal committente debitore. Più in particolare si deve quindi stabilire se le disposizioni della legge fallimentare debbano derogare a quelle contenute nel codice degli appalti in virtù della specialità delle prime rispetto a queste ultime. Pur non essendosi rinvenuti precedenti negli esatti termini, si ritiene che la giurisprudenza di legittimità abbia già individuato dei criteri ermeneutici utili alla soluzione della questione esaminata. Con riguardo al rapporto tra l azione di cui all art c.c. e la procedura fallimentare, la Corte di Cassazione ha messo in luce il fatto che detta azione non incide sul patrimonio dell appaltatore fallito, ma di quello di un terzo (il committente). Ciò equivale a dire che i crediti dei lavoratori derivanti dalle irregolarità contributive, addebitate al datore di lavoro, divengono immediatamente esigibili nei confronti del committente, con la conseguenza che il loro pagamento non passa attraverso il patrimonio del datore di lavoro. Da ciò deriva l ulteriore conseguenza dell irrilevanza dell eventuale fallimento del datore di lavoro, in quanto il curatore fallimentare non potrebbe ottenere quanto lo stesso fallito non poteva a sua volta esigere. Il medesimo Giudice di legittimità ha peraltro ritenuto l assetto giuridico derivante dall applicazione dell art c.c. coerente con il dettato costituzionale, in quanto lo specifico beneficio correlato alla preferenza dei crediti dei lavoratori rispetto a quelli della massa fallimentare, appare giustificato dal superiore interesse all attuazione di principi contenuti negli artt. 4 e 36 Cost. (Cfr. Cass. Lav. 24 ottobre 2007, n /2007). Questi principi hanno trovato recente applicazione in una sentenza del Tribunale di Roma resa proprio rispetto alla vicenda del fallimento (..), che ha portato alla condanna del committente pubblico che aveva ritenuto di dover privilegiare l estinzione del debito nei confronti della curatela fallimentare (Cfr. Trib. Roma 15 novembre 2014, n. 8189/2014). Diversamente opinando, si perverrebbe del resto all assurda situazione nella quale l Amministrazione pagherebbe il proprio debito nei confronti della curatela fallimentare, senza alcun effetto liberatorio rispetto alle possibili pre-

5 206 tese azionate dai dipendenti dell appaltatore fallito, i quali, pur essendo assisiti dal privilegio di cui all art bis c.c. ben potrebbero vedere mortificate le ragioni creditorie nell ipotesi di insufficienza dell attivo fallimentare. A diverse conclusioni dovrebbe pervenirsi nel caso in cui il credito nei confronti dell appaltatore sorga successivamente al fallimento dell appaltatore, in quanto è evidente che in questa ipotesi detto credito potrebbe trovare soddisfazione solo attraverso l insinuazione nel passivo fallimentare con il privilegio previsto dagli artt e 2754 cc. La rilevanza di massima della questione esaminata ha suggerito l opportunità di estendere questa consultazione anche a codesto Ministero. Sul presente parere è stato sentito il Comitato consultivo che, nella seduta del 3 dicembre 2015, si è espresso in conformità. Autorizzazioni per gli ambulatori e regime sanzionatorio delle violazioni PARERE 14/12/ , AL 41948/15, AVV. FRANCESCO SCLAFANI Con la nota che si riscontra, è stato chiesto il parere di questa Avvocatura in merito al rapporto tra l art. 193 T.U. Leggi Sanitarie e l art. 12 della Legge regionale del Lazio n. 4/2003 per quanto concerne la disciplina autorizzativa degli ambulatori e il regime sanzionatorio delle relative violazioni. In particolare codesta Amministrazione chiede di conoscere l avviso della scrivente sui seguenti quesiti: 1) se le leggi regionali e le relative normative di attuazione riempiano ed in parte sostituiscano oggi l art. 193 T.U. Sanità pubblica; 2) se l utilizzo di spazi ulteriori rispetto a quelli della planimetria autorizzata o l esercizio di prestazioni e attività mediche diverse e/o ulteriori rispetto a quelle autorizzate rappresentino fattispecie cui comminare la sanzione amministrativa di cui all art comma primo periodo T.U. sanità pubblica e all art comma L.R. n. 4/2003, oppure la sanzione amministrativa di cui all art comma secondo e terzo periodo e all art. 12, 1 comma L.R. n. 4/2003. Con l istituzione del servizio sanitario nazionale, la legge n. 833/1978 ha devoluto alle singole regioni il compito di disciplinare il regime autorizzatorio e di vigilanza sulle istituzioni sanitarie di carattere privato. Ciò emerge dall art. 43, primo comma, l. n. 833/1978 in cui si legge che la legge regionale disciplina l autorizzazione e la vigilanza sulle istituzioni