BREVI NOTE SUI PROFILI COSTITUZIONALI DELLA FECONDAZIONE ETEROLOGA (E DEL SUO DIVIETO) 1

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1 BREVI NOTE SUI PROFILI COSTITUZIONALI DELLA FECONDAZIONE ETEROLOGA (E DEL SUO DIVIETO) 1 Paolo Mezzanotte (Dottorando di ricerca in Teoria dello Stato e Istituzioni politiche comparate nell Università degli Studi di Roma La Sapienza ) 14 luglio 2005 Sulla legittimità costituzionale della disciplina legislativa La legge n. 40 del 2004, che contiene la prima disciplina organica in Italia sulla procreazione medicalmente assistita, fa divieto, all art. 4, comma 3, di ricorrere alle tecniche di procreazione di tipo eterologo 2, punendo i trasgressori con le sanzioni amministrative di cui al successivo art. 12, comma 1. Come è noto, il 12 giugno scorso si è tenuta la consultazione su quattro quesiti referendari, con uno dei quali si proponeva di abrogare le disposizioni che proibiscono il ricorso alla fecondazione eterologa, ivi comprese le relative sanzioni. Nel giudizio di ammissibilità del quesito referendario, la difesa del Comitato dei promotori aveva anche argomentato la illegittimità costituzionale del divieto di avvalersi di questa tecnica di fecondazione assistita, che contrasterebbe con il principio di libertà personale e con il diritto alla procreazione 3. Un profilo di illegittimità consisterebbe, dunque, nella lesione di un diritto costituzionale inviolabile alla procreazione, che risulterebbe irragionevolmente compresso da una normativa che risponde con un radicale divieto, e con sanzioni pecuniarie onerose, ad ogni esigenza di regolazione e di bilanciamento degli interessi coinvolti. 1 Testo dell intervento al Seminario interdisciplinare su Statuto dell embrione e principi costituzionali, svoltosi nell Università degli Studi di Siena, Facoltà di Scienze Politiche, il 23 Maggio Come è noto, le tecniche di fecondazione eterologa si distinguono da quelle di fecondazione omologa perché almeno uno dei due gameti utilizzati per produrre l embrione proviene da un donatore esterno alla coppia. 3 V. Corte costituzionale, sent. 28 gennaio 2005, n. 49, Ritenuto in fatto, 4, reperibile in Va tuttavia ricordato che la tesi della illegittimità costituzionale della disciplina in questione è stata verosimilmente avanzata ad abundantiam, nel corso di un giudizio che verteva sulla ammissibilità di un referendum, e non già sulla costituzionalità di una legge. D altra parte, la stessa Corte costituzionale, proprio in occasione delle pronunce sui quesiti referendari in materia di procreazione medicalmente assistita, non ha mancato rammentare la differenza che intercorre tra i due tipi di giudizio, e di precisare, di conseguenza, che il sindacato sulla ammissibilità del referendum non implica anche una valutazione della legittimità costituzionale della legge. Cfr. sentt. nn. 45, 46, 47 e 48 del 2005, in federalismi.it numero 14/2005

2 Circa l esistenza di un diritto costituzionale alla procreazione, da configurarsi, limitatamente al caso che qui interessa, come diritto di accedere alle tecniche di fecondazione artificiale, non vi è in dottrina un orientamento uniforme. Alcuni ha sostenuto, ad esempio, che uno spunto in tale direzione possa essere rinvenuto nel disposto dell art. 31, comma 2, Cost., che reca il principio della protezione della maternità, e da cui sarebbe ulteriormente ricavabile la garanzia del diritto ad una maternità responsabile e consapevole. Tale garanzia andrebbe peraltro ricollegata, con esegesi sistematica degli enunciati costituzionali, a quel patrimonio di diritti inviolabili della persona, la cui necessità di difesa è sancita, anzitutto, dall art. 2 Cost. 4. Altri ha recisamente escluso, per contro, che la Costituzione possa offrire tutela giuridica alla procreazione con ogni mezzo, negando di conseguenza che il divieto di accedere alle tecniche di fecondazione eterologa possa ledere un diritto fondamentale della persona 5. Qualche utile suggerimento, anche se probabilmente non risolutivo, può essere tratto dalla giurisprudenza costituzionale. Da un lato la Corte, in tema di aborto, ha fatto riferimento all esistenza di un diritto, costituzionalmente sancito, alla procreazione cosciente e responsabile 6 ; dall altro, sempre evocando il diritto di procreare e di diventare genitore, ha dichiarato costituzionalmente illegittime le disposizioni di legge che richiedevano l assenza di figli a carico come requisito per la partecipazione a concorsi in corpi militari dello Stato 7. Mai, però, il diritto a procreare è stato finora scomodato in pronunce direttamente riguardanti la procreazione assistita; anzi, laddove si è occupata di fecondazione eterologa, la Corte, sia pure in un obiter dictum, ha sembrato voler lasciare al legislatore un ampia gamma di possibili soluzioni normative 8. A prescindere da ogni ulteriore considerazione sulla esistenza di un diritto alla procreazione e sulla ulteriore circostanza che questo diritto possa essere chiamato in causa nella fattispecie che qui interessa è comunque certo che con la legge n. 40 è sancita una disparità di trattamento tra la fecondazione eterologa, radicalmente vietata, e quella omologa, consentita a certe condizioni ed entro limiti prefissati. 4 Cfr. F. RIMOLI, Appunti per uno studio sul diritto alla procreazione, in AA. VV., Studi in onore di Manlio Mazziotti di Celso, II, Padova, 1995, 149 s. Contra, C. TRIPODINA, Studio sui possibili profili di incostituzionalità della legge n. 40 del 2004 recante Norme in materia di procreazione medicalmente assistitita, in Dir. pub., 2004, n. 2., 538, secondo cui, di per sé, la disposizione di principio sulla protezione della maternità non consente di affermare che la procreazione al di fuori della famiglia abbia la consistenza di un diritto individuale costituzionalmente garantito. 5 Così A. BARBERA, La procreazione medicalmente assistita, nel Convegno La procreazione assistita: problemi e prospettive, Roma, 31 gennaio 2005, 5, reperibile in 6 Cfr. Corte cost., 10 febbraio 1997 n. 35, in 7 Corte cost., 24 luglio 2000, n. 332, in 8 Si legge, infatti, nella sent. 26 settembre n. 347, del 1998: L individuazione di un ragionevole punto di equilibrio tra i diversi beni costituzionali coinvolti, nel rispetto della dignità della persona umana, appartiene primariamente alla valutazione del legislatore. 2

3 La ragionevolezza di questa distinzione è stata motivata in dottrina ponendo l accento sulle peculiarità degli interessi e delle situazioni da tutelare e sui rischi connessi a questa pratica di fecondazione artificiale. Seguono le argomentazioni generalmente addotte: 1) l utilizzazione di materiale genetico estraneo alla coppia, unitamente alla garanzia dell anonimato del donatore, è lesiva del diritto alla identità biologica dei soggetti nati con la fecondazione eterologa; 2) l anonimato del donatore nega la possibilità di utilizzare le tecniche mediche di diagnosi e di prevenzione legate alla anamnesi familiare delle patologie geneticamente trasmissibili, con la conseguente, irragionevole compressione del diritto alla salute dei nati da fecondazione eterologa rispetto agli altri soggetti; 3) connesso alla fecondazione eterologa è il rischio di selezione eugenetica, ove si consenta alla coppia di scegliere il donatore in base ai propri caratteri genetici; 4) sussiste, infine, il pericolo di utilizzazione reiterata dei gameti di uno stesso donatore, e quindi della nascita di un numero indefinito ed incontrollato di fratelli e sorelle biologici. Ma, ammesso che le ragioni ora rapidamente esposte siano tali e di tale gravità da far sostenere la ragionevolezza del divieto di fecondazione di tipo eterologo, non è ancora dimostrato che la protezione di certi beni non possa avvenire anche attraverso opportune misure di regolazione che, senza risolversi in una radicale proibizione, siano capaci di realizzare comunque un bilanciamento adeguato degli interessi coinvolti. In materia di fecondazione assistita, come per ogni vicenda che guardi da vicino ai temi dell etica e del costume, convivono e si contrappongono una pluralità di opzioni culturali, filosofiche, ideologiche differenti. La libertà di coscienza, all interno di una problematica che pure abbraccia importanti profili di responsabilità e richiede delicate operazioni di bilanciamento, non è certo l unico valore di riferimento, e tuttavia rappresenta uno dei criteri che dovrebbero ispirare e guidare l azione del legislatore. Per tali vicende il giurista, prima ancora che escogitare garanzie, costruire istituti e bilanciare fra valori, deve preliminarmente interrogarsi sui limiti intrinseci della propria disciplina; oltre questi limiti si aprono gli spazi del discorso morale, filosofico, religioso, che si svolgono secondo il metodo del convincimento e della persuasione e non secondo quello della (giuridica) coercizione. Come rilevato anche in dottrina, in un ordinamento di democrazia liberale, che si fonda su un concorso pluralistico di orientamenti culturali e su di una relativa separazione tra la sfera dell etica e quella del diritto, l optimum costituzionale, in certe materie, si ritiene realizzato con una disciplina di compromesso, che regoli ma non proibisca, che limiti ma non escluda, 3

