LE NUOVE NORME DELLA CAMERA DI COMMERCIO INTERNAZIONALE PER LE GARANZIE BANCARIE A PRIMA RICHIESTA (URDG PUBBLICAZIONE N. 758)

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1 LE NUOVE NORME DELLA CAMERA DI COMMERCIO INTERNAZIONALE PER LE GARANZIE BANCARIE A PRIMA RICHIESTA (URDG PUBBLICAZIONE N. 758) Seminario Palazzo Torriani - Udine 7 luglio

2 La Pubblicazione n. 758 delle URDG in vigore dal 1 luglio

3 La Camera di Commercio Internazionale ( CCI ) La Camera di Commercio Internazionale con sede a Parigi è un organizzazione privata che rappresenta a livello mondiale tutti i settori imprenditoriali. Attraverso la Commissione di Tecnica e Pratica Bancaria elabora e tiene aggiornate le normative internazionali applicabili ai crediti documentari, agli incassi, alle garanzie autonome, alle lettere di credito standby 3

4 Cosa sono le Regole della CCI sono "clausole d'uso" che, se espressamente richiamate nel testo contrattuale, integrano la volontà negoziale delle parti. possono essere derogate per volontà concorde delle parti non possono prevalere sulla legge nazionale applicabile al contratto 4

5 Le Regole della CCI sugli impegni autonomi Norme ed Usi Uniformi relativi ai crediti documentari Uniform Customs and Practice for Commercial Documentary Credits Publication N Revision (dette Regole di Vienna ) Revisioni di Lisbona ( 1951 ), Città del Messico ( 1962 ), con l adesione della Gran Bretagna e del Commonwealth, Pubblicazione 290 ( 1974 ), 400 ( 1983 ), 500 ( 1993 ) Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, 2007 Revision, ICC Publication no. 600 ("UCP") International Standby Practices ( ISP 98 ) Uniform Rules for Demand Guarantees ( URDG ) Pubblicazione 458 in vigore dal 1992 Pubblicazione 758 in vigore dal

6 Perché una normativa sulle garanzie Una normativa uniforme internazionalmente accettata nel campo della garanzie autonome è di particolare rilevanza in quanto: esistono nei vari ordinamenti garanzie accessorie variamente disciplinate ( es. la fideiussione in Italia ) è elevato il rischio che l impegno contenuto in una garanzia venga interpretato in maniera difforme dalle intenzioni di chi lo ha emesso o dalle aspettative di chi la riceve evita l emissione di testi particolarmente onerosi nella loro valutazione e gestione, superando il problema della legge applicabile e del foro competente 6

7 La legge applicabile L adozione di un corpo di regole internazionalmente conosciuto ed accettato limita l ambito di applicazione della legge nazionale a questioni non disciplinate nelle regole, quali ad es.: La capacità ad impegnarsi delle parti la frode, le misure provvisorie inibenti il pagamento della garanzia o della controgaranzia. 7

8 Vantaggi nell applicazione delle URDG Il beneficiario di una garanzia sottoposta alle URDG: potrà contare su un impegno del quale sono note le caratteristiche e la portata accetterà di norma che tale impegno sia assoggettato alla legge del garante ( come previsto peraltro da una norma contenuta nelle stesse URDG ). Il garante potrà contare su una migliore gestione del rischio Tutte le parti coinvolte risparmieranno tempo e risorse nella fase di negoziazione del testo 8

9 Le URDG 758 approvate nella riunione di Bruxelles del 24 novembre 2009 dalla Commissione di Tecnica e pratica bancaria e del 25 novembre 2009 dalla Commissione di Diritto e pratiche del commercio internazionale della CCI, decorrenza 1 luglio

10 Cosa disciplinano le URDG le garanzie pagabili a prima richiesta, caratterizzate dall indipendenza nei confronti: sia dei rapporti sottostanti tra il soggetto indicato nella garanzia (soggetto in rapporto con il beneficiario) e il beneficiario, sia dei rapporti che si vengono ad instaurare tra il soggetto che richiede l emissione della garanzia (richiedente) ed il garante Il soggetto in rapporto con il beneficiario ed il richiedente di norma coincidono, anche se non necessariamente le controgaranzie, anch esse caratterizzate dall indipendenza rispetto: alla garanzia di cui richiedono l emissione, ai rapporti sottostanti l emissione della garanzia stessa, ai rapporti tra il richiedente l emissione della controgaranzia ed il controgarante 10

11 Definizione di garanzia a prima richiesta Garanzia a prima richiesta è l impegno del garante, nei confronti di un beneficiario, ad effettuare un pagamento a seguito della presentazione di una richiesta, vale a dire del documento firmato dal beneficiario con il quale esso richiede al garante il pagamento a valere sulla garanzia ( accompagnato da eventuali altri documenti previsti nel testo della garanzia ). La richiesta deve essere conforme alle condizioni della garanzia e alle previsioni contenute nelle URDG, in quanto compatibili con i termini e le condizioni della garanzia. 11

12 Definizione di controgaranzia Controgaranzia è l impegno, assunto dal controgarante nei confronti di un terzo allo scopo di far emettere da quest ultimo una garanzia, ad effettuare un pagamento a seguito della presentazione di una richiesta conforme a valere sulla controgaranzia emessa a favore del predetto terzo. 12

