Le principali novità del Codice degli Appalti e delle concessioni (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50) Filippo Bongiovanni

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1 Le principali novità del Codice degli Appalti e delle concessioni (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50) Filippo Bongiovanni

2 Finalità della riforma* Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE Riordino complessivo della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. * Come desumibili dall articolo 1 della legge delega 11/2016.

3 Principi della riforma 1. Semplificazione, razionalizzazione e digitalizzazione delle procedure 2. Programmazione dei fabbisogni e qualità della progettazione 3. Qualificazione e riduzione delle stazioni appaltanti 4. Puntuale regolamentazione delle procedure di individuazione del contraente e disciplina dei contratti sotto la soglia di rilevanza comunitaria 5. Ridimensionamento del criterio di aggiudicazione del minor prezzo 6. Disciplina unitaria delle concessioni e del Partenariato pubblico privato 7. Riduzione dei costi e tutela della concorrenza 8. Tutela della legalità 9. Riduzione del contenzioso

4 Principi della riforma 1. Semplificazione, razionalizzazione e digitalizzazione delle procedure 2. Programmazione dei fabbisogni e qualità della progettazione 3. Qualificazione e riduzione delle stazioni appaltanti 4. Puntuale regolamentazione delle procedure di individuazione del contraente e disciplina dei contratti sotto la soglia di rilevanza comunitaria 5. Ridimensionamento del criterio di aggiudicazione del minor prezzo 6. Disciplina unitaria delle concessioni e del Partenariato pubblico privato 7. Riduzione dei costi e tutela della concorrenza 8. Tutela della legalità 9. Riduzione del contenzioso

5 Disciplina autoapplicativa Codice snello: 220 articoli. Non sarà adottato, come in passato, un regolamento di esecuzione, ma verranno emanate linee guida di carattere generale. Le linee guida, quale strumento di soft law, avranno valore di atto di indirizzo generale, in modo da consentire il loro aggiornamento costante e celere, coerentemente con i mutamenti del sistema.

6 Semplificazione normativa? Prevista l emanazione di circa 50 provvedimenti attuativi (decreti ministeriali e linee guida Anac) dotati di diverso grado di cogenza, con conseguenti difficoltà di effettiva conoscibilità e giustiziabilità. L ANAC ha già pubblicato sul sito e offerto alla consultazione le prime sette linee guida

7 Il codice si suddivide in sei parti: Articolazione del codice 1. Ambito di applicazione e disposizioni comuni (artt. 1-34) 2. Contratti di appalto per lavori servizi e forniture (artt ) 3. Contratti di concessione (artt ) 4. Partenariato pubblico privato e contraente generale (art ) 5. Infrastrutture e insediamenti prioritari (artt ) 6. Disposizioni finali e transitorie (artt )

8 Procedure digitali Graduale passaggio a procedure interamente gestite in forma digitale, con conseguente riduzione degli oneri amministrativi, mediante la dematerializzazione degli atti e il ricorso generalizzato ai mezzi elettronici di comunicazione ed informazione.

9 Principi della riforma 1. Semplificazione, razionalizzazione e digitalizzazione delle procedure 2. Programmazione dei fabbisogni e qualità della progettazione 3. Qualificazione e riduzione delle stazioni appaltanti 4. Puntuale regolamentazione delle procedure di individuazione del contraente e disciplina dei contratti sotto la soglia di rilevanza comunitaria 5. Ridimensionamento del criterio di aggiudicazione del minor prezzo 6. Disciplina unitaria delle concessioni e del Partenariato pubblico privato 7. Riduzione dei costi e tutela della concorrenza 8. Tutela della legalità 9. Riduzione del contenzioso

10 Pianificazione programmazione e progettazione Le amministrazioni aggiudicatrici adottano il programma biennale di acquisti di beni e servizi e triennale dei lavori pubblici.

11 Attenzione alla fase di progettazione Previsti tre livelli di progettazione: 1. Fattibilità tecnica ed economica 2. progetto definitivo 3. progetto esecutivo Divieto di appalto integrato (è vietato l affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione di lavori con esclusione di quelli a contraente generale, finanza di progetto, concessione, p.p.p., contratto di disponibilità)

12 Dibattito pubblico È prevista l individuazione delle opere che per la loro importanza devono essere assoggettate a consultazione pubblica. Gli esiti del dibattito e le osservazioni raccolte sono valutati in sede di predisposizione del progetto definitivo.

13 Principi della riforma 1. Semplificazione, razionalizzazione e digitalizzazione delle procedure 2. Programmazione dei fabbisogni e qualità della progettazione 3. Qualificazione e riduzione delle stazioni appaltanti 4. Puntuale regolamentazione delle procedure di individuazione del contraente e disciplina dei contratti sotto la soglia di rilevanza comunitaria 5. Ridimensionamento del criterio di aggiudicazione del minor prezzo 6. Disciplina unitaria delle concessioni e del Partenariato pubblico privato 7. Riduzione dei costi e tutela della concorrenza 8. Tutela della legalità 9. Riduzione del contenzioso

14 Qualificazione delle stazioni appaltanti 1 Presso Anac è istituito l elenco delle stazioni appaltanti qualificate. La qualificazione è conseguita in relazione a >> ambiti di attività, >> bacini territoriali, >> tipologia e complessità del contratto, >> per fasce di importo. Il sistema di qualificazione è basato sul possesso da parte delle stazioni appaltanti di requisiti base. Prevista anche la disciplina di requisiti premiali.

15 Qualificazione delle stazioni appaltanti 2 Le stazioni appaltanti prive di qualificazione potranno affidare forniture e servizi per importi inferiori a e lavori per importi inferiori a Per affidamenti di importo superiore necessario il possesso della qualificazione.

16 Qualificazione delle stazioni appaltanti 3 Le stazioni appaltanti prive di qualificazione, per gli affidamenti ricorrono a una centrale di committenza ovvero si aggregano a stazioni appaltanti qualificate.

17 Disciplina per i comuni non capoluogo Riconosciuta l autonomia per importi infra euro servizi/forniture e euro lavori, e la possibilità di effettuare ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza, i Comuni procedono secondo una delle seguenti modalità a) ricorrendo ad una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati b) mediante unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di committenza, ovvero associandosi o consorziandosi in centrali di committenza nelle forme previste dall ordinamento; c) ricorrendo alla stazione unica appaltante costituita presso gli enti di area vasta ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56

18 Principi della riforma 1. Semplificazione, razionalizzazione e digitalizzazione delle procedure 2. Programmazione dei fabbisogni e qualità della progettazione 3. Qualificazione e riduzione delle stazioni appaltanti 4. Puntuale regolamentazione delle procedure di individuazione del contraente e disciplina dei contratti sotto la soglia di rilevanza comunitaria 5. Ridimensionamento del criterio di aggiudicazione del minor prezzo 6. Disciplina unitaria delle concessioni e del Partenariato pubblico privato 7. Riduzione dei costi e tutela della concorrenza 8. Tutela della legalità 9. Riduzione del contenzioso

19 Soglie di rilevanza comunitaria 1.Euro per appalti di lavori e per le concessioni 2. Euro per appalti di forniture e servizi delle amministrazioni centrali; 3. Euro per appalti di forniture, servizi delle amministrazioni sub-centrali

20 Contratti sotto SOGLIA Abrogato l istituto delle acquisizioni in economia 1.Per lavori forniture e servizi sotto : affidamento diretto adeguatamente motivato; 2. Per lavori da inferiore a procedura negoziata previa consultazione di 5 operatori; 3. Per servizi o forniture da inferiore a soglia di rilevanza comunitaria procedura negoziata previa consultazione di 5 operatori; 3. Per lavori da inferiore a procedura negoziata previa consultazione di 10 operatori; 4. Per i lavori da procedure ordinarie.