4 senza che i valori propugnati da singoli, gruppi e finanche da ampie maggioranze, debbano necessariamente tradursi in obblighi, divieti, sanzioni, sul piano dell ordinamento giuridico 9. Per tali ragioni, e in linea di principio, il divieto giuridico può non offrire sempre la soluzione costituzionalmente ottimale a simili questioni. Ammettere la fecondazione di tipo eterologo: alcuni aspetti problematici Dopo le brevi considerazioni sulla ragionevolezza e, ulteriormente, sulla opportunità costituzionale di una norma che vieta la fecondazione eterologa, va verificato se, ed entro quali limiti normativi, una disciplina che invece consenta questo particolare tipo di fecondazione artificiale, possa dirsi rispettosa delle prescrizioni e dei principi costituzionali. Dottrina autorevole si è recentemente interrogata se ogni pratica di fecondazione eterologa non sia di per sé contraria alla Costituzione, in quanto sovvertirebbe la concezione della famiglia come società naturale, espressamente enunciata all art. 29 Cost. Né varrebbe obiettare che l ordinamento conosce già istituti che derogano al principio della società naturale, come l adozione e la normativa che tutela i figli nati fuori del matrimonio, giacché la loro funzione è differente da quella della fecondazione eterologa: questa ha infatti lo scopo di dare un figlio a chi non ne ha, quelli, di dare una famiglia a chi è già nato 10. La tesi in questione sembra partire dall assunto che dalla definizione costituzionale della famiglia come società naturale sia rigorosamente deducibile, in via normativa, la prescrizione per cui la coppia può procreare soltanto se i figli siano legati ad entrambi i genitori da un rapporto di derivazione genetica. Seguendo questa logica, si potrebbero forse trarre dall art. 29 Cost. delle indicazioni ancora più restrittive, e dire, ad esempio, che il principio della società naturale comporti, di per sé, il divieto di avvalersi di qualsiasi pratica di procreazione artificiale, con la conseguente incostituzionalità anche della fecondazione omologa. Almeno per gli aspetti che qui interessano, è bene guardarsi, tuttavia, dalla tentazione di normativizzare oltremisura gli enunciati della Costituzione e di abusare dell argomento logico-deduttivo per estrarre dal principio della società naturale questa o quella fattispecie normativa, soprattutto ove si pensi che, quando l art. 29 Cost. fu scritto, il problema della 9 Cfr. A. BARBERA, La procreazione medicalmente assistita, cit., 2 (anche se l A., come si vedrà anche di seguito, esprime forti perplessità circa la stessa legittimità costituzionale della fecondazione eterologa); M. MANETTI, Profili di illegittimità costituzionale della legge sulla procreazione medicalmente assistita, in Pol. dir., 2004, n. 3, 462 ss. 10 Cfr. A. BARBERA, La procreazione medicalmente assistita, cit.,

5 fecondazione artificiale, verosimilmente, era del tutto estraneo agli orizzonti del Costituente; è così opportuna una lettura attualizzante della Carta costituzionale, che la proietti nella giusta dimensione dialettica rispetto alle ragioni del progresso scientifico e alla evoluzione del costume sociale. L art. 29 Cost. va fatto oggetto di una interpretazione in certo qual modo aperta, bensì attenta alla individuazione di linee di tendenza e valutazioni preferenziali, ma priva dell ambizione di trarre una volta per tutte dal disposto costituzionale un indirizzo assolutamente preciso e vincolante circa i modelli di procreazione che sono ammessi e quelli che invece sono esclusi dalla Costituzione. Sotto un altro profilo, le pratiche di fecondazione eterologa si caratterizzano per il fatto che almeno uno dei gameti è proveniente da un donatore esterno alla coppia e, per quel che più conta ai nostri fini, socialmente estraneo al nascituro. La Carta costituzionale, almeno in termini testuali, non contempla un diritto inviolabile del figlio alla conoscenza dei propri genitori biologici; anzi, l art. 30, comma 4, sia pure entro i limiti consueti ed impliciti della ragionevolezza, demanda ogni soluzione all intervento del legislatore ordinario, stabilendo che la legge detta le norme e i limiti per la ricerca della paternità. Importanti indicazioni, tuttavia, si ricavano dalla disciplina codicistica sulla filiazione naturale e dalla relativa giurisprudenza costituzionale. La normativa di cui agli artt. 269 ss. Cod. civ., infatti, è improntata al c.d. principio del favor veritatis, ossia è orientata a tutelare, salvo specifiche eccezioni, l interesse del figlio a vedere disvelato e riconosciuto il proprio rapporto di filiazione naturale con il genitore 11. Secondo la più recente giurisprudenza costituzionale, a questa disciplina sulla ricerca e sul riconoscimento della paternità è sotteso un diritto inviolabile alla identità personale, la cui copertura costituzionale si rinviene, primariamente nell art. 2 Cost 12. Ora, estendere tout court la ratio della legislazione e della giurisprudenza sui figli nati fuori del matrimonio ai problemi della fecondazione di tipo eterologo non pare un operazione completamente corretta, dandosi per presupposta una completa equiparazione tra il rapporto di filiazione naturale e quello di filiazione biologica, che intercorre tra il nato e il donatore del gamete; equiparazione che, invece, è tutta da dimostrare. Sotto questo aspettato, l ordinamento dà atto che le due condizioni non sono affatto coincidenti: da un lato, la stessa 11 Per la espressa ricognizione di questo principio, cfr., fra le altre, Corte cost., sentt. nn. 64/1982, 134/1985, 341/1990, 112/ Cfr. sent. 28 novembre 2002, n. 494; sent. 22 aprile 1997, n. 112, in In dottrina, circa il venire in rilievo, anche per la fecondazione eterologa, di un diritto alla identità biologica del figlio, si vedano, con una varietà di opinioni e di intonazioni critiche, I. NICOTRA, Anonimato del donatore e diritto alla identità personale del figlio nella procreazione medicalmente assistita, in Quad. cost., 2002, n. 4, 795 ss.; C. TRIPODINA, Studio sui possibili profili di incostituzionalità della legge n. 40 del 2004, cit., 542; P. VERONESI, La legge sulla procreazione assistita alla prova dei giudici della Corte costituzionale, in Quad. cost., 2004, n. 3, 544 ss. 5

6 legge n. 40 e, prima ancora, la Corte costituzionale, hanno ritenuto non applicabili alcune delle norme del Codice civile sul disconoscimento di paternità al caso della fecondazione eterologa, quando il genitore abbia prestato il proprio consenso alla fecondazione 13 ; dall altro, sempre la legge n. 40 stabilisce che il donatore non acquisisce nessuna relazione giuridica parentale con il nato e non può far valere nei suoi confronti alcun diritto né essere titolare di obblighi 14. Tuttavia, l avvenuta ricognizione di un diritto inviolabile alla identità personale, per di più considerato nella specifica declinazione come diritto alla identità biologica del nato, non può non fornire qualche utile indicazione anche con riferimento alle pratiche di fecondazione eterologa, nel senso di far dubitare della legittimità costituzionale di una disciplina di legge che indiscriminatamente richiedesse l assoluto anonimato del donatore. I dubbi sarebbero anche maggiori, stavolta con riguardo al parametro dell art. 32 Cost., ove si consideri che la totale segretezza di uno dei due genitori biologici potrebbe altresì precludere l anamnesi familiare di patologie geneticamente trasmissibili. L eco di questa problematica sembra rinvenirsi anche nella legislazione comunitaria. Infatti, la direttiva n. 2004/23, in materia di controlli e di conservazione di tessuti e cellule umane, dopo aver enunciato, all art. 14, comma 3, il principio generale dell anonimato del donatore, fa espressamente salva la legislazione in vigore negli Stati membri sulle condizioni di divulgazione, in particolare nel caso della donazione dei gameti. Nel consentire l accesso alla pratica di fecondazione di tipo eterologo, spetterebbe in definitiva al legislatore una delicatissima operazione di bilanciamento tra l interesse alla segretezza del donatore e i diritti del nato; operazione vieppiù complicata, ove si tenga presente anche l interesse della famiglia legittima a veder preservati i propri equilibri interni da turbative connesse al rapporto biologico che intercorre tra il figlio e il donatore. Le istanze di regolazione non si esauriscono, beninteso, a quelle testé menzionate. Se nel referendum sulla fecondazione eterologa si fosse raggiunto il quorum con vittoria del sì, l effetto abrogativo avrebbe comportato il passaggio automatico da un generale divieto ad una condizione di completa liceità. L intervento del Parlamento sarebbe stato allora necessario per colmare una serie di lacune normative che sarebbero venute a determinarsi, dalla disciplina sulla conservazione e sul controllo medico dei gameti, a quella sulle modalità del consenso da richiedere ai donatori Sent. n. 397/1998, cit.; art. 9, comma 3, l. n. 40/ Art. 9, comma 3, l. n. 40/ Sul punto, cfr. A. SIMONCINI, Alcune note su fecondazione medicalmente assistita, principio di precauzione e incostituzionalità degli effetti referendari, 11, nel Convegno La procreazione assistita, cit. 6

