LA FAMIGLIA DI FATTO

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1 LA FAMIGLIA DI FATTO Un fenomeno sociale in costante aumento è quello della convivenza senza matrimonio, ossia di persone che, pur non essendo sposate (o essendosi lasciato alle spalle un matrimonio), vivono more uxorio (dal latino mos, che significa usanza, costume, e uxor, che significa moglie), ossia come se fossero marito e moglie senza esserlo per il diritto. L interpretazione di questa locuzione -ha precisato il Tribunale di Milano con sentenza del 15/12/2009- dev essere condotta secondo i principi dettati dall art c.c. e alla luce dei princìpi generali dell ordinamento nazionale e comunitario, che impongono di attribuire alla stessa un significato non discriminatorio, con la conseguenza che essa deve ritenersi compatibile anche con la convivenza omosessuale. La convivenza more uxorio, correntemente indicata come famiglia di fatto e che secondo gli ultimi dati ISTAT (2009) interessa il 5,9% delle famiglie (circa ), non è ancora disciplinata dal diritto, anche se diverse amministrazioni locali, ma soprattutto la giurisprudenza, si sono da tempo mosse nella direzione di un sia pur limitato riconoscimento, e conseguente tutela, di questa diffusa realtà. Così, già nel lontano 1993 il Comune di Empoli aveva istituito, primo in Italia, il registro delle convivenze, nel quale avrebbero dovuto essere inserite anche le coppie di conviventi appartenenti allo stesso sesso, ma la delibera fu annullata dal CORECO (l organo di controllo sugli atti dei Comuni, poi soppresso). Nel frattempo diverse parti sociali e politiche hanno preso coscienza del problema e caldeggiano l introduzione di nuovi istituti giuridici: fra questi il PACS (PAtto Civile di Solidarietà), una sorta di via di mezzo fra il matrimonio e la coppia di fatto, e il DICO (DIiritti e doveri delle persone stabilmente COnviventi), finalizzato al riconoscimento di alcuni diritti e doveri derivanti dai rapporti di convivenza. Queste istanze sono state recepite dal Legislatore: il 19 aprile 2012, infatti, è iniziato, presso la

2 Commissione Giustizia della Camera dei deputati, in sede referente, l esame di otto proposte di legge presentate complessivamente da circa 100 parlamentari, volte a disciplinare le unioni di fatto: fra gli aspetti più significativi di questo nuovo istituto giuridico si segnalano l istituzione, presso ogni Comune, del registro delle unioni civili; la possibilità, per le parti dell unione civile (è questa la denominazione che potrebbe essere introdotta), di stipulare una convenzione per regolare gli aspetti patrimoniali e di chiedere l adozione o l affidamento di minori; la successione nel contratto di locazione e nel diritto di abitazione; l equiparazione del convivente al coniuge ai fini dell assistenza sanitaria e penitenziaria, della successione legittima e della pensione di reversibilità; il riconoscimento del diritto agli alimenti. Alcune forme di tutela a favore dei conviventi more uxorio, come anticipato e come ci accingiamo a vedere, sono state introdotte dalla giurisprudenza. Il Tribunale di Savona, per esempio (sentenza del 7/3/2001), ha considerato valido ed efficace il contratto di costituzione di usufrutto di immobile stipulato tra due conviventi more uxorio, senza corrispettivo alcuno, nel presupposto che esso trova il suo fondamento nella convivenza stessa e nell assetto che i conviventi hanno inteso dare ai loro rapporti. Degna di nota è la sentenza della Corte Costituzionale n. 203 del 26/6/1997, in seguito alla quale il genitore extracomunitario di un minore che risieda legalmente in Italia con l altro genitore ha il diritto di ricongiungersi ad essi nel nostro Paese, anche se padre e madre non sono sposati, a condizione che possa godere di normali condizioni di vita. E a proposito di figli, in presenza di un conflitto tra conviventi more uxorio, pregiudizievole per i figli minori, il Tribunale per i minorenni può disporre l affidamento degli stessi alla madre, attribuendo a quest ultima il godimento esclusivo dell abitazione familiare di cui è coinquilina, con conseguente allontanamento dell altro genitore tenuto a provvedere al mantenimento dei figli e, per la metà, alle spese relative alla locazione di detta abitazione (Trib. minorenni

3 Bari, 11/6/1982). Come vedremo più avanti, la convivenza more uxorio di un coniuge separato o divorziato, che abbia assunto carattere di stabilità, incide sia sull assegno di mantenimento che sul godimento della casa familiare. Il denaro e gli altri beni I conviventi more uxorio, nella maggior parte dei casi, mettono in comune i rispettivi beni mobili, dando così luogo, relativamente ad essi, al rapporto giuridico tecnicamente indicato come comunione. Trattasi però di comunione diversa da quella che caratterizza i rapporti economici intercorrenti fra coniugi, per cui il regime della comunione legale tra coniugi non è applicabile ai conviventi more uxorio. In particolare, i beni apportati dai conviventi more uxorio in vista del futuro matrimonio devono considerarsi conferiti a titolo di comunione pro indiviso, per cui se cessa la convivenza viene meno anche la comunione e ciascuno dei comunisti (è questa la denominazione tecnica di chi sta in comunione con altri) ha diritto, ai sensi dell art c.c., alla quota, in natura, da lui conferita, stimata al valore sussistente al momento della cessazione della convivenza e quindi della comunione (Pret. Torino, 17/3/1988). Non è infrequente che i conviventi intrattengano un rapporto di conto corrente cointestato. In tale ipotesi, alla cessazione della convivenza le somme a credito nel conto devono considerarsi appartenenti in parti uguali a ciascuno dei conviventi: ciò anche nel caso in cui si dimostri che soltanto l uomo aveva originariamente la proprietà delle somme via via depositate, mentre la donna, durante la convivenza, si era completamente dedicata alla famiglia di fatto, come casalinga, giacché le somme risparmiate e come sopra depositate sul conto cointestato devono considerarsi destinate alle spese riguardanti la famiglia stessa, secondo gli usi (Trib. Bolzano, 20/1/2000). Se il convivente more uxorio viene spogliato di

4 un bene ad opera del partner è legittimato ad esercitare l azione di reintegrazione in quanto - sia pure con altra persona - possiede un interesse proprio, assolutamente non paragonabile a quello dell ospite o della persona di servizio (Pret. Perugia, 29/9/1994). Gli acquisti L inapplicabilità, ai conviventi more uxorio, del regime di comunione legale fra coniugi, è stata ribadita dal Tribunale di Pisa (sentenza del 20/1/1988), sul presupposto che la famiglia fondata sul matrimonio gode di netta supremazia, anche costituzionale, rispetto alla famiglia di fatto, e che non è di conseguenza sostenibile un equiparazione tra le due forme di convivenza; alla luce di ciò i giudici pisani hanno stabilito che, qualora uno dei conviventi more uxorio abbia acquistato un immobile solo a proprio nome, il partner non può, allo scioglimento del rapporto, considerarsi contitolare pro indiviso del bene, salvo il caso in cui venga data esauriente e rituale prova della sussistenza di una donazione indiretta, o di una interposizione reale di persona, o dell adempimento spontaneo e consapevole di un obbligazione naturale. Né assume rilievo, ai fini della possibilità di divenire comproprietario del bene, che il convivente abbia falsamente dichiarato nel rogito di essere coniugato con l acquirente (App. Firenze, 12/2/1991). La stessa sentenza ha escluso che, in ordine agli incrementi patrimoniali verificatisi durante la convivenza more uxorio in capo a un convivente, il partner abbandonato possa vantare alcun diritto (di credito) per conguagli o rimborsi; trattasi però, come si comprende, di situazioni che vanno esaminate caso per caso. La casa familiare Un aspetto molto sentito è quella della successione del convivente nel contratto di locazione stipulato dall altro ed avente per oggetto la casa familiare. La Corte Costituzionale, con sentenza n. 404 del 7/4/1988, ha sancito l illegittimità costituzionale del primo comma dell art. 6 della L. 27/7/1978, n. 392 (cosiddetta legge dell equo canone),

5 nella parte in cui non prevede, tra i successibili nella titolarità del contratto di locazione in caso di morte del conduttore, in aggiunta al coniuge, agli eredi, e ai parenti e affini con lui abitualmente conviventi, il convivente more uxorio (il diritto di subentrare spetta al convivente indipendentemente dal fatto che manchino eredi legittimi del conduttore, Cass. 8/6/1994, n. 5544). Ancora più incisiva la Corte Europea dei diritti dell uomo, per la quale (sentenza del 2/3/2010) la generalizzata esclusione dei soggetti legati da una relazione omosessuale dalla successione in una locazione non può essere accettata come necessaria per la protezione della famiglia concepita in senso tradizionale, dovendo uno Stato tener conto degli sviluppi che avvengono in una società, incluso il fatto che esistono più modi di condurre e vivere la propria vita privata e familiare. Parentela e affinità La parentela è il vincolo che lega due persone che discendono l'una dall'altra (per esempio padre e figlio, nonno e nipote), o che, pur non discendendo l'una dall'altra, hanno uno stipite (ossia un ascendente) in comune: per esempio due fratelli germani hanno in comune il padre, due cugini i nonni (si dicono germani i fratelli nati dagli stessi genitori, mentre si dicono consanguinei e uterini, rispettivamente, i fratelli nati dallo stesso padre ma da madre diversa, e quelli nati dalla stessa madre ma da padre diverso). Circa il calcolo della parentela, occorre premettere che la parentela può essere in linea retta e in linea collaterale (per linea s'intende l'insieme delle generazioni, tecnicamente indicate, queste, come gradi). E' in linea retta la parentela che unisce persone discendenti l'una dall'altra, mentre è in linea collaterale la parentela che unisce persone non discendenti l'una dall'altra ma aventi uno stipite in comune. Per calcolare la parentela in linea retta si risale dal soggetto preso in considerazione a quello nei cui confronti si vuole calcolare la parentela, e si calcolano tanti gradi quante sono le persone, meno uno: così, tra padre e figlio la parentela è di primo grado, tra nonno e nipote di secondo grado e così via.

6 Per calcolare la parentela in linea collaterale si risale dalla persona considerata allo stipite, per scendere da questi alla persona nei cui confronti si vuole calcolare la parentela, e si considerano, anche in questo caso, tanti gradi quante sono le persone, meno uno: così, tra fratelli la parentela è di secondo grado, tra cugini è di quarto grado e così via. Di regola la legge prende in considerazione la parentela fino al sesto grado. Quanto all'affinità, essa è il vincolo che lega un coniuge ai parenti dell'altro coniuge: per esempio genero e nuora, cognati. Circa il calcolo dell'affinità, un coniuge è affine dei parenti dell'altro nella linea e nel grado in cui questi è loro parente; così, tra nuora e suocero l'affinità è di primo grado in linea retta (essendo padre e figlio parenti di primo grado in linea retta), tra cognati è di secondo grado in linea collaterale e così via. In caso di morte del conduttore, l abituale convivenza va accertata alla data del decesso, a nulla rilevando che gli aventi diritto alla successione nel contratto siano o meno rimasti nell alloggio locato dopo la morte del dante causa, poiché la successione mortis causa nel contratto di locazione è fatto giuridico istantaneo che si realizza (o non si realizza) all atto stesso della morte del conduttore, restando insensibile agli accadimenti successivi (Cass. 1/8/2000, n ). Non è quindi necessario che la convivenza preesistesse al contratto, né che il locatore fosse a conoscenza della convivenza stessa (Cass. 10/10/1997, n. 9868); quest ultima sentenza ha riconosciuto al convivente il diritto di subentrare nel contratto di locazione al convivente-conduttore anche nel caso di allontanamento di questi dall immobile locato. E a proposito di allontanamento, in presenza di una relazione di fatto non transitoria e tale da realizzare una stabile convivenza, il convivente more uxorio è legittimato ad agire in reintegrazione contro l altro convivente che lo abbia estromesso dall abitazione comune (Trib. Perugia, 22/9/1997). Il diritto di subentrare nel contratto spetta al convivente anche nel caso in cui il defunto

7 fosse contitolare del rapporto insieme ad altri (Cass. 17/6/1995, n. 6910). Per quanto riguarda il pagamento del canone, il Tribunale di Firenze (sentenza del 4/12/1992) ha stabilito che non sussiste una responsabilità solidale, o sussidiaria, in capo all originario conduttore (e quindi in capo ai suoi eredi), in relazione all inadempimento dell obbligo contrattuale di pagare il corrispettivo della locazione gravante sul convivente more uxorio succeduto nel contratto di locazione ex art. 6 L. n. 392/1978: del pagamento, quindi, risponde soltanto quest ultimo dal momento in cui subentra nel contratto. Può accadere che un convivente abbia provveduto a pagare gli importi dovuti alla cooperativa edilizia di cui era socio l altro, per la prenotazione di un appartamento; verificandosi un evenienza del genere egli può chiedere all altro la restituzione delle somme pagate nel suo interesse, purché l effettuazione dei pagamenti sia provata per iscritto, stante la natura immobiliare del cespite (Trib. Genova, 27/3/1998). Se la casa familiare appartiene a entrambi i conviventi, e vi sono figli minori, in caso di cessazione della convivenza, in applicazione analogica del quarto comma dell art. 155 c.c., essa può essere assegnata a quello che sia affidatario dei figli minori (Trib. Palermo, 20/7/1993). Sempre nell interesse preminente della prole, il Tribunale di Firenze (sentenza del 28/6/1998) ha stabilito che il genitore affidatario del figlio minore, o maggiorenne non economicamente autosufficiente, nato durante la convivenza more uxorio e riconosciuto da entrambi i genitori, ha diritto all assegnazione della casa familiare di proprietà esclusiva dell altro genitore, affinché il figlio possa usufruire dell ambiente domestico ove è vissuto e possa limitare il disagio e le difficoltà conseguenti alla cessazione della convivenza fra i genitori. Non è raro che un convivente esegua dei lavori di ristrutturazione e/o ampliamento nella casa di proprietà dell altro; in tal caso egli, in quanto assimilabile a un ospite (Trib. Larino