21 Procedure di scelta del contraente 1. aperta 2. ristretta; 3. Competitiva con negoziazione; 4. Dialogo competitivo; 5. Partenariato per l innovazione; 6. Negoziata senza pubblicazione del bando.

22 Svolgimento delle procedure Consultazioni preliminari di mercato Prima di indire una gara le amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti, partecipanti al mercato, autorità indipendenti. L ammissione dei soggetti consultati alla successiva gara è subordinata alla possibilità di garantire la parità di trattamento di tutti i concorrenti.

23 Esclusione automatica Per gli appalti sotto soglia, da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, possibilità di prevedere l esclusione automatica delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia, in presenza di almeno dieci offerte.

24 Principi della riforma 1. Semplificazione, razionalizzazione e digitalizzazione delle procedure 2. Programmazione dei fabbisogni e qualità della progettazione 3. Qualificazione e riduzione delle stazioni appaltanti 4. Puntuale regolamentazione delle procedure di individuazione del contraente e disciplina dei contratti sotto la soglia di rilevanza comunitaria 5. Ridimensionamento del criterio di aggiudicazione del minor prezzo 6. Disciplina unitaria delle concessioni e del Partenariato pubblico privato 7. Riduzione dei costi e tutela della concorrenza 8. Tutela della legalità 9. Riduzione del contenzioso

25 Criteri di aggiudicazione Il Criterio ordinario di aggiudicazione è quello dell offerta economicamente più vantaggiosa (esclusivo per alcuni contratti quali: servizi sociali, ristorazione ospedaliera, etc.). Il Criterio del minor prezzo può essere utilizzato: 1. per appalti di lavori fino a 1 milione di euro; 2. per servizi e forniture standardizzati o le cui condizioni sono definite dal mercato; 3. per servizi e forniture sotto soglia caratterizzati da elevata ripetitività.

26 Principi della riforma 1. Semplificazione, razionalizzazione e digitalizzazione delle procedure 2. Programmazione dei fabbisogni e qualità della progettazione 3. Qualificazione e riduzione delle stazioni appaltanti 4. Puntuale regolamentazione delle procedure di individuazione del contraente e disciplina dei contratti sotto la soglia di rilevanza comunitaria 5. Ridimensionamento del criterio di aggiudicazione del minor prezzo 6. Disciplina unitaria delle concessioni e del Partenariato pubblico privato 7. Riduzione dei costi e tutela della concorrenza 8. Tutela della legalità 9. Riduzione del contenzioso

27 Definizione dell istituto della concessione Recepimento dei principi contenuti nella direttiva 2014/23/UE (direttiva concessioni). Definizione delle concessioni quali contratti di durata che attribuiscono al concessionario, a titolo di corrispettivo, il diritto di gestire le opere e i servizi, eventualmente accompagnato da un prezzo, caratterizzati dal rischio operativo posto in capo al soggetto privato

28 Disciplina concessione di servizi e lavori Regole generali unitarie per le concessioni di lavori e di servizi alle quali, nella precedente disciplina, si applicavano solo i principi generali comunitari (parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità).

29 Regime transitorio per le concessioni in essere Gli aggiudicatari di concessioni di lavori o di servizi pubblici, non affidate con la formula della finanza di progetto o con procedure di gara ad evidenza pubblica, sono obbligati ad affidare una quota pari all 80% per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relative alle concessioni di importo superiore a euro mediante le procedure ad evidenza pubblica

30 Partenariato pubblico privato Il contratto con cui la stazione appaltante affida, per un periodo determinato in funzione dell ammortamento dell investimento un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un opera in cambio della sua disponibilità o del suo sfruttamento economico o della fornitura di un servizio connesso all opera, con assunzione di rischio da parte dell operatore. Presupposto è l equilibrio economico finanziario (convenienza economica e sostenibilità finanziaria ex art. 3) [segue]

31 Partenariato pubblico privato I ricavi di gestione possono provenire oltre che dal canone da qualsiasi altra forma di contropartita economica, quale, ad esempio, l introito diretto della gestione del servizio ad utenza esterna

32 Principi della riforma 1. Semplificazione, razionalizzazione e digitalizzazione delle procedure 2. Programmazione dei fabbisogni e qualità della progettazione 3. Qualificazione e riduzione delle stazioni appaltanti 4. Puntuale regolamentazione delle procedure di individuazione del contraente e disciplina dei contratti sotto la soglia di rilevanza comunitaria 5. Ridimensionamento del criterio di aggiudicazione del minor prezzo 6. Disciplina unitaria delle concessioni e del Partenariato pubblico privato 7. Riduzione dei costi e tutela della concorrenza 8. Tutela della legalità 9. Riduzione del contenzioso

33 Coinvolgimento delle microimprese, piccole e le medie imprese Obbligatoria suddivisione in lotti funzionali salvo deroga motivata Applicazione del principio di rotazione I criteri di partecipazione devono essere tali da non escludere le MPMI

34 Disciplina affidamenti in house Previsto il controllo indiretto e congiunto. Possibilità di affidamento da parte della controllata alla controllante e ad altro soggetto controllato dalla controllante CONDIZIONI - sussistenza controllo analogo - Oltre l 80% dell attività della persona giuridica controllata deve riguardare compiti affidati dall amministrazione controllante - assenza di capitali privati, ad eccezione di quelli previsti dalla legge e che non esercitano comunque influenza dominante sulla persona giuridica;

35 Elenco delle Amministrazioni che affidano in house E costituito presso Anac l elenco delle amministrazioni che affidano contratti alle proprie società in house. La domanda di iscrizione consente di disporre gli affidamenti. Il provvedimento di affidamento in house, qualora riguardi servizi forniti in regime di concorrenza, deve dare contezza della congruità dell offerta del soggetto in house e deve motivare in ordine al mancato ricorso al mercato.

36 Accordi tra pubbliche amministrazioni Sono esclusi dall applicazione del codice gli accordi tra amministrazioni aggiudicatrici a condizione che: 1. si realizzi una cooperazione per il conseguimento di obiettivi comuni; 2. La cooperazione sia retta esclusivamente da considerazioni inerenti all interesse pubblico; 3. Le amministrazioni partecipanti all accordo svolgano sul mercato meno del 20% delle attività interessate dalla cooperazione

37 Documento di gara unico europeo Introduzione del DGUE consistente in un autodichiarazione che attesta >> il possesso dei requisiti professionali e finanziari, >> l assenza di motivi di esclusione e >> il possesso dei requisiti oggettivi indicati nel bando.

38 Nuova disciplina delle modifiche dei contratti, comprese le varianti Interamente rivista la disciplina delle modifiche dei contratti durante il periodo di efficacia, senza una nuova procedura di affidamento. Vengono meno le condizioni previste nella precedente disciplina codicistica per il ricorso al c.d. quinto d obbligo che, oggi, appare di più agevole utilizzo.

39 Nuovo sistema delle garanzie a) garanzia per la partecipazione alla gara di importo pari al 2% dell importo di gara (può essere diminuita fino all 1% e aumentata fino al 4%; b) garanzia definitiva per l esecuzione: è progressivamente svincolata, nel limite massimo dell 80%, in ragione dell avanzamento dell esecuzione; c) polizza assicurativa per i danni subiti nel corso dei lavori e la responsabilità civile della stazione appaltante derivante dall esecuzione dei lavori; [segue]

40 Nuovo sistema delle garanzie 2 c) polizza assicurativa per i danni subiti nel corso dei lavori e la responsabilità civile della stazione appaltante derivante dall esecuzione dei lavori; d) Per lavori superiori al doppio della soglia di rilevanza comunitaria polizza decennale a copertura dei rischi di rovina totale o parziale dell opera ovvero dei rischi derivanti da gravi difetti costruttivi. [segue]

41 Garanzie per affidamenti a contraente generale e per appalti di esecuzione superiori a 100 milioni garanzia di buon adempimento di tutte le,obbligazioni contrattuali: importo pari al 5% dell importo di gara; garanzia per la risoluzione : pari al 10% dell importo contrattuale (comunque fino a 100 milioni) copre il costo del nuovo affidamento in tutti i casi di risoluzione del contratto.

42 Principi della riforma 1. Semplificazione, razionalizzazione e digitalizzazione delle procedure 2. Programmazione dei fabbisogni e qualità della progettazione 3. Qualificazione e riduzione delle stazioni appaltanti 4. Puntuale regolamentazione delle procedure di individuazione del contraente e disciplina dei contratti sotto la soglia di rilevanza comunitaria 5. Ridimensionamento del criterio di aggiudicazione del minor prezzo 6. Disciplina unitaria delle concessioni e del Partenariato pubblico privato 7. Riduzione dei costi e tutela della concorrenza 8. Tutela della legalità 9. Riduzione del contenzioso

43 Ruolo centrale dell ANAC Promuove l omogeneità delle normative dei singoli bandi e l efficienza del sistema mediante linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contrattitipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile (soft law) Tutela la legalità con ampi poteri, anche ispettivi Vigila sull economicità delle procedure Segnala e formula proposte al Parlamento e al Governo Relaziona annualmente a Governo e Parlamento sull attività svolta Gestisce il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti

44 Commissione di aggiudicazione Presso Anac è istituito l albo dei componenti delle commissioni giudicatrici. I componenti delle commissioni sono individuati dalla stazione appaltante,mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati composta da un numero almeno doppio rispetto ai componenti, fornita da Anac. Per gli appalti sotto soglia e per quelli che non presentano particolari complessità possono essere nominati componenti interni alla stazione appaltante.

45 Conflitto di interessi Il codice disciplina le situazioni di conflitto di interesse in cui può versare il personale della stazione appaltante. La stazione appaltante ha l obbligo di adottare ogni misura idonea a prevenire e risolvere l eventuale conflitto. Il dipendente pubblico, in situazione di conflitto di interessi, che non si astiene dalla procedura, fatte salve le ipotesi responsabilità amministrativa e penale, soggiace a responsabilità disciplinare.

46 Motivi di esclusione dalle procedure di gara Vengono individuate puntualmente le fattispecie di reato che, qualora accertate con sentenza definitiva, comportano l esclusione dalla procedura di gara. Precisato anche il concetto di gravità dell infrazione nelle materie tributaria e previdenziale.

47 Principi della riforma 1. Semplificazione, razionalizzazione e digitalizzazione delle procedure 2. Programmazione dei fabbisogni e qualità della progettazione 3. Qualificazione e riduzione delle stazioni appaltanti 4. Puntuale regolamentazione delle procedure di individuazione del contraente e disciplina dei contratti sotto la soglia di rilevanza comunitaria 5. Ridimensionamento del criterio di aggiudicazione del minor prezzo 6. Disciplina unitaria delle concessioni e del Partenariato pubblico privato 7. Riduzione dei costi e tutela della concorrenza 8. Tutela della legalità 9. Riduzione del contenzioso

48 Ipotesi di impugnazione immediata I vizi relativi alla composizione della commissione di gara, all esclusione dalla gara per carenza dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico professionali sono considerati immediatamente lesivi e sono ricorribili innanzi al TAR entro trenta giorni. L omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l illegittimità derivata nei successivi atti.

49 Rimedi alternativi Estensione e semplificazione dell accordo bonario Previsione del solo arbitrato amministrato e creazione di camera arbitrale presso ANAC Transazione come rimedio residuale