7 La maternità surrogata Distinta dalla fecondazione eterologa è la pratica della maternità surrogata, penalmente sanzionata dall art. 12, comma 6, della legge n Il legislatore non si è occupato di adibire una disciplina a tutela dei figli che, malgrado il divieto di legge, siano nati con questa tecnica di procreazione; con ciò è marcata una differenza rispetto alla disciplina della fecondazione eterologa, che, come si è visto, appresta una serie di misure normative finalizzate all inserimento del figlio nella famiglia legittima e a salvaguardare la certezza del suo status filiationis, tenendo ferme, al contempo, le sanzioni amministrative nei confronti dei genitori e del medico. Ora, l art. 269, comma 3, Cod. civ., stabilisce il principio, per cui è madre colei che ha partorito il figlio, quando a rigore, anche in ragione delle argomentazioni svolte sopra con riguardo al problema della identità biologica, il nato dovrebbe esse considerato figlio della coppia, di cui condivide interamente il patrimonio genetico. A ben vedere, però, la soluzione del problema è individuata dalla già menzionata giurisprudenza costituzionale che, interpretando restrittivamente le disposizioni del Codice civile, esclude che queste vengano in rilievo per essere applicate ai casi di procreazione artificiale 17. Ad una più piena protezione del nato si potrebbe pervenire, inoltre, attraverso la estensione analogica delle norme che, in materia di fecondazione eterologa, precludono al genitore consenziente l azione per il disconoscimento della paternità 18. Questione diversa, sempre in tema di maternità surrogata, sarebbe stata quella della legittimità costituzionale della normativa di risulta, sempre per il caso in cui la consultazione referendaria si fosse conclusa con la vittoria del sì. Il quesito sulla fecondazione eterologa non coinvolgeva la surrogazione di maternità, cosicché, se il referendum stesso avesse avuto un esito positivo, l eterologa sarebbe stata ammessa, mentre la maternità surrogata avrebbe continuato ad essere oggetto di divieto. Ci si chiede e lo si fa sommessamente e senza la presunzione di dare risposte definitive, visti i dubbi e l inquietudine che vicende simili possono provocare nella coscienza di ciascuno se questa distinzione non sarebbe stata completamente esente da censure di irragionevolezza. 16 La maternità surrogata si ha quando l embrione ricavato con i gameti della coppia è impiantato nell utero di una donna esterna alla coppia stessa. Segue il testo dell art. 12, comma 6, l. n. 40/2004: Chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con multa da a un milione di euro. 17 Si veda ancora la sent. n. 397/1998, cit. Cfr. G. OPPO, Procreazione assistita e sorte del nascituro, 6, nel Convegno La procreazione assistita, cit. 18 Art. 9, comma 1, l. n. 40/

8 Il risultato del referendum e le residue prospettive di riforma Il mancato raggiungimento del quorum nei quattro referendum del 12 giugno sembra aver reso più difficile, almeno per l immediato, la ipotesi della ridiscussione parlamentare degli aspetti meno condivisi della legge n. 40. Resta, naturalmente, la garanzia del sindacato di legittimità costituzionale, almeno con riferimento a tutte quelle prescrizioni che, nella concreta applicazione giudiziale, dimostrino in maniera più lampante la propria irrazionalità. È dubbio, tuttavia, che la Corte costituzionale possa sovvertire l intero impianto della legge: tale sarebbe stato l effetto dei quattro referendum abrogativi, se considerati nel loro complesso; ma è evidente che un organo di garanzia costituzionale non ha la facoltà di sostituirsi compiutamente alle manifestazioni di volontà politica del popolo sovrano e dei suoi rappresentanti. Con riguardo alla fecondazione eterologa in particolare, è possibile che la Corte, se investita di una questione di legittimità, consideri il divieto di cui all art. 4, comma 3, della legge, come espressione della insindacabile discrezionalità politica del legislatore, sulla falsariga dell obiter dictum a cui si è accennato sopra 19. È altresì possibile, però, che la Corte non rinunci a sindacare la ragionevolezza della prescrizione di legge, soprattutto ove ritenga che anche per la fecondazione assistita possa venire in rilievo un diritto costituzionale alla procreazione. 19 V. nota