13 Contenuto della dichiarazione Lo schema tipico di garanzia previsto dalle URDG è quello di garanzia a prima richiesta giustificata, essendo prevista la presentazione, in aggiunta ad altri documenti eventualmente richiesti dalla garanzia, di una dichiarazione del beneficiario nella quale siano indicate le inadempienze dell ordinante in relazione all operazione sottostante. La dichiarazione prevista in caso di controgaranzia sarà invece quella di avere ricevuto una domanda di pagamento conforme a valere sulla garanzia emessa. 13

14 Irrevocabilità della garanzia soggetta alle URDG Una garanzia è irrevocabile, anche in assenza di tale indicazione nel testo Una modifica vincola il beneficiario solo se da questi accettata Il beneficiario può rifiutare una modifica della garanzia sino a quando non comunichi la sua accettazione o effettui una presentazione conforme alla garanzia così come modificata 14

15 Principali tipi di garanzie utilizzate nel commercio internazionale Garanzia dell'offerta (bid -bond o Tender guarantee) Richiesta, in sostituzione di una cauzione in denaro, in occasione della partecipazione a gare di appalto. Giustificazioni per richiederne il pagamento sono: il ritiro anticipato dell offerta o, in caso di aggiudicazione, la mancata sottoscrizione del contratto o la mancata presentazione della garanzia di buona esecuzione. Garanzia di buona esecuzione o di adempimento (performance Bond) Richiesta dal creditore, in sostituzione di una cauzione in denaro, per rivalersi prontamente in caso di dichiarato inadempimento delle obbligazioni contrattuali del fornitore di beni o servizi. 15

16 Principali tipi di garanzie - segue Garanzia di rimborso dell anticipo (Advance Payment Bond) Laddove sia previsto un pagamento anticipato, ha la funzione di garantirne la restituzione in caso di mancata effettuazione della relativa prestazione. Garanzia di pagamento (Payment guarantee) Ha la funzione di garantire l esecuzione di un pagamento, da eseguirsi direttamente a favore del creditore. Può essere rotativa (rilasciata a copertura di forniture continuative di merce). 16

17 Principali tipi di garanzie - segue Svincolo anticipato della ritenuta di garanzia (Retention money guarantee) Garanzia sostitutiva di cauzioni varie (locazioni, contratti di agenzia, di somministrazione) Garanzia a favore di banche per la concessione di affidamenti Garanzia sostitutiva di polizza di carico Garanzia a favore delle Dogane 17

18 Indipendenza della garanzia soggetta alle URDG La garanzia non è soggetta ad azioni od eccezioni derivanti da un qualsiasi rapporto che non sia quello, rispettivamente, fra garante e beneficiario o fra controgarante e garante L inserimento nel testo di un riferimento al rapporto sottostante per una sua identificazione non cambia la natura autonoma della garanzia. 18

19 Carattere documentario della garanzia soggetta alle URDG Il carattere documentario dell impegno e l esame formale della presentazione effettuata dal beneficiario risultano da una serie di regole: impegno del garante ad effettuare un pagamento su presentazione di una richiesta conforme l operare su documenti e non su merci, prestazioni o servizi cui i documenti possano riferirsi verifica delle condizioni previste attraverso la presentazione di un documento prescritto nella garanzia le condizioni non documentarie saranno ignorate ( salvo condizioni direttamente verificabili dal garante, quale il rispetto di una data, l esistenza di scritture in addebito o in accredito di conti detenuti presso il garante, l andamento di indici indicati nella garanzia ) il controllo formale della presentazione per verificarne la conformità 19

20 Responsabilità del garante E limitata a quella derivante dall applicazione dei termini e delle condizioni della garanzia e delle URDG in quanto compatibili con tali termini e condizioni, comunque fino all importo della garanzia stessa 20

21 Importo della garanzia l importo massimo pagabile e la divisa di pagamento sono quelli indicati nella garanzia eventuali clausole di riduzione o incremento dell importo a date indicate o al verificarsi di determinati eventi sono da verificarsi esclusivamente con la presentazione di un documento previsto nella garanzia ( salvo che il loro verificarsi sia determinabile da evidenze interne al garante o da un indicatore specificato nella garanzia ) 21

22 Luogo, termine e requisiti della presentazione la presentazione deve essere effettuata al garante: nel luogo di emissione o in altro luogo precisato nella garanzia entro la sua scadenza la richiesta di pagamento deve contenere, salvo che la garanzia lo escluda esplicitamente, una dichiarazione del beneficiario che indica sotto quale aspetto l ordinante è inadempiente alle proprie obbligazioni connesse al rapporto sottostante ( garanzia a prima richiesta giustificata ) può essere prevista la presentazione di ulteriori documenti 22

23 Esame della presentazione Controllo esclusivamente formale della presentazione per stabilirne la conformità con quanto richiesto dalla garanzia Termine di cinque giorni lavorativi (successivi al giorno della consegna dei documenti) per esaminare la presentazione e stabilirne la conformità 23

24 Lingua e data dei documenti I documