Alessandro Bucci * IL PROCESSO ROMANO E LA SUA REALTÀ ONTOLOGICA NELLA TRADIZIONE GIURIDICA EUROPEA E LA MEDIAZIONE DEL DIRITTO CANONICO

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1 Alessandro Bucci * IL PROCESSO ROMANO E LA SUA REALTÀ ONTOLOGICA NELLA TRADIZIONE GIURIDICA EUROPEA E LA MEDIAZIONE DEL DIRITTO CANONICO T ABSTRACT he article deals with the Roman litigation and its ontological reality in the European juridical tradition and the mediation of the Canon Law, starting with the historical development of the idea of lawsuit in the Roman and canonical traditions. Following the influence of the barbarian juridical practices, in the XII th century Church law initiated a synthesis between the Germanic and Roman law traditions and built a foundation for the Italian civil lawsuit, which became a model for many European law traditions. Per capire in questo momento storico il divenire del processo e la sua realtà ontologica nella tradizione giuridica europea (e non solo), risulta oltremodo opportuno ricordare lo svolgimento storico dell idea di processo e della prassi processuale così come si è avuto nella tradizione giuridica romanistica europea da un lato, e nella tradizione giuridica canonistica dall altra. Occorre tener presente la definizione data da un Maestro della processualistica italiana sul processo e sull atto processuale 1 che giunge al termine di una tradizione giuridica millenaria, non sem- * Facultatea de Drept Canonic, Institutul Pontifical Oriental din Roma; Facultatea de Drept a Universitatii din Cassino (Italia). 1 Così S. SATTA, Diritto processuale Civile, Padova, 1981, IX ed. a cura di C. PUNZI, pp. 201 e ss., secondo il quale per ben capire il divenire del processo e la sua realtà ontologica, bisogna chiarire cosa si intende per processo in sé (o, meglio, quello che è tecnicamente il processus iudicii) e per atto processuale. Ebbene, il processo, giusta l origine del termine della vita comune che indica il divenire di un fatto, è il modo necessario con il quale questo concretamente diviene: e poiché il suo divenire è e non può essere che opera di alcuni soggetti, il processo si presenta esternamente come una serie di atti posti in essere da quei soggetti, e legati l uno dall altro da un nesso di coordinazione ad un fine. In realtà, il processo è piuttosto una serie di modificazioni, di passaggi, di situazioni, che trovano in quegli atti la loro causa o la loro condizione. Ma se è così, la situazione dipende dall atto, ed allora la distinzione tra atti che hanno per immediata conseguenza la costituzione, lo svolgimento, la conservazione, la modificazione, la definizione del rapporto processuale (Ibidem, p. 203) del Chiovenda (seguito dal Zanzucchi) e atti che hanno per effetto il mutamento di una situazione processuale (Ibidem, p. 203) Caietele Institutului Catolic VII (2008, 1), 5-26.

2 6 Alessandro Bucci pre lineare, ma troppo spesso complessa se non tortuosa in cui l attività processuale è stata il paradigma in cui si è svolto l autonomia del soggetto nella tutela dei propri interessi indipendentemente dallo Stato, o nel tentativo di liberarsi dalla invadenza dello Stato. Alle origini c è l azione nella sua formulazione romana e nella sua tradizione romanistica. Non è inutile ricordare a questo proposito che l azione è una creazione tutta romana, formulata come l originaria difesa privata organizzata e disciplinato dallo Stato romano che interviene per imporre alle parti in contesa, un arbitrato e che in una litiscontestatio tra due soggetti devolveva ad un iudex (privato cittadino anch esso designato da un magistrato) la decisione di un accordo tra le parti. Siamo ancora nella fase dell arbitrato, ma che si sostituiva a quella violento e arbitrario del passato, sì da sostituire all arcaico agere sine lege, l agere regolato dalla legge (lege agere). Diritto e actio divennero così in Roma entità inseparabili al punto tale, come poi dirà il Biondi 2, che il diritto romano, certo per tutto il periodo classico, si presenta come un sistema di actiones ed in genere di mezzi processuali; donde la grande varietà ed il grande numero di actiones, che sono tutte tipiche, giacché a ciascuna corrisponde un determinato diritto che viene sempre riconosciuto per mezzo dell actio. A caratterizzare questa prima fase del processo romano, che parte certamente dalle origini di Roma e che perviene fino al secolo III d.c. e che è chiamato ordo iudiciorum privatorum 3, è l assoluto carattere privatistico e l affermazione di un soggettivismo giuridico che sarà il nodo di tutta la storia del diritto processuale e della società della Roma repubblicana. Il carattere privatistico ed il soggettivismo giuridico si plasmarono in come propendeva Carnelutti, è equivoca perché si dà al processo una realtà distinta dall atto, che assolutamente non esiste, mentre l atto si identifica con il processo del quale è indissolubile elemento (processus est actus) e ciò a differenza del rapporto sostanziale che è sempre ben distinto dall atto giuridico che lo costituisce. La conferma dell equivoco si ha considerando che gli atti processuali sono tutti volontari, ma la conseguenza processuale (costituzione, modificazione, ecc. del processo) è del tutto indipendente dalla volontà in essi manifestata, e anzi, questa volontà non ha in generale alcun particolare rilievo. 2 Voce Processo, Diritto Romano, Processo Civile, in E.I., XXVIII, 1935, p Cfr la magistrale voce di E. BETTI, Processo civile (diritto romano), in Nov. Dig. It., XIII, 1966, rist. 1982, pp ed ivi, per l Ordo Iudiciorum Privatorum, pp con la precedente dottrina ivi discussa.

3 Il processo romano e la sua realtà ontologica 7 tutto il sistema dell ordo in entrambe le due fasi, nel periodo delle legis actiones fino alla lex Aebutia della prima metà del secolo II a.c. 4 e nel periodo delle formulae, fino al terzo secolo dopo Cristo 5. Carattere privatistico e soggettivismo giuridico non vengono meno nemmeno con l introduzione della cognitio extra ordinem, così chiamata perché al di fuori dell ordo iudiciorum privatorum 6, se non in età tarda, in periodo giustinianeo quando tutto il processo diventa extra ordinem. E allora che scompare ogni traccia privatistica ed è allora che il processo ha impostazione propria per cui, come preciserà Biondi, non occorre alcun atto (come la litis contestatio dell ordo) col quale le parti si sottomettono alle decisioni del giudice. Il processo si svolge tutto dinanzi al giudice, che è organo dello Stato ed ha funzione di riconoscere ed applicare il diritto al caso concreto 7. 4 Sulla lex Aebutia, cfr. G. LONGO, alla voce omonima, in Nov. Dig. It., IX, 1963, rist. 1982, p Fondamentale, a cinquant anni dalla sua pubblicazione, rimane il volume di G. PUGLIESE, Lezioni sul processo civile romano, vol. III, della Biblioteca di Economia e Diritto, 1948, ed ivi, l ampia riflessione sulla lex Aebutia. 5 Ricorda C.A. CANNATA (alla voce Formula, in Nov. Dig. It., VII, 1961, rist. 1981, pp ), come gli schemi di formule più frequenti erano i seguenti: intentio-condemnatio, demonstratio-intentio; incerta condemnatio; demonstratio-adiiudicatio (per i giudizi divisori). In ogni modo, qualunque fosse la composizione delle formule, l ordine di successione delle clausole era il seguente: nomina del giudice, praescriptio, demonstratio, intentio e fictio, exceptio, arbitratus de restituendo, adiudicatio, condemnatio (ibidem, p. 585). Sul processo formulare, fondamentale resta G. PUGLIESE, Il processo formulare (Lezioni, ), Torino, Sulla Cognitio extra ordinem, cfr. G. PUGLIESE, alla voce Cognitio, in Nov. Dig. It., III, 1959, rist. 1981, pp Il miglior studio sulla Cognitio extra ordinem, resta quello di S. RICCOBONO, Cognitio extra ordinem. Nozione e carattere del ius novum, in Mélanges De Visscher, Bruxelles, 1949, pp. 277 e ss. 7 in Processo, Diritto Romano, Processo Civile, in E.I., XXVIII, 1935, pp. 275 e ss. Dare una bibliografia sul processo romano è praticamente impossibile. Si può comunque partire dalla ricerca rimasta fondamentale, del PUGLIESE, Actio e diritto soggettivo, Milano, 1938, per passare poi agli studi del COLLINET, La nature des actions, des interdits et des exceptions dans l œuvre de Justinien, Paris 1947; del LUZZATTO, Procedura civile romana, 3 voll., Bologna 1946; ancora del PUGLIESE, Il processo formulare, 2 voll., Genova, Saggi specifici sono quelli di A. GUARINO, Il diritto e l azione nell esperienza romana, in Studi Arangio Ruiz, vol. I, Napoli 1951 e di P. FREZZA, Ordalia e legis actio sacramento, in AG, 142, 1952, pp Le voci del PUGLIESE (Azione Diritto Romano, in Nov. Dig. It., vol. II, 1958, pp che ben si accompagna a quella di A. PEKELIS con l Appendice di E.T LIEBMAN, ibidem, pp sotto la rubrica Teoria moderna ) e del BETTI (Processo Civile diritto romano, in Nov. Dig. It., XIII, 1966, rist. 1982, pp ) raccolgono tutta la storio-