8 21/10/1994), non ha diritto al pagamento di una somma corrispondente all incremento di valore fatto registrare dal fabbricato di proprietà dell altro, a meno che non provi che le sue dazioni eccedono l assolvimento dei doveri morali e sociali di cui all art c.c. Sulla stessa linea interpretativa il Tribunale di Roma, che con sentenza del 30/10/1991 ha stabilito che le somme spese da un convivente more uxorio attraverso l impresa edile di cui era titolare, per ristrutturare la casa di proprietà esclusiva del partner, nella quale la coppia aveva abitato, non sono ripetibili, considerata la presunzione di gratuità delle prestazioni lavorative rese tra partner conviventi, presunzione che può essere vinta solo dalla rigorosa prova dell esistenza di un rapporto di lavoro subordinato e oneroso, tra le parti, o dall accordo per una ripetizione delle somme impiegate per i lavori effettuati. Una successiva decisione della Cassazione (n del 13/3/2003) ha infine stabilito che la presunzione di gratuità delle prestazioni rese da un convivente nei confronti dell altro viene meno allorché risulti che la prestazione stessa esula dai doveri di carattere morale e civile di mutua assistenza e collaborazione, in relazione alle qualità e alle condizioni sociali delle parti, e si configuri come mera operazione economica che abbia determinato un inspiegabile e illogico arricchimento del convivente con proprio ingiusto danno (nel caso di specie il convivente aveva acquistato i materiali e lavorato nel tempo libero per costruire due edifici sul terreno di proprietà della donna, con conseguente, ingiusto arricchimento a beneficio di questa). Se la convivenza cessa con l allontanamento di uno dei conviventi dalla casa, di proprietà comune, dove entrambi vivevano con la prole, rimasta nell alloggio con l altro genitore, viene meno la situazione di compossesso che caratterizzava la precedente situazione di fatto; essendo pertanto il possesso esclusivo dell abitazione rimasto a uno solo dei conviventi, questi può cambiare la serratura (e relative chiavi) della porta d ingresso della casa ed esperire l azione di reintegrazione

9 nei confronti dell ex partner che, con uno stratagemma violento e clandestino, si sia impossessato delle nuove chiavi al fine di poter rientrare nell abitazione a suo piacimento (Pret. Torino, 11/11/1991). Non commette invece spoglio il convivente che, dopo la morte del partner, impedisce all erede l accesso nell immobile già abitazione della coppia (Pret. Venezia-Mestre, 16/4/1996). Per il Tribunale di Genova (sentenza del 23/2/2004, n. 845), una volta cessata la convivenza more uxorio, il convivente proprietario esclusivo dell immobile precedentemente destinato alla convivenza, in mancanza di prole ha il diritto di ottenerne il rilascio da parte dell altro convivente, il quale non ha alcun titolo per continuare a utilizzare l abitazione. S inquadra in questa ottica la sentenza della Cassazione (n del 14/6/2012) per la quale il convivente more uxorio con il proprietario dell abitazione in cui risiede la famiglia di fatto non ha il compossesso dell abitazione ma la semplice detenzione, per cui non può acquistarne la proprietà per usucapione. Infine, qualora, per effetto della tensione venutasi a determinare tra i conviventi, la prosecuzione della convivenza divenga fonte di pericolo, il convivente che ha in proprietà o in locazione la casa familiare può chiedere e ottenere un provvedimento di urgenza che ordini all altro di abbandonarla, essendo da escludere la sussistenza di un rapporto di sublocazione (Pret. Milano, 31/3/1990); sublocazione esclusa, con riferimento alla convivenza more uxorio, anche dal Tribunale di Roma (sentenza del 20/11/1982), per cui il locatore non è legittimato a chiedere la risoluzione del contratto deducendo che il conduttore ha sublocato l immobile al convivente. L assegnazione della casa coniugale al coniuge separato in quanto affidatario dei figli minori (o collocatario dei medesimi in regime di affido condiviso), per quanto disposta «tenendo prioritariamente conto dell interesse dei figli» (art. 155-quater c.c.), rimane pur

10 sempre -ha stabilito il Tribunale di Trani-Ruvo di Puglia con sentenza del 25/2/2009- un diritto proprio del coniuge assegnatario, il quale può provocarne la caducazione sia cessando di abitare stabilmente la casa coniugale, sia contraendo una nuova relazione more uxorio. Gli alimenti e il mantenimento Gli alimenti (art. 433 c.c.) si fondano sul vincolo di solidarietà che lega, o almeno dovrebbe legare, le persone fra le quali corre taluno dei rapporti indicati dalla legge: per esempio coniugio, parentela e affinità entro certi gradi. Qualora si verifichi lo stato di bisogno dell avente diritto (si deve trattare di persona compresa fra quelle indicate dalla legge e comunque non in grado di provvedere a se stessa), l obbligato -o, se vi sono più obbligati, ciascuno in proporzione alle proprie sostanze- può scegliere fra il corrispondere all alimentando un assegno a questo titolo, oppure accoglierlo e mantenerlo nella propria casa. L obbligo di somministrare gli alimenti viene meno, fra l altro, se muore l obbligato o se cessa lo stato di bisogno dell avente diritto. Il diritto agli alimenti ha natura patrimoniale (ossia ha un contenuto economicamente valutabile), ma a differenza degli altri diritti patrimoniali non è cedibile, essendo intimamente connesso, come già detto, allo stato di bisogno del titolare. Concetto più ampio di alimenti è quello di mantenimento, consistente non nel somministrare all avente diritto di che vivere, ma nell assicurargli un tenore di vita proporzionato alla propria condizione economica. Il convivente more uxorio non ha diritto agli alimenti, e tantomeno al mantenimento, poiché la convivenza concretizza una situazione di fatto, caratterizzata dalla precarietà e dalla revocabilità unilaterale, cui non si ricollegano diritti e doveri se non di carattere morale (Trib. Napoli, 8/7/1999); è invece legittimato a chiedere un contributo per il mantenimento di eventuali figli avuti dal convivente, trattandosi di richiesta fondata

11 sull obbligo dei genitori di mantenere i figli per il solo fatto di averli generati. Come anticipato in apertura, l introduzione del diritto agli alimenti tra conviventi è attualmente all attenzione del Legislatore. Il lavoro e l impresa familiare Alla famiglia di fatto è applicabile l istituto giuridico dell impresa familiare (Cass. 15/3/2006, n. 5632), intendendosi per essa (art. 230-bis c.c.) l impresa alla quale collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo grado, gli affini entro il secondo. Va premesso che l istituto giuridico dell impresa familiare ha natura suppletiva, in quanto è diretto ad apprestare una tutela minima e inderogabile a quei rapporti di lavoro che si svolgono nell ambito degli aggregati familiari; di conseguenza non può ravvisarsi nell ipotesi in cui tra i componenti la famiglia sia configurabile un diverso rapporto: per esempio lavoro subordinato (Cass. 9/8/1997, n. 7438) o associazione in partecipazione. Al fine di stabilire se le prestazioni lavorative svolte nell ambito di una convivenza more uxorio diano luogo a un rapporto di lavoro subordinato o non siano piuttosto riconducibili allo schema della comunione tacita familiare di cui all art. 230-bis c.c., è possibile escludere l esistenza del rapporto di lavoro subordinato solo in presenza della dimostrazione rigorosa di una comunanza di vita e di interessi tra i conviventi, che non si esaurisca in un rapporto meramente spirituale, affettivo e sessuale, ma, analogamente al rapporto coniugale, dia luogo anche alla partecipazione, effettiva ed equa, della convivente more uxorio alle risorse della famiglia di fatto (Cass. 13/12/1986, n. 7486, e 19/12/1994, n ); altrimenti, infatti, è da ritenere che ci si trovi in presenza di un rapporto di lavoro subordinato, con conseguente diritto della convivente (è la donna, di regola, a trovarsi in questa condizione) ad esigere il relativo trattamento economico e previdenziale. Il Tribunale di Milano (sentenza del 5/10/1988) ha precisato che la convivenza more uxorio costituisce titolo idoneo a fondare una presunzione di gratuità delle prestazioni di

12 lavoro rese dalla convivente solo quando la convivenza preveda un equa ed effettiva partecipazione agli incrementi patrimoniali della famiglia di fatto; fuori di tale ipotesi la prestazione di lavoro, se non retribuita, è astrattamente idonea a configurare un depauperamento del prestatore e un arricchimento senza causa del convivente, con conseguente diritto a promuovere le opportune iniziative giudiziarie volte al recupero del dovuto. L impresa familiare ha natura di impresa individuale; di conseguenza la qualifica di imprenditore compete solo al titolare dell impresa, non anche ai suoi collaboratori (Cass. 6/3/1999, n. 1917). Per la costituzione e lo scioglimento dell impresa familiare non occorre una forma particolare, essendo sufficiente che sussista una manifestazione di volontà dei partecipanti, espressa o tacita che sia (Trib. Roma, 5/2/1990). Le persone di cui sopra, qualora prestino in modo continuativo la propria attività di lavoro nella famiglia o nell impresa familiare, hanno diritto al mantenimento secondo la condizione patrimoniale della famiglia e a partecipare agli utili dell impresa familiare, al netto delle spese di mantenimento, gravanti, queste, sul reddito d impresa (Cass. 2/4/1992, n. 4057); la ripartizione degli utili dev essere accertata sulla base dell effettiva partecipazione all impresa, anche in contrasto con la documentazione fiscale (Pret. Catania, 28/5/1996) e il lavoro della donna è considerato equivalente a quello dell uomo. Il componente dell impresa familiare, se vuole partecipare agli utili, deve provare (Cass. 18/4/2002, n. 5603) sia lo svolgimento di un attività di lavoro continuativa (nel senso di attività non saltuaria, ma regolare e costante anche se non necessariamente a tempo pieno), sia l accrescimento della produttività dell impresa procurato dal suo lavoro (necessaria per determinare la quota di partecipazione agli utili e agli incrementi). La continuità dell apporto richiesto dall art. 230-bis c.c. non esige comunque la continuità della presenza

13 in azienda (Cass. 23/9/2002, n ); per il Tribunale di Firenze, però (sentenza del 2/1/1997), nulla compete al familiare che abbia svolto nell impresa, saltuariamente, compiti complementari. Nel determinare in via equitativa la quota di utili spettante al partecipante il giudice non può fare ricorso al parametro della retribuzione spettante a un lavoratore subordinato che svolga la stessa attività, il cui ammontare prescinde dall entità dei risultati conseguiti, ai quali è invece commisurato il diritto del componente l impresa familiare. (Cass. 9/10/1999, n ). Se però i bilanci dell impresa sono inattendibili, ha stabilito il Pretore di Fermo (sentenza del 23/8/1997) con riferimento al coniuge, la partecipazione agli utili e agli incrementi dell azienda, proporzionata alla quantità e alla qualità del lavoro prestato, dev essere commisurata alla retribuzione del lavoratore dipendente che ipoteticamente abbia svolto nel tempo analoghe mansioni. A proposito di lavoro subordinato, la Corte d Appello di Messina (sentenza del 16/2/2000) ha stabilito che il partecipante all impresa familiare, così come il lavoratore subordinato, è inserito nell organizzazione del lavoro predisposta dal titolare dell impresa, cui resta subordinato, e può essere tenuto al rispetto di orari e di ruoli. Le decisioni concernenti l impiego degli utili e degli incrementi, nonché quelle inerenti alla gestione straordinaria, agli indirizzi produttivi e alla cessazione dell impresa, sono adottate, a maggioranza (quella che rileva è la maggioranza assoluta, ossia la metà più uno), dai partecipanti all impresa familiare. In caso di divisione ereditaria o di trasferimento dell azienda i partecipanti hanno il diritto di prelazione su di essa, ossia il diritto di essere preferiti, a parità di condizioni, agli altri eventuali acquirenti. Se però il partecipante è stato attivamente presente alle trattative e alla conclusione del contratto di vendita dell azienda a terzi, vengono meno sia il suo diritto

14 di prelazione che l obbligo del titolare di notificargli la proposta di alienazione (Trib. Roma, 1/2/1994). Il diritto di prelazione non spetta in caso di decesso del titolare dell impresa familiare, poiché verificandosi un evenienza del genere la proprietà dell azienda e la qualità di titolare dell impresa si trasferiscono agli eredi (Pret. Macerata, 4/12/1997). Il diritto di partecipazione è intrasferibile, a meno che il trasferimento non avvenga in favore di taluna delle persone sopra indicate, con il consenso di tutti i partecipanti. Il recesso dall impresa familiare può essere anche tacito; il Tribunale di Roma (sentenza del 5/2/1990), per esempio, ha considerato tale l accettazione di un incarico d insegnamento in una scuola statale da parte di un componente l impresa; questo atto, infatti, fa venir meno il requisito della continuità dell apporto di lavoro, requisito da intendersi non in senso temporale ma come effettivo e prevalente impegno del soggetto all impresa familiare. Per quanto riguarda l esclusione dall impresa familiare, essa non può essere adottata nei confronti del titolare, in quanto proprietario dei beni aziendali e dei capitali, per cui non può essergli sottratto l esercizio dell attività; l esclusione può pertanto avvenire soltanto nei confronti dei partecipanti, che hanno diritto alla liquidazione della quota di utili e al risarcimento dei danni se l esclusione è ingiustificata (Cass. 25/7/1992, n. 8959). Gli interessi (legali) dovuti sulle somme spettanti a titolo di utile al partecipante all impresa familiare vanno calcolati non al termine di ogni annualità ma avendo riguardo al momento in cui cessa l impresa familiare oppure la collaborazione del singolo partecipante, a meno che non vi sia un accordo per la distribuzione periodica degli utili (Cass. 22/10/1999, n ). L evoluzione degli interessi legali

15 Gli interessi legali, dal lontano 21/4/1942 (giorno in cui entrò in vigore la norma del codice civile che li introdusse), e fino al 15/12/1990, sono stati del 5% annuo; il 16/12/1990, e fino al 31/12/1996, furono portati al 10%; dall'1/1/1997 furono nuovamente ridotti al 5%, ma con questa innovazione: il loro ammontare può essere modificato annualmente con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, entro il 15 dicembre dell'anno precedente a quello in cui il nuovo tasso sarà applicabile, tenuto conto del rendimento medio annuo lordo dei titoli di Stato di durata non superiore a 12 mesi e del tasso d'inflazione registrato nell'anno (se entro il 15 dicembre non viene fissata una nuova misura del saggio, questo rimane invariato per l'anno successivo). Riassumendo: dal 21/4/1942 al 15/12/1990-5% dal 16/12/1990 al 31/12/ % dall'1/1/1997 al 31/12/1998-5% dall'1/1/1999 al 31/12/2000-2,50% dall'1/1/2001 al 31/12/2001-3,50% dall 1/1/2002 al 31/12/2003 3% dall 1/1/2004 al 31/12/2007 2,50% dall 1/1/2008 al 31/12/2009 3% dall 1/1/2010 al 31/12/2010 1% dall 1/1/2011 al 31/12/2011 1,50% dall 1/1/2012 2,50%

16 Se muore un convivente Particolarmente pesanti possono essere le conseguenze economiche (a parte ovviamente quelle affettive) in caso di morte di un convivente. Se l evento è stato provocato da terzi, si pone il problema se il convivente della vittima possa agire nei confronti del responsabile per il risarcimento del danno. La Cassazione (sentenza n del 16/9/2008) ha statuito che il diritto al risarcimento del danno da fatto illecito concretatosi in un evento mortale va riconosciuto anche al convivente more uxorio, sia con riferimento al danno morale che con riferimento al danno patrimoniale. Quest ultimo presuppone la prova di uno stabile contributo economico apportato, in vita, dal defunto al danneggiato, e di una relazione caratterizzata da tendenziale stabilità e da mutua assistenza morale e materiale. Per il Tribunale di Roma (sentenza del 9/7/1991) il diritto al risarcimento del danno patrimoniale ed extrapatrimoniale compete sia a causa del trauma psichico subìto, sia per la privazione di sostegno morale, sia, infine, per la perdita di un entrata che si sarebbe ragionevolmente presunta come duraturo contributo economico proveniente dall attività lavorativa del defunto, a nulla rilevando il fatto della convivenza con quest ultimo o la qualità di erede di colui cui spetta tale risarcimento. Alla luce di questo criterio i giudici capitolini hanno stabilito che, qualora il defunto, sposato con figli legittimi, abbia convissuto more uxorio con altra donna, il suddetto diritto compete sia ai componenti della famiglia legittima che a quelli della famiglia di fatto; fermo restando che, mentre il diritto al risarcimento del danno morale dev essere riconosciuto a tutti costoro, il ristoro del danno

17 patrimoniale dev essere negato ai componenti della famiglia legittima qualora una serie di circostanze (quali il difetto di prova in ordine alla sistematica corresponsione di assegni da parte del defunto, la mancanza della convivenza, il carico della famiglia di fatto e le condizioni finanziarie del defunto) non consentano ragionevoli presunzioni di perdite economiche. Il Tribunale di Arezzo (sentenza n. 123 del 2/2/2005) ha riconosciuto al convivente il risarcimento del danno esistenziale. In tema di risarcimento del danno occorso a un convivente da un sinistro stradale, se questo è stato provocato dall altro, il danneggiato, per il Tribunale di Piacenza (sentenza del 20/7/1985), è assimilabile al coniuge ai fini dell esclusione dal novero dei terzi che usufruiscono dei benefici derivanti dal contratto di assicurazione (Trib. Piacenza, 20/7/1985). La convivenza more uxorio del coniuge separato o divorziato Accade di frequente che un coniuge separato o divorziato vada a convivere more uxorio con un altra persona. In tal caso la convivenza, se acquista carattere di stabilità e affidabilità, e incide positivamente sulla situazione economica del coniuge separato o divorziato, annullandone o riducendone lo stato di bisogno, e risolvendosi quindi in una fonte effettiva e costante di reddito, anche se non comporta per i conviventi alcun diritto al mantenimento reciproco può incidere sull ammontare dell assegno di mantenimento fissato in sede di separazione o di divorzio, legittimando la parte obbligata a corrisponderlo a chiederne, a seconda delle circostanze, la riduzione (Cass. 22/4/1993, n. 4761) o la sospensione (Trib. Genova, 2/6/1990, Cass. 4/4/1998, n. 3503). La Suprema Corte (sentenza n dell 11/8/2011) ha così negato la corresponsione di un assegno divorzile alla moglie che aveva costituito con altra persona un nuovo nucleo familiare, dal quale erano nati dei figli, partendo dal presupposto che l instaurazione di una stabile e duratura

18 convivenza more uxorio recide ogni connessione con il tenore e il modello di vita caratterizzanti la pregressa fase di convivenza matrimoniale. La prova della convivenza e, soprattutto, del miglioramento delle condizioni economiche del coniuge separato o divorziato, è ovviamente a carico del coniuge tenuto alla corresponsione dell assegno di mantenimento e dev essere inequivocabile: Gli Ermellini, per esempio (Cass. 2/9/2004, n ), hanno stabilito che la targhetta sull'ingresso di casa, con i nomi dell ex moglie e del nuovo compagno, le foto attestanti il parcheggio dell'auto della stessa presso l'abitazione del compagno, e la dichiarazione sostitutiva dell atto di notorietà attestante la collaborazione lavorativa con il convivente, non costituiscono circostanze tali da poter essere considerate, da sole, prova sufficiente a dimostrare la stabile convivenza more uxorio dell ex moglie e il connesso miglioramento delle condizioni economiche della stessa, con conseguente giustificazione della richiesta di riduzione dell assegno di mantenimento in capo all ex marito; la convivenza more uxorio, infatti, ha natura intrinsecamente precaria, non determina obblighi di mantenimento e non ha quella stabilità giuridica, propria del matrimonio, presupposta dalla definitiva cessazione dell obbligo di corrispondere l assegno divorzile (Cass. 26/1/2006, n. 1546). Questa stessa sentenza ha però escluso che l obbligo di corrispondere l assegno divorzile possa risorgere in caso di cessazione della convivenza, poiché de iure condito è prevista la cessazione e non semplicemente la sospensione dell obbligo di corrispondere l assegno divorzile. Con sentenza n dell 11/8/2011 la Suprema Corte ha mutato orientamento, avendo statuito che In caso di cessazione degli effetti civili del matrimonio, l instaurazione di una famiglia di fatto, quale rapporto stabile e duraturo di convivenza, attuato da uno degli ex coniugi, rescinde ogni connessione con il tenore ed il modello di vita caratterizzanti la pregressa convivenza matrimoniale e, in relazione ad essa, il presupposto per la riconoscibilità, a carico dell altro coniuge, di un assegno divorzile, il diritto al quale entra

19 così in uno stato di quiescenza, potendosene invero riproporre l attualità per l ipotesi di rottura della nuova convivenza tra i familiari di fatto. Per concludere, se uno o entrambi i conviventi hanno alle spalle un matrimonio per il quale non sia ancora intervenuto divorzio, e non si vuole, in caso di morte improvvisa, favorire il coniuge separato, può essere prudente fare testamento in favore del convivente, avendo però cura di non ledere la quota che la legge riserva allo stesso coniuge separato, ai figli legittimi e agli ascendenti legittimi. Gli aspetti penali Alla famiglia di fatto non poteva non rivolgere la sua attenzione il giudice penale. La Cassazione (sentenza n del 21/5/2009), per esempio, ha considerato non punibile il furto commesso in danno del convivente more uxorio, assimilandolo cosi al coniuge non separato ex art. 649 c.p.: questa norma, infatti, sancisce la non punibilità di alcuni reati (tra questi l appropriazione indebita, la truffa e, appunto, il furto) se commessi in danno di taluna delle persone in esso indicate, tra cui il coniuge non legalmente separato. La Suprema Corte ha invece considerato punibile, ma soltanto a querela dell offeso, il furto commesso in danno di persona già convivente more uxorio, privilegiando così, in entrambi i casi, l intento di favorire la riconciliazione rispetto alla punizione del responsabile. Presumibilmente mosso dallo stesso spirito, il Pretore di Savona (sentenza del 27/11/1992) ha statuito che chi s introduce nell abitazione dalla quale l ex convivente more uxorio lo ha di fatto allontanato rimuovendo tutti gli effetti personali, convinto invece di rientrare a «casa sua», non pone in essere il reato di violazione di domicilio ex art. 614 c.p., ma quello meno grave di esercizio arbitrario delle proprie ragioni, ai sensi dell art. 392 c.p. Al convivente more uxorio che abbia commesso il reato di favoreggiamento personale in favore dell altro, invece, la Suprema Corte non ha ritenuto applicabile la causa di non punibilità di cui al primo comma dell art. 384 c.p., operante per il coniuge (sentenza n.

20 2082 del 17/2/2009), né, con riferimento alla ricettazione, la causa soggettiva di esclusione della punibilità prevista per il coniuge dall art. 649 c.p. (sentenza del 13/10/2009, n ). Altre fattispecie portate all attenzione del giudice penale. E stato ritenuto responsabile del reato di sfruttamento della prostituzione il convivente more uxorio a conoscenza del fatto che i proventi che la donna gli erogava per il sostentamento derivavano dall esercizio della prostituzione (Cass. 17/7/1987). La Corte d Assise di Milano (sentenza del 9/7/2009) ha statuito che il reato di cui all art. 591 c.p. (abbandono di persone minori o incapaci) è configurabile anche a carico di chi abbandoni il convivente more uxorio in stato d incapacità di provvedere a se stesso, mentre la Cassazione (sentenza n del 2/10/2009) ha ritenuto configurabile il reato di maltrattamenti in famiglia anche in danno di persona convivente more uxorio, quando vi sia un rapporto tendenzialmente stabile. La stessa Cassazione, infine (sentenza n. 109 del 5/1/2006), ha equiparato la coppia di fatto alla coppia sposata in materia di gratuito patrocinio. Copyright Dott. A. Giuffrè Editore Spa 2012

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