4 8 Alessandro Bucci Le conseguenze saranno evidenti: l attore non ha più bisogno di indicare qualsivoglia formula o alcun tipo di azione, né di chiedere formule o azioni al magistrato come nel passato, perché basta che alleghi al libellus conventionis, con cui inizia il processo e che contiene la pretesa dell attore, un diritto. Del resto il libellus conventionis viene rimesso tramite l executor all avversario che a sua volta rimette il libellus contradictionis contenente le sue difese. E ad essere stravolto è tutto il precedente sistema della libera prova che inizia ad essere sostituito da quella della prova legale. La sentenza, in secondo luogo, non è più necessariamente pecuniaria, e può avere come oggetto la reintegrazione in natura del diritto dedotto in giudizio. La sentenza, in terzo luogo, viene eseguita manu militari, cioè attraverso l uso della forza pubblica. E questo a sottolineare meglio come tutto rientra sotto il dominio della legge. Ed ancora: la bonorum venditio è sostituita dalla bonorum distractio che sottende la vendita all asta non già del patrimonio in blocco, bensì la vendita di singulae res del debigrafia romanistica cui può aggiungersi la seguente dovuta al MAGDELAIN, Les Actions civiles, Paris, 1954; C. GIOFFREDI, Diritto e processo nelle antiche forme giuridiche romane, Roma, 1955; F.P. CASAVOLA, Studi sulle azioni popolari romane, Napoli, 1958; P. FREZZA, Storia del processo civile in Roma, fino all età di Augusto, in Aufstieg und Niedergang der römischen Welt, 1 2., Berlin New York, 1972, pp Successivamente a questa data, cfr. R. MARTINI, La cognitio praetoria in tema di tutela della patria potestas, in SDHI, XXXIX, 1973, pp ; G. FOTI TALAMANCA, Ricerche sul processo nell Egitto greco-romano, vol. I, L organizzazione del conventus del Praefectus Aegypti, Milano, 1974; R. ORESTANO, La cognitio extra ordinem: una chimera, in SDHI, XLVI, 1980, pp ; P. MARTINO, Arbiter, Roma, 1986; V. VINCENTI, Ante sententiam appellari potest, Padova, 1986; J. PARICIO, Estudio sobre las actiones in aequum conceptae, Milano, 1986; J. PARICIO, Sobre la administracion de la justicia en Roma. Los juramentos de los jueces privados, Editorial Civitas, s.a., 1987; L. DE GIOVANNI, L appello nel giurista marciano, in SDHI, LIV, 1988, pp ; G. NICOSIA, Il processo privato romano, vol. I, Catania, 1980; G. NICOSIA, Il processo privato romano, vol. II, La regolamentazione decemvirale, Catania, 1984; A.M. GIOMARO, Cautiones iudiciales e officium iudicis, Milano, 1982; A.M. GIOMARO, La tipicità delle legis actiones e la nominatio causae, Milano, 1988; L. GAROFALO, Il pretore, giudice criminale in età repubblicana?, in SDHI, LVI, 1990, pp ; G. PROVERA, Lezioni sul processo civile giustinianeo, voll. 2, Torino, 1989; L. GAROFALO, Il pretore giudice criminale in età repubblicana? In margine ad una risposta, in SDHI, LVII, 1991, pp ; F. GORIA, Giudici civili e giudici militari nell età giustinianea, in SDHI, LXI, 1995, pp ; M. MAGLIETTA, Il processo a Gesù di Nazareth, ibidem, pp (per i risvolti processualistici romani; ivi la precedente bibliografia sul tema e sul particolare processo); AA.VV., Gli ordinamenti giudiziari di Roma imperiale. Princeps e procedure dalle leggi Giulie ad Adriano. Atti dell VIII Convegno Internazionale di Diritto Romano Copanello 5-8 giugno 1996, Napoli, 1998; CH. BOZZACCHI, Studi sull actio iudicati nel processo romano classico, Milano, 1996.

5 Il processo romano e la sua realtà ontologica 9 tore cui poi segue la successiva distribuzione del prezzo ai creditori. Per ultimo, nasce tutto un sistema di rimedi contro la sentenza, e l appello diventa così un istituto generale. Ma non basta. Derivando la competenza del giudice non già da una istruzione (come era la formula classica) bensì direttamente dalla legge, è la legge che diventa onnipresente e quindi è costretta a dar vita anche a processi speciali. Nasce così il processo sommario (summatim cognoscere) che diventa indispensabile ogni qualvolta si sente la necessità di una maggiore rapidità, in particolar modo in ordine alla prova. E sorge il processo per rescriptum principis nel quale il giudizio viene devoluto al princeps. E quindi l episcopalis audientia per le controversie tra ecclesiastici. Ed infine il processo contumaciale, fatto inaudito per l epoca classica. All interno di questo ambiente storico si comprende quale sia stato il destino della prova in diritto romano e l eredità che in detta materia viene trasferita alle epoche successive. Bisogna partire dalla constatazione che se nella cognitio del periodo classico restò del tutto invariato il principio relativo all onere della prova (secondo il brocardo: actori incubit onus probandi, e quello ancora più incisivo, di reus excipiendo fit actor), nei periodi successivi (postclassico e giustinianeo) le prove cessarono di essere materia riservata ai retori venendo regolate dalle costituzioni imperiali, che altro non erano poi che le uniche fonti giuridiche del tempo. Così ricondotte nell ambito della disciplina giuridica, le prove vennero classificate al termine del loro sviluppo storico in una gerarchia così composta (a differenza della retorica che le aveva giudicate per lo più equivalenti), che tale pervenne alle epoche successive. E così al primo posto furono posti i documenti, già affermatisi in periodo classico fino a che Costantino non li dichiarò della stessa forza probatoria da riconoscere ai testimoni (C I, 4, 21, 15 dell anno 317: in exercendibus litibus tandem vim obtinet tam fides instrumentorum quam depositionem testium). All interno dei documenti, valore primario vennero ad assumere quelli pubblici (quelli redatti cioè da un funzionario munito di ius actorum conficiendorum: acta gesta), che venivano considerati privilegiati rispetto a quelli redatti da tabelliones (instrumenta publice confecta 8 ) ed a quelli privati (cautiones, chirographa 9 ). Al secondo posto venne la deposizione testimoniale che, considerata 8 Cfr. CI. 8, 17, 11, 1 (anno 472). 9 Così in C. Th (anno 323); (anno 376); CI (anno 530); (anno 532).

6 10 Alessandro Bucci equivalente a quella documentale dalla legislazione costantiniana, trovò ostilità in Giustiniano che, nella Novella 90, 1 presuppose che il teste poteva perpetrare misfatti contro la verità prevedendo perfino la tortura per i testi mendaci. Al terzo posto sono da inquadrare le cosiddette prove legali (prove cioè, usando la terminologia moderna, la cui efficacia era prestabilita dal diritto con esclusione della libera valutazione da parte del giudice) che vennero ad essere così classificate: confessione (confessio in iure); giuramento (iusiurandum), nella sua duplice distinzione di giuramento decisorio (regolato da Giustiniano che riformò la disciplina dello iusiurandum classico e postclassico) e suppletorio; e sistema delle praesumptiones (che in diritto romano furono solo iuris tantum, non risultando alcun esempio di praesumptio iuris et de iure) 10. Restavano le prove retoriche soprattutto nel processo penale che, può sembrare un paradosso, meritano più attenzione di quanto non siano state fino ad ora tenute in considerazione. E ben noto che il diritto penale sostanziale e processuale ha visto nel corso della sua tradizione storica di provenienza romanistica i due sistemi di tipo inquisitorio (connesso a modelli autoritari e di repressione) ed accusatorio (connesso a modelli che chiamiamo democratici di repressione). Ebbene, la grande distinzione tra i due sistemi rispetto alla prova, stava (e sta) nel fatto che quest ultima è condotta dal sistema inquisitorio in senso logico razionale rispetto al concetto di prova in senso logico documentativo che è proprio del sistema accusatorio. Si ha così che nel sistema inquisitorio, momento centrale di dibattito è il fatto (signum) che diventa il nuovo 10 Cfr. G.G. ARCHI, Civiliter vel criminaliter agere. In tema di falso documentale, in Scritti Ferrini, Milano, 1947, vol. I, ed ivi infra; IDEM, La prova nel diritto del Basso Impero, in Iura, XII, 1961, pp. 22 e ss.; B. BIONDI, Il giuramento decisorio nel processo civile romano, Palermo, 1913; V. DE SARLO, Il documento oggetto di rapporti giuridici privati, Firenze 1935; J.P.M. LÉVY, La formation de la théorie romaine des preuves, in Studi Solazzi, Napoli, 1948; N. PALAZZOLO, L edictum de albo corrupto ed il problema della pubblicità delle norme edittali in età post adrianea, in Studi Sanfilippo, 1987, vol. VIII ed ivi infra; IDEM, Processo civile e politica giudiziaria nel Principato, Torino, 1991; G. PROVERA, Prova, sentenza, appello in diritto romano, in Apollinaris, LII, 1979, pp. 134 e ss.; G. PUGLIESE, L onere della prova nel processo romano per formulas, in RIDA, 3, pp. 439 e ss., e poi in SDHI, XXIX, pp. 124 nt. 2 ed ivi infra; IDEM, La prova nel processo romano classico, in Ius, 11, pp. 410 ed ivi in particolare nt. 80; IDEM, Sul valore probatorio della testimonianza nella cognitio extra ordinem, in SDHI, XXIX, pp. 129 e ss.; V. ZILLETTI, Studi sul processo civile giustinianeo: introduzione al sistema delle prove, Milano, 1968; G.L. FALCHI, L onere della prova nella legis actio sacramenti in rem, in SDHI, 38, 1972, pp. 247 e ss.

7 Il processo romano e la sua realtà ontologica 11 protagonista delle vicende processuali, mentre nel sistema accusatorio, la prevalenza strutturale e funzionale è data dalle operazioni tecnico concettuali ed argomentative (argumenta). La conclusione è che è diffusa la convinzione che configura la prova retorica come fenomeno legalmente amorfo, frutto di una indistinta commistione tra fatto e diritto, priva del carattere di razionalità e volta al convincimento degli organi giudicanti più che all accertamento veritiero dei fatti 11. Il problema non sta proprio così. Come infatti ha dimostrato la più recente dottrina, bisogna innanzitutto eliminare l equivoco antico per cui tra retorica e sofistica vi sia una simbiosi completa nel senso di una ricerca di una tecnica esclusivamente antilogica per cui il verosimile è da stimarsi molto più del vero 12. Il fatto è che la retorica è da intendersi come disciplina scientifica che si deve oltre che al pensiero aristotelico prima di tutto ai contributi sviluppatisi in Magna Grecia principalmente da Corace e Tisia ed, in seguito, alla scuola stoica, ed in particolare alla figura di Ermagora a cui va il merito di averne rivendicato una dignità autonoma e primaria, soprattutto in riferimento alla attività giudiziario processuale 13. Occorre invece esaminare la retorica giudiziale nella natura antilogica in unione a quella dialogica del processo di formazione ed assunzione della prova, attraverso la dottrina degli status causae, la dottrina cioè che dà risalto al momento del giudizio rispetto a quello dell inventio. Nell ambito della retorica giudiziale rileva non solo l identificazione dei tipi e categorie di prove (intentio), ma anche l individuazione di regole precise che presiedono all assunzione della prova, al suo valore ed utilizzazione (iudicium). Esiste cioè una teoria dei centri di argomentazione (status) rispetto ai quali le prove vanno selezionate e subordinate. Si determina in tal modo la tipologia delle prove in riferimento ai singoli status, determinandone quindi i relativi criteri di esclusione e rilevanza 14. Così operando la retorica, diventa, come voleva Aristotele, logica del dialogo 11 M. MICELI, Tipologia della prova e dei riti all interno dei sistemi processuali di tipo accusatorio. La prova retorica: struttura, funzione, razionalità, in P. CERAMI G. DI CHIARA M. MICELI, Profili processualistici dell esperienza giuridica europea. Dall esperienza romana all esperienza moderna, Torino, pp , ed ivi p. 98 ( 3.1) 12 M. MICELI, Tipologia della prova, cit., p M. MICELI, Tipologia della prova, cit., pp M. MICELI, Tipologia della prova, cit., p. 109.

8 12 Alessandro Bucci caratterizzata dall aspetto competitivo della discussione 15. Infine questa retorica giudiziale raggiunge mezzi di prova in relazione ai termini della controversia fissati nel contraddittorio delle parti e che nel processo accusatorio si muove attraverso queste tappe: dapprima 1) accusa e difesa strutturano la propria attività in una confirmatio e contrapposta alla refutatio aventi ad oggetto non singoli punti o fatti, ma un organica proposta di giudizio; 2) prova retorica come sintesi inscindibile tra fatto (signum) e ragionamento (argumentum), tra tecniche induttive (exempla) e deduttive (loci) ; 3) emersione di un autonomo concetto di iudicium (indizio) all interno della categoria dei signa, come elemento di fatto dotato di una minore attendibilità e certezza, quale antecedente storico del moderno concetto di prova indiziaria ; 4) valenza e significato della distinzione tra probationes artificiales ed inartificiales prospettata nel pensiero di Aristotele e Quintiliano, ed inidoneità della stessa a rappresentare, invece, la concezione della prova retorica in età tardo repubblicana ; 5) Raggiungimento della probabilità di quanto si vuole dimostrare che non corrisponde unicamente al cosiddetto senso comune, ma implica un concetto di verità che poggia su una serie indisgiungibile di elementi in ordine ai quali, è proprio l indisgiungibilità che respinge le alternative ed impedisce la negazione. E attraverso questa concezione della retorica del probabile che si raggiunge, utilizzando il sillogismo dialettico alla verità processuale 16. E certo che un tale sistema probatorio (sorto dalle fondamenta della retorica) accanto all altro sistema probatorio documentale testimoniale e delle cosiddette prove legali (quello regolato dagli interventi legislativi ed in ultima analisi dalle costituzioni imperiali e che perviene all epoca giustinianea), sia nel contempo causa ed effetto dell aequum iudicium conservatoci nelle fonti romane, ed in particolare in quelle della operosità (anche qui, è ancora una volta retorica!) ciceroniana. Che i due sistemi probatori (quello della retorica e quello regolato da interventi legislativi) siano causa di un giudizio equo, non deve dar luogo a 15 M. MICELI, Tipologia della prova, cit., p I punti 1-5 sono tutti argomentati e svolti da M. MICELI, Tipologia della prova e dei riti all interno dei sistemi processuali di tipo accusatorio. La prova retorica: struttura, funzione, razionalità, in P. CERAMI G. DI CHIARA M. MICELI, Profili processualistici dell esperienza giuridica europea. Dall esperienza romana all esperienza moderna, Torino, pp

9 Il processo romano e la sua realtà ontologica 13 dubbio alcuno, perché il rispetto delle regole fissate dalla retorica (che ha base e fondamento greci) non può, nei punti prima individuati, che portare ad un giudizio equo. Che i due sistemi siano poi effetto anche di un giudizio equo, può sembrare una tautologia, ma non lo è e ciò perché per Cicerone un iudicium può essere considerato processualmente aequum soltanto nel caso in cui il dibattito tra accusato e accusatore si svolga a prescindere dalle caratteristiche del rito adottato in condizione di effettiva ed assoluta parità: condicione aequa disceptari posse (pro Cluentio, 34, 94) 17. Si badi bene: la locuzione aequum iudicium nella sua accezione processuale ricorre in Cicerone, pro Cluentio, 2. 6; pro Planc ; in Verrem, II, ; Seneca, De Ira, , dove troviamo l espressione aequus iudex per indicare uno dei fattori costitutivi dell aequum iudicium nonché Cicerone, pro Quinct., Quest ultima fonte è importantissima perché l aequum iudicium si riferisce anche agli iudicia privata. Come ha ben precisato il Cerami, in questo passaggio della pro Quinzio, tre sono i fattori che concorrono a dar vita ad un aequum iudicium: a) l esercizio della iurisdictio, nella fase in iure, da parte di un aequus magistratus; b) l esercizio dell officium iudicis nella fase apud iudicem, da parte di un iudex (o collegio) aequus; c) la parità del ruolo processuale delle parti (eodem potestas agendi) 19. Ecco dunque che la parità del ruolo processuale delle parti ha una assoluta preminenza sia nel processo civile (privato) che in quello penale, e l aequitas diventa il nodo fondamentale di tutta l attività processualistica romana, nel campo del diritto civile come in quello penale. Ne consegue che l azione civile e l azione penale tendono entrambi ad armonizzare gli opposti interessi, siano essi dei privati o quelli della Repubblica nei confronti dei singoli cives. Davvero, sotto questa prospettiva, l aequitas diventa il contemperamento degli opposti interessi, contemperamento, come precisa Cerami, che costituisce, assieme al raccordo tra interesse 17 P. CERAMI, Aequum iudicium e giusto processo. Prospettive romane e moderne, in AUPA, 46, 2000, pp. 117 e ss., ora in P. CERAMI G. DI CHIARA M. MICELI, Profili processualistici dell esperienza giuridica europea. Dall esperienza romana all esperienza moderna, Torino, pp ed ivi p Le fonti sono elencate in P. CERAMI, Aequum iudicium e giusto processo, cit., p. 7 ed ivi nt P. CERAMI, Aequum iudicium e giusto processo, cit., p. 15.

10 14 Alessandro Bucci generale ed interesse particolare (bonum), l idion epistemologico dell ars iuris 20. Su queste basi si svolge il diritto processuale successivo, il quale si forma attraverso immissioni di elementi germanici del tutto nuovi per la cultura giuridica precedente e con la formazione di un diritto della Chiesa che anche nel momento processuale imposta la sua originale e propria elaborazione dogmatica 21. Come ha ben ricordato il Lefebvre, con l intervento dei barbari appaiono nuovi elementi. Prima di tutto può intervenire una così detta purgatio canonica. In questo caso il reo cioè chi vuole sciogliere il matrimonio deve dare la prova della sua innocenza. Contro l accusatore il reo oppone una negazione formale appoggiata su un giuramento, e può ricorrere a coiuratori per manifestare non la propria innocenza ma la sua credibilità, e questi coiuratori prestano anche il loro proprio giuramento e, se non riesce, è da fare ricorso alle così dette ordalie o combattimenti secondo gli usi del tempo. La Chiesa intervenne allora per determinare il numero dei compurgatori: 3, 4, 5 o ancora di più, esigendo che questi siano gente perbene, conoscenti ottimamente il reo e dello stesso genere, cioè chierici. Se il giuramento è prestato, il reo è assolto, ed il matrimonio può essere sciolto; nel caso contrario il reo viene condannato. Questa purgatio canonica si fa davanti al popolo, ma a ragione di vari inconvenienti può essere fatta davanti al solo giudice. Il carattere rudimentale di questi processi, in specie il difetto di garanzie per le parti, induce a poco a poco la Chiesa a ricorrere ad elementi esistenti nel Codice di Giustiniano e nelle Novelle, dopo la richiesta dell attore al giudice ed una citazione: la litiscontestazione tra le due parti, la produzione delle prove soprattutto testimoniali e poi per titoli e per interrogazione dei testi, infine la sentenza, dalla quale si può fare appello o supplica dall Imperatore. Il risultato sarà il nuovo ordinamento processuale che viene qualificato come romano canonico, a significare appunto il duplice fondamento, canonistico e romanistico, dei suoi principi fondamentali. 20 P. CERAMI, Aequum iudicium e giusto processo, cit., p. 16, che rinvia ad un precedente studio La concezione celsina dell ius. Presupposti culturali ed implicazioni metodologiche, I, in AUPA, 38, 1985, pp. 18 e ss. 21 Per il periodo del VI secolo d. C., cfr. C. LEFEBVRE, Evoluzione del processo matrimoniale canonico, in AA.VV., Il processo matrimoniale canonico, LEV, 1988, p[p ] 26.

11 Il processo romano e la sua realtà ontologica 15 In effetti la tradizione della Chiesa non è estranea a fonti giuridiche che partono proprio dai lògia di Gesù 22 alle testimonianze evangeliche, e poi riandare alle fonti dei Padri della Chiesa e della Tradizione apostolica e della primitiva esperienza sinodale e conciliare. Se vogliamo sintetizzare quanto i testi neo testamentari affermano in tema di litispendenza processuale, possiamo concludere in tal modo: 22 Si deve dunque partire da Matteo 18, 15 17, che così riporta uno dei discorsi di Gesù: Se un tuo fratello commette una colpa, va a trovarlo, e ammoniscilo tra te e lui solo. Se ti ascolta, avrai recuperato tuo fratello. Se invece non vuole ascoltarti, fatti accompagnare da una o due persone, perché sia fatto come dice la Bibbia: ogni questione sia risolta mediante due o tre testimoni. Se non vuole ascoltare nemmeno loro, va a riferire il fatto alla assemblea. Se poi non ascolterà neppure l assemblea, consideralo come un pagano o un pubblicano. In verità vi dico: tutto quello che legherete sopra la terra sarà legato anche in cielo, e tutto quello che scioglierete sulla terra sarà sciolto anche in cielo. Il passo in questione va legato a Matteo 18, 21 22: Allora Pietro gli si avvicinò e gli disse: Signore, quante volte dovrò perdonare al mio fratello se pecca contro di me? Fino a sette volte? E Gesù gli rispose: non dico fino a sette, ma fino a settanta volte sette. Ed a Luca 17, 4 ove si ribadisce: Se un tuo fratello pecca, rimproveralo; ma se si pente, perdonalo. E se pecca sette volte al giorno contro di te e sette volte ti dice: mi pento, tu lo perdonerai. E poi c è I Corinzi 6, 1 10: V è tra di voi chi, avendo una questione con un altro, osa farsi giudicare degli ingiusti anziché dai santi? O non sapete che i santi giudicheranno il mondo? E se è da voi che verrà giudicato il mondo siete dunque indegni di giudizi di minima importanza? Non sapete che giudicheremo gli angeli? Quanto più le cose di questa vita! Se dunque avete liti per cose di questo mondo, voi prendete e giudicate gente senza autorità nella Chiesa? Lo dico per vostra vergogna! Cosicché non vi sarebbe proprio nessuna persona saggia tra di voi che possa far arbitro tra fratello e fratello? No, anzi, un fratello viene chiamato in giudizio dal fratello e per di più davanti a infedeli! E dire che è già per voi una sconfitta avere liti vicendevoli! Perché non subire piuttosto l ingiustizia? Perché non lasciarvi piuttosto privare di ciò che vi appartiene? Siete voi invece che commettete ingiustizia e rubate, e ciò ai fratelli! O non sapete che gli ingiusti non erediteranno il regno di Dio? Non illudetevi: né immorali, né idolatri, né adulatori, né effeminati, né sodomiti, né ladri, né avari, né ubriaconi, né maldicenti, né rapaci erediteranno il regno di Dio. E tali eravate alcuni di voi; ma siete stati lavati, siete stati santificati, siete stati giustificati nel nome del Signore Gesù Cristo e nello spirito del nostro Dio!. E quindi c è Matteo 5, 25: Mettiti presto d accordo con il tuo avversario mentre sei per via con lui perché l avversario non ti consegni al giudice ed il giudice alla guardia e tu venga gettato in prigione. E Matteo 5, 39-41: Non vogliate resistere al malvagio, ed a chi ti da uno schiaffo sulla guancia destra, presentagli anche l altra, ed a chi vuol chiamarti in giudizio e toglierti la tunica, lasciagli anche il mantello, e se qualcuno vuol costringerti a far con lui un miglio tu va con lui per altri

12 16 Alessandro Bucci 1. fuggire dalle liti e fare in modo che non si accumulino: sarebbe una sconfitta per il cristiano (I Corinzi, 6, 7); 2. la lite in corso sia risolta di fronte ad arbitri, e questi siano scelti all interno della propria comunità: sarebbe un fallimento della comunità stessa scegliere un arbitro (e tanto più un giudice) tra i pagani, nei tribunali civili romani (I Corinzi 6, 6) 23. Ciò non contraddice il principio che ogni autorità proviene da Dio (Romani 1, 7), ma lo conferma perché tanto più l autorità dei tribunali interni della Chiedue. E poi Romani 12, 21: Il male si vince con il bene. Ed ancora c è Romani 13, 1 7 che proclama il principio dell origine divina del potere. In tal modo la predicazione cristiana penetra oltre che nella morale, nella stessa vita civile. E da sottolineare come Paolo non parlerà diversamente dopo le prime persecuzioni (Tito 3, 1 e Timoteo 2, 1 2). E poi Matteo 5, che rappresenta, per le parole stesse dette dal Nazareno, l interpretazione autentica di Levitico 19, 15 e ss., ed Esodo 20, 1 e ss., Deuteronomio 23, 1 e ss., Numeri 30, 3. Ed infine Romani 13, 8 10 che ripetendo Matteo 22, 34 40, Giovanni 13, 34, Galati 5, 14 e I Corinzi 13, 4 7, interpreta Esodo 20, e Deuteronomio 5, 17 21, Levitico 19, 18, proclamando che pieno compimento della legge è l amore. In tal modo la legge antica viene abrogata perché ritenuta debole ed inutile (Ebrei 7, 15 19) e viene affermato un nuovo Legislatore, il Nazareno, mediatore di un berith, di un alleanza con Dio del tutto nuova, come aveva proclamato Geremia 31, La nuova Legge cristiana, quindi, non può che essere frutto della mediazione tra la Legge antica e le nuove esigenze scaturite dalla società civile. 23 L esortazione di San Paolo ricalca l insegnamento di Cristo, ovvero, perseguire la via della pacifica composizione delle liti, invitati all uopo uno o due cristiani che provvedessero a dirimere le controversie, prima di sottoporsi alle spese, alle molestie, ai pericoli delle liti forensi. Va da se che la consuetudine che S. Paolo mirava a diffondere tra i cristiani era già radicata presso gli ebrei i quali solevano sottoporre le loro controversie a sacerdoti (cfr. così P. DE FRANCISCI, Per la storia dell episcopalis audientia fino alla novella XXXV di Valentiniano, in Annali dell Università di Perugia, , vol. XXX, p. 49). Scopo di S. Paolo, non era già di costituire un organo per la risoluzione delle controversie, ma di evitare il sorgere delle liti giudiziarie per addivenire in questo modo ad una composizione amichevole della controversia, lasciando alle parti contendenti la scelta di un arbitro appartenente alla fede cristiana. Va dunque ribadito che non si costituisce un nuovo ordinamento giudiziario, e la giurisdizione nelle cose temporali continua a competere all autorità civile. L esortazione di S. Paolo trovò animi ben disposti e presto la pratica della compromissio in arbitros penetrò nel costume dei cristiani. Appare opportuno ricordare in questa sede come la conformità di una tale pratica con lo spirito della nuova religione, va ricercata innanzitutto nel fatto che i neo convertiti provenivano in massima parte da popoli Romani, Greci, Giudei presso i quali la compromissio in arbitros era un istituto molto frequente (A. JULLIEN, Evolutio historica compromissi in arbitros in iure canonico ab initio ecclesiae usque ad Decretales, in Apollinaris, 1937, p. 180). D altra parte va anche detto che, se i primi tempi furono pacifici per i cristiani, non tardò molto che il

13 Il processo romano e la sua realtà ontologica 17 sa e degli arbitri scelti all interno delle Comunità provengono da Dio 24 ; 3. poiché pieno compimento della legge è l amore (Romani, 13, 8 10), bisogna comunque e, sempre, evitare ogni lite e preferibilmente trovare un accordo con l avversario (Matteo, 5, 25) 25 ; loro culto iniziasse a destare sospetti e che si affermasse da parte degli imperatori, la pratica delle persecuzioni. Il questo clima di effettiva ostilità, adire ad un tribunale civile avrebbe costituito un arma contro i cristiani, soprattutto nel momento del giuramento in nome di dèi pagani, che nel diritto romano sono strettamente e necessariamente congiunti al diritto processuale, con il timore di incorrere in apostasia (così in L. SICILIANO VILLANUEVA, Studi sulle vicende del foro ecclesiastico nelle cause dei chierici secondo il diritto della Chiesa e la legislazione, dottrina e pratica italiana dalla fine dell Impero Carolingio al secolo XIV, vol. II, La giurisdizione arbitrale, Palermo, 1896, p. 2). Molte, quindi, le circostanze che inducono a disertare i tribunali ed a ricercare nella compromissio in arbitros le composizioni delle controversie. Nella diffusione della pratica di adire a Vescovi, si trovano testimonianze in S. Gregorio Nisseno che mostra Gregorio Taumaturgo esplicare la funzione di arbitro a Neocesarea intorno alla metà del III secolo (S. GREGORIO NISSENO, De vita S. Gregorii Thaumaturgi, in Migne, vol. 46, col. 923). Nello stesso periodo la Didascalia degli Apostoli (per cui cfr. più avanti 5.2) ripete la proibizione di S. Paolo di deferire controversie ai giudici: Pulcra est sane christianae haec laude, cum nomine habere negotium malum (Didascalia degli Apostoli, libro II, c. XLVI, in FUNK, pp ). Si addita il Vescovo come compositore delle loro questioni, raccomandando di subire piuttosto una perdita nella prospettiva della pacificazione, in quanto saranno compensati presso Dio. Sulla effettiva utilizzazione dell istituto, la dottrina appare divisa. Da un lato si ritiene che nessun caso si sia avuto nei primi tre secoli in cui i fedeli abbiano deferito una loro controversia di natura privata ai tribunali secolari (G. VISMARA, Episcopalis Audientia, Milano, 1937, p. 12). Dall altra si osserva che alcuni passi di Giustino, nei quali si riferisce che i cristiani seguivano le leggi romane, sembrerebbero offrire giudizi contrari o per lo meno fa presumere che l abbandono completo dei tribunali romani da parte dei cristiani si dovesse essere verificato semmai solo più tardi (E. VOLTERRA, Recensione a G. VISMARA, Episcopalis Audientia, Milano 1937, pp ). Sotto il profilo storico, va ricordata la Decretale di Innocenzo III, Quum tempore, 5, X, I, 43, la quale giusta la legislazione civile, statuì che potevano ricorrere a questo istituto coloro che potevano disporre della cosa o del diritto conteso, con esclusione dei minori o equiparati. Cfr. inoltre P.A. D AVACK, s.v. Arbitrato, in EdD, II, Milano, 1958, pp. 958 e ss.; S. SATTA, Contributo alla dottrina dell arbitrato, Milano, Il Legislatore canonico non ha omesso l istituto dell arbitrato e della transazione intesi come modi idonei per evitare i giudizi (cann ). A tal uopo giova ricor-

14 18 Alessandro Bucci 4. comunque bisogna sempre perdonare l avversario (Matteo 18, 21 22), e trovare con ogni sforzo la riconciliazione per evitare le liti (Matteo 5, 39-41; Romani, 12, 21) 26 ; 5. vi sono colpe che non possono essere lasciate inosservate: sono quelle previste dai dieci comandamenti e che in I Corinzi 6, 9 10 vengono specificate [immorali, idolatri, adulatori, effeminati, sodomiti, ladri, avari, ubriaconi, maldicenti, rapaci]. Ma comunque, di fronte a queste e ad altre colpe dello stesso tenore, non si condanni dare che nell istituto della Transazione, la soluzione della questione avviene tra le parti direttamente e con un accordo reciproco. Nell istituto del Compromesso Arbitrale, le parti si affidano alla decisione di un terzo, estraneo alla controversia. Da notare come la Conferenza Episcopale Italiana ha deciso di non emanare «una propria normativa, per le transazioni, i compromessi, gli arbitrati, e rinvia le parti alle leggi civili, secondo il suggerimento del Codice di Diritto Canonico» (Enchiridion CEI, vol. 3, p. 916, n 1602). Questi istituti sono ammessi solo per le controversie che riguardano interessi privati delle parti (1715) e quindi sono escluse le cause di interesse privato, nel caso di soggetti che non hanno capacità di disporre di loro beni oppure beni e diritti sottratti alla disponibilità delle parti; circa il bene pubblico come le cause matrimoniali di nullità, separazione e scioglimento e le cause penali. Per queste ultime occorre ricordare come «tali cause, per loro stessa natura, non sono suscettibili di transazioni e compromessi arbitrali. Tuttavia anche ad essi si estende l obbligo giuridico ecclesiastico di esortare ad aiutare le parti ad una equa soluzione della vertenza quotiescumque spem boni exitus perspicit (cfr. cann e 1695). Ovviamente per le dette cause è possibile invece la transazione circa il risarcimento dei danni provenenti ex delicto». Cfr. Così L. CHIAPPETTA, Il Codice di diritto canonico, vol. III, 1986, Dehoniane, Roma, p Sull istituto dell arbitrato cfr. quanto detto alla nota precedente a cui aggiungere L. VANNICELLI, Appunti sulla configurabilità di un arbitrato conciliativo in diritto canonico, in AA.VV., La norma en el derecho canonico, Actas del III Congreso internacional de derecho canonico, Pamplona, de octubre de 1976, Universidad de Navarra S.A., Pamplona, 1979, pp ; C. AMANIEU, s.v. Arbitrage, in DDC, col. 862 e ss.; F.X. WERNZ-P. VIDAL, Ius canonicum, VI, De processibus, Romae, 1927, pp. 624 e ss. ed ivi ampia bibliografia. Sull istituto della transazione, cfr. inoltre L. DE LUCA, La transazione in diritto canonico, Roma, 1942, pp. 220 e ss. E interessante notare come anche lo stesso CARNELUTTI, in Sistema di diritto processuale civile, I, Padova, 1936, pp. 154 e ss. in riferimento al sistema canonico, definì gli istituti dell arbitrato e della transazione come equivalenti giurisdizionali diretti alla risoluzione stragiudiziale ed alla composizione delle controversie. 25 Cfr. su questi aspetti H. HEIMERL, Arbitrato e riconciliazione nelle controversie che sorgono nella Chiesa, in Concilium, 1977, fasc. 7, p Per tutti i cristiani, c è un obbligo (sedulo annitatur: devono fare di tutto) affinché si evitino le liti, fatta salva la giustizia. Questo dettato legislativo è indirizzato per primo a tutti i Vescovi, i quali, pastori e padri del loro popolo, in quanto iudex, hanno l obbligo di dirimere le controversie trovando una equa soluzione. Cfr. in proposito il canone

15 Il processo romano e la sua realtà ontologica 19 facilmente il proprio fratello: prima lo si ammonisca in privato e poi, se persevera nel suo atteggiamento, lo si ammonisca in presenza di testimoni, e se ancora persevera, lo si conduca di fronte all assemblea che sarà per questo giudicante. Se neppure di fronte a quest ultima ritornerà sui suoi passi, sia espulso dalla comunità (Matteo 18, 15 17). Questa prassi è anche la risposta a Luca 17, 4 e non contraddice con questo insegnamento 27 ; : tutti i fedeli, ma in primo luogo i Vescovi, facciano ogni sforzo perché salva la giustizia, si evitino per quanto è possibile le liti in mezzo al popolo di Dio e si compongano pacificamente al più presto, che riprende il canone piano benedettino, ut lites inter fideles evitentur, iudex exhortationes adhibeat, ut cum aliqua contentiosa controversia quae privatum eorum bonorum respiciat, ei proponitur iudicii forma dirimenda, per transactionem, si qua concordiae spes affulgeat, lis componatur, e che fa propria, tutta la tradizione cristiana ripresa anche in C., II, X de transactionibus, I, 36; C. I, X de mutuis petitionibus, II, 4. L obbligo del giudice di trovare una pacificazione tra le parti è ripetuto anche nei canoni 1676 (per le cause matrimoniali), 1695 (per le cause di separazione dei coniugi), 1733 (per i ricorsi avverso atti della pubblica amministrazione, dove il legislatore si è mostrato ancora più ansioso, raccomandando al canone 1733 la creazione in ogni Diocesi di un Consilium pro Pace, P.V. PINTO, I processi nel Codice di Diritto Canonico, LEV-PUU, Roma, 1993, p. 157, nt Cfr. inoltre, I. GORDON, De Iudiciis in genere, I, 1979, Romae, p Valgano in proposito le belle pagine del PINTO, I processi, cit., p. 156 e soprattutto p. 502 nt. 748, dove con chiarezza estrema ricorda come l art di Provida Mater, ordinava all Officiale di riportare la cosa all Ordinario, il quale, secondo le circostanze, decideva se investire il parroco o altro sacerdote nel tentativo di convincere le parti a riunirsi, e, nel caso di nullità, a rinnovare il consenso ed a convalidare il matrimonio. Il nuovo codice ha caricato anche sotto questo aspetto, la funzione del giudice, così dipendente invece nel CIC 17 in molte decisioni (si pensi per esempio alla nomina del curatore). Nonostante che in seno alla Commissione di revisione, più di qualche Consultore ritenesse inutile tale norma, o almeno non opportuna, prevalse l indirizzo di affidare al giudice questo compito (sia nelle cause di nullità che di separazione dei coniugi, cfr. can. 1696; ma un tentativo di conciliazione è richiesto anche al contenzioso orale, cfr. can ; per quanto riguarda il silenzio del Codice sul tentativo di riconciliazione nei processi super rato, vi hanno posto rimedio le Litterae Circulares della Congregazione dei Sacramenti, del 20 dicembre 1986), perché il giudice appaia innanzitutto come il garante della comunione ecclesiale, nella quale è vitale la stabilità del vincolo matrimoniale. Cfr. Communicationes, 11, 1979, p Il fondamento di questo compito deriva oltre che dalla comunione ecclesiale, anche dalla dignità del giudice, definito dall Aquinate (II-II, q. 60, a. 2 ad 2) minister Dei, ministro di Dio d amore, secondo le parole di termine di Paolo VI: «pronunziando le vostre sentenze solum Deum prae oculis habentes servite e adorate proprio questo Dio d Amore». Allocuzione alla S. Romana Rota, dell 8 febbraio 1973, in AAS, 65, 1973, p Va da se che Paolo VI aveva ben presente la

16 20 Alessandro Bucci 6. principio generale che deve seguire il cristiano nella sua attività di litispendenza è la mediazione e l atteggiarsi come il Nazareno che è il mediatore per eccellenza (Ebrei 7, 15 19). In tal modo il mediatore lenisce e mitiga la durezza della legge antica risultata debole e perfino inutile di fronte alle nuove esigenze della società 28. A fare la sintesi tra le due tradizioni, quella romana e quella germanica, è la Chiesa con il suo diritto, e ciò avvenne a partire dal XII secolo. decretale Cum aeterni del Liber Sextus, C. 1, II, 14, in VI (Innocenzo IV in conc. Lugdunen.). Sulla storia della formula solum Deus prae oculis habere, cfr. A. JULLIEN, Juges et Avocats des Tribunaux de l Église, Roma 1970, pp Un altro esempio di applicazione delle fonti neo testamentarie, si trova nel canone 1733 in tema di ricorso avverso i decreti amministrativi nel quale si ribadisce, appunto, la viva e costante preoccupazione della Chiesa in merito alle liti. Ed è per questo che «è ovviamente auspicabile (valde optandum est)» che tra l autore di un Decreto e chi si ritiene gravatum da esso, vitetur ogni vertenza e che di comune accordo si cerchi di trovare una aequa solutione. A tal fine il 2 del canone 1733 auspica la costituzione di un consiglio o un ufficio diocesano della conciliazione, stabilito secondo le norme della Conferenza Episcopale (Cfr. Communicationes, 1984, p. 87, can. 1693, 2). Cfr. comunque A. STANKIEWICZ, I doveri del giudice nel processo matrimoniale canonico, in Apollinaris, 60, 1987, pp Istruzione Provida Mater Ecclesiae, S.C. SACR., 15 agosto 1936, art. 3 2: in X. OCHOA, Leges Ecclesiae, n 1347, col E dal celebre passo di Matteo 18, 15 s., si fondano si sviluppano poco dopo il Decreto di Graziano e sulla base di principi che furono ripresi in modo implicito procedure di denuncia che, come ha messo in evidenza C. LEFEBVRE, in Evoluzione del processo matrimoniale canonico, in AA.VV., Il processo matrimoniale canonico, LEV, 1988, p. 30, sono due: l una così detta «evangelica», perché immediatamente ispirata al comando di Nostro Signore, ha come scopo di ottenere la cessazione di uno stato immorale, ovvero di pervenire alla riparazione di una ingiustizia. E proceduta da una ammonizione caritatevole ed induce ad una penitenza canonica con obbligo del denunziato di eseguire. Questa procedura, a ragione della sua generalità, avrebbe potuto estendersi, e i decretalisti definiscono le sue modalità. La denuntiatio giudiziaria consiste in una repressione pubblica data da un dignitario ecclesiastico, che a ragione della sua carica deve segnalare i fatti reprensibili; in questo caso si capisce che non è necessaria una ammonizione previa; quella privata, proviene da un privato che vuole ottenere la cessazione di un delitto, il quale lede i suoi interessi propri; questa caratteristica impone una ammonizione previa, dopo la quale e dopo l assunzione della prova al denunziato sarà intimato di fare qualcosa sotto minaccia di censura. Valgano in proposito le belle pagine del PINTO, I processi, cit., pp. 8-9 nt. 7 il quale mette in risalto la figura di Cristo che non solo ebbe coscienza di essere stato costituito giudice dei vivi e dei morti (Gv. 5, 22; At. 10, 42; II Tim. 4, 1; I Pt. 4, 5) in ogni materia e per ogni persona, ma volle trasmettere questa potestà anche ai suoi apostoli. E gli apostoli di fatto esercitarono que-

17 Il processo romano e la sua realtà ontologica 21 In primo luogo, l oralità tende a scomparire ed a farsi sostituire con la forma scritta 29 mentre si impone lentamente la pubblicità del giudizio in sostituzione del procedimento segreto. Il procedimento si svolge in una serie di atti, l uno dall altro nettamente distinti. Il giudice non deve giudicare secundum conscientiam, ma iuxta alligata et probata. In secondo luogo si afferma definitivamente la rappresentanza processuale, già presente in epoca feudale con i causidici o advocati 30 e, come stasto potere giudiziario, sia quando parlano della necessità delle pene: Quod si quis non oboedit verbo nostro per epistulam, hunc notate et ne commisceamini cum illo, ut confundatur (II Thes 3, 14; cfr. I Tim. 1, 20; Tit. 1, 13); sia quando parlano chiaramente della formazione di un tribunale per il giudizio su qualcuno o qualcosa: iam indicavi ut praesens eum qui sic operatus est, in nomine Domini Nostri Iesu, tradere huiusmodi satanae in interitum carnis, ut spiritus salvus sit in die Domini (I Cor. 5, 4-5 ed anche 4, 21; cfr. I Tim. 5, 19; Atti 5, 7-10). Qualcuno ha voluto perfino vedere in quest ultimo testo di Atti, concernente la punizione di Satana, il primissimo esempio di processo giudiziale ex officio. Inoltre cfr. I. NOVAL, De processibus, vol. 1, Romae 1920; Z. GROCHOLEWSKI, Theological Aspects of the Judicial Activity of the Church, in The Jurist, 46, 1986, pp Tuttavia dagli stessi testi sacri, emerge la configurazione della potestas come carisma, e cioè come dono servizio alla Comunità, non come motivo di onore personale. E una delle funzioni ecclesiali, da esercitare modo iure praescripto (can ). Cfr. per quanto concerne la potestas-ufficio ecclesiastico-carisma, P.G. MARCUZZI, Gli uffici ecclesiastici, in Il nuovo Codice di Diritto Canonico. Novità, motivazione e significato, Roma, 1983, pp P.V. PINTO, Commento al Codice di Diritto Canonico, PUU, Roma, 1985, pp ; ed anche G. LUMIA, Lineamenti di teoria e ideologia del diritto, Milano, 1973, p Per la Chiesa, nella sua dimensione carismatica ed istituzionale, cfr. J.A. ESTRADA, La Iglesia: institución o carisma?, Salamanca, Sul diritto nei testi neotestamentari, cfr. tutta l opera di G. D ERCOLE, ed in particolare Gesù Legislatore, Roma, 1957; L essenza del Vangelo nel tempo, Roma, 1960 (prima: Foro interno e foro esterno, Roma, 1959); Il contributo di San Paolo alla struttura giuridica della Chiesa, in Apollinaris, XXXIII, 1 4, 1960, pp [Miscellanea in memoriam Petri Card. Gasparri]; P. CIPROTTI, San Paolo e il diritto, in Studi Romani, XVI, 1968, pp ; A. JULLIEN, Juges et avocats des tribunaux de l Eglise, [Collana di Studia et Documenta Iuris Canonici, I] Officium Libri Catholici, Romae, 1970, pp Indispensabili a tutt oggi restano le pagine di A.N. SHERWIN-WHITE, Roman Society and Roman Law in the New Testament, Oxford, 1965 (ristampa della I ed. 1963); C. LEFEVBRE, Evoluzione del processo matrimoniale canonico, in AA.VV., Il processo matrimoniale canonico, LEV, 1988, p Ricorda il CHIAPPETTA (Il Codice di Diritto Canonico Commento giuridico pastorale, vol. III, Roma 1986, p. 202), come per più secoli i giudizi ecclesiastici si svolsero oralmente, secondo la prassi dei Romani e del popolo germanico. Il primo documento in cui si precisa la forma scritta risale al Concilio Lateranense IV nel La nuova prassi, che si diffuse sempre più nei secoli seguenti, fu accolto nel Codice pio-benedettino nel 1917, che tuttavia non escluse l esercizio orale di vari atti (cfr. cann , 1728, 1866

18 22 Alessandro Bucci bilirà poi il Solmi 31, si designa la distinzione tra il procurator, che assiste o rappresenta la parte negli atti processuali, e l advocatus che presta il suo consiglio sul punto del diritto. Su queste basi nasce il processo civile italiano (romano canonico, si badi bene) che sarà poi da modello a gran parte delle esperienze giuridiche europee 32. E le linee di tendenza saranno le seguenti: a) il processo civile si inizia con la presentazione del libello che dà occasione al convenuto ut deliberet utrum velit cedere aut contendere 33 ; b) il giudizio si svolge attraverso fasi ben distinte 34 ; c) al giuramento di purgazione e alle ordalie germaniche si sostituiscono mezzi di prova razionali, quali i documenti ed i testimoni e si afferma il principio elaborato dalla Scuola di Pavia, ma che ha ben presente tutta la tradizio- 2). Molto opportunamente P.V. PINTO, I Processi nel Codice di Diritto Canonico, LEV, 1993, p. 186, nt. 265 osserva come fino al Concilio Laterano IV prevalse l oralità, sotto l influenza del processo romano, dove il giudice veniva a trattare direttamente con le parti nella fase della discussio. Successivamente al Laterano IV, e per tutto il medioevo anche allo scopo di ovviare alla corruzione dei giudici, guadagnò sempre più spazio la scrittura. A partire dal 1700 vi fu in Europa la tendenza a ridare spazi vitali alla oralità del processo, per impedire un eccessivo e perciò nocivo distacco tra il giudice e le parti. Cfr. inoltre Z. GROCHOLEWSKI, Principi ispiratori del libro VII del CIC, in AA.VV., I giudizi della Chiesa. Il processo contenzioso e il processo matrimoniale, a cura del Gruppo Italiano Docenti di Diritto Canonico, XXIV Incontro di Studio, Villa Luzzago Ponte di Legno (BS), 30 giugno 4 luglio 1997, Glossa, Milano, p[p. 9-34] Sugli Advocati e Causidici, cfr. P. RASI, Avvocati e Procuratori [diritto romano], in Nov. Dig. It., vol. I, t. II, 1957 rist. 1981, pp ; P. RASI, Avvocati e procuratori [diritto intermedio], ibidem, pp Ivi fonti e bibliografia. 31 Alla voce Italia [Diritto], in E.I., XIX, 1933, pp ed ivi in particolare, p Utile è anche la voce Procurator (Procuratores), per i riferimenti all advocatus, di R. ORESTANO, in Nov. Dig. It., XIII, 1966, rist. 1982, pp Opere processuali ispirate ai modelli italiani spesseggiano anche in Francia, dove assumono poi particolare importanza i commentari alle ordinanze regie (Rebuffe nel sec. XVI, e dopo l ordinanza del 1667 Jousse, Rodier, Feniére padre e figlio, e Pothier); in Germania è poi notevole la scuola degli scrittori che illustrarono il regolamento del Tribunale Camerale dell Impero (cameralist; tra essi particolarmente notevoli Gaill e Mysinger), cui si contrappongono gli scrittori della scuola sassone, illustratori del processo germanico che oppose viva resistenza al processo italiano (il più celebre tra questi Benedetto Carpzovio, morto nel 1666). Sulla fine del secolo XVIII nella numerosa letteratura che precede e accompagna le riforme legislative sono considerate anche quelle relative al processo : G. CRISTOLINI, alla voce Diritto, Diritto processuale Civile, in E.I., vol. XII, 1931, p[p ] A. CECCHINI, alla voce Processo [Diritto intermedio], in E.I., XXVIII, 1935, pp ed in particolare, p A. CECCHINI, alla voce Processo [Diritto intermedio], cit., p. 277.

19 Il processo romano e la sua realtà ontologica 23 ne romanistica 35, dell ei qui dicit, non ei qui negat incumbit onus probandi 36 ; d) esauriti i mezzi posti a disposizione delle parti e scaduti i termini per la produzione dei nuovi documenti, l istruzione della causa giungeva a termine con la conclusio. Era questo un atto formale che claudit os partibus 37 ; e) le sentenze potevano essere interlocutorie o definitive 38 e dal secolo XIV entra nell uso la notificazione per pubblico ufficiale. Contro la sentenza nasce l appello, soprattutto ad opera delle civitates nel momento in cui queste affermarono la loro più completa indipendenza di fronte all Impero (secondo il principio espresso da Bartolo nella famosa formula civitas superiorem non recognoscens sibi princeps) Cfr. A. GAUTHIER, La prova testimoniale nell evoluzione del diritto canonico, in AA.VV., I mezzi di prova nelle cause matrimoniali secondo la giurisprudenza rotale, 38, 1995, LEV, pp Cfr. C. LEFEBVRE, Evoluzione del processo matrimoniale canonico, in AA.VV., Il processo matrimoniale canonico, LEV, 1988, p. 28; A. NICORA, Il principio di oralità nel diritto processuale civile e nel diritto processuale canonico, Roma, 1977; Z. GROCHOLEWSKI, Natura ed oggetto del processo contenzioso sommario, in Ephem. Iur. Can., 1978, pp X. OCHOA, Actio e contestatio litis nel processo canonico, in M. BASSO (a cura di), Opus iustitiae pax, Miscellanea in onore del prof. Xavier Ochoa, Città del Vaticano, 1990, pp , ed ivi ampia bibliografia. 36 PAU. l. 2 De probat. 22, 3. A. CECCHINI, alla voce Processo [Diritto intermedio], cit., p A. CECCHINI, alla voce Processo [Diritto intermedio], cit., p A. CECCHINI, alla voce Processo [Diritto intermedio], cit., p A. CECCHINI, alla voce Processo [Diritto intermedio], cit., p La letteratura medievale, civilistica e canonistica sull ordo iudiciorum e sulle actiones (Bulgaro, Piacentino, Otto Papiensis, Pillio, Tancredi, Giovanni Bassiano, Odofredo, Dino del Mugello, Egidio de Fuscari, Roffredo da Benevento, Guillaume Durand col suo celebre Speculum iudiciale, Giovanni d Andrea e numerosi altri, parte anonimi) può trovarsi indicata in WACH, Handbuch des deutschen Zivilprozessrechts, I, Leipzig, 1885, pp. 171 e ss. Molti scritti si possono ora consultare in WAHRMUND, Quellen zur Geschichte des röm.-kanonischen Prozesses im Mittelalter, Innsbruck, Ma è appena il caso di ricordare che non vi è opera dei glossatori e commentatori che non dedichi ampia parte all argomento: da Azzone, a Bartolo, a Baldo, a Paolo di Castro. Fra gli scritti dal XV al XVIII secolo sono da menzionare, oltre ai commenti secondo l ordine legale, che continuano a trattare diffusamente la materia, specialmente in relazione al titolo De actionibus delle Istituzioni (IV, 6) e al titolo De obligationibus et actionibus del Digesto (XXXXIV, 7), i seguenti: GIASON DEL MAINO, Comment. de actionibus, Venezia, 1595; ROBERTO MARANTA, Praxis aurea, 1520 circa; ZASIUS, In tit. Inst. de actionibus enarratio, Basel, 1536; OLDENDORPIUS, Actionum iuris civilis loci communes, Ludguni, 1546; DONELLUS, Comm. de actionibus, Anversa, 1584; WESENBECIUS, Comm. de actionibus et interdictis, Lichae, 1602; GOMESIUS, Sylva actionum, Frankfurt, 1604; PEREZ, De actionibus, Köln, 1612; BACHOVIUS ECHTIUS, Tractatus de actionibus, Frankfurt, 1623; VIGELIUS, De actione et eius natura, Frankfurt, 1628; CIGALA, De actionibus, Palermo, 1642; BRUNNEMANN, De actionibus, Frankfurt, 1644; WEISENBORN, De actionibus, Giessen, 1671; SCHWEDENDOERFER, Expositio actionum forensium, Leipzig, 1674; BOECKELMAN, De

20 24 Alessandro Bucci Tutta questa struttura risultò macchinosa per cui si sentì il bisogno di procedere alla definizione delle controversie accorciando i tempi 40, ma non fino al punto che sic tamen iudex litem abbreviet, quin probationes necessariae et defensiones legitimae admittantur 41 : procedimento che dalle parole summatim cognoscere delle fonti romane, venne qualificato come sommario od anche planario perché vi si svolgeva de plano (in opposizione a pro tribunali) simpliciter sine strepitu et figura iudicii e che ebbe tanto successo da sostituirsi a quello ordinario e di diventare esso stesso processo ordinario 42. Parallelamente intervenivano nuove modificazioni sul procediactionibus, Lugduni Batavorum, 1687; BOEHMER, Doctrina de Actionibus, Halle, 1710; inoltre tutti gli scritti dei cosiddetti practici, cioè la letteratura processualistica: v. ampi riferimenti in STRUVIUS, Bibliotheca iuris selecta, Jena, 1756, pp. 404 e ss. Per il processo (ed in particolare per il sistema delle azioni) nel passaggio tra l età medievale e l età moderna, cfr. l operosità scientifica del CHIOVENDA, dapprima in L idea romana del processo civile moderno, in Riv. Dir. Proc. Civ., 9, 1932 ed ivi infra; poi in Sull influenza delle idee romane nella formazione dei processi civili moderni, in Atti del Congresso Internazionale di Diritto Romano, Bologna Roma Pavia, 1934 ed ivi infra; infine in Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, 1933, pp , ed ivi il quadro della formazione storica degli istituti processualistici moderni. 40 Di qui le due decretali Saepe (1306) e Dispendiosam (1311) di Papa Clemente V con cui alle parziali dispense di Innocenzo III e di Alessandro III dalle particolari solennità previste, affermarono, soprattutto nelle cause beneficiali e matrimoniali, che si procedesse simpliciter et de plano ac sine strepitu iudicii et figura Decretale Dispendiosam, in Clem., 2, 1, Decretale Saepe del 13 dicembre 1306, in Clem., 5, 11, G. SALVIOLI, Storia della Procedura civile e criminale, in Storia del Diritto Italiano, pubblicata a cura di V. DEL GIUDICE, vol. III, tomi I e II, Milano, Per quanto riguarda l iter processuale da Clemente V in poi, cfr. le bellissime pagine del LEFEVBRE, Evoluzione del processo matrimoniale canonico, in AA.VV., Il processo matrimoniale canonico, LEV, 1988, pp , che spiega come sulla base di testi male interpretati, la prassi e la dottrina sviluppano dopo la metà del XIII secolo procedure che alleggeriscono la procedura ordinaria togliendo alcune solennità. La Decretale Dispendiosam di Clemente V ne definisce gli elementi: il libello è sostituito da un esposto orale, che è riassunto da un notaio ed esiste dunque negli atti; la litiscontestazione è superflua. Il giudice può disattendere le eccezioni dilatorie e gli appelli futili capaci di ritardare il processo, ma i giuramenti di calumnia e di veritate dicenda sono conservati. Egli può ridurre il numero dei testi con la lunghezza delle loro deposizioni e le difese degli avvocati, e può interrompe le parti per ottenere la loro confessione. Quanto alla sentenza pronunciata per iscritto, deve rispondere a tutti i punti della richiesta. La stessa decretale definisce i casi nei quali questa procedura può essere esperita. Ella può avere luogo per i casi di elezione, diritto di promessa di un beneficio, di una dignità, di un patronato, di una prebenda; anche nei casi di opposizione di una istanza di nullità di matrimonio, di possesso di de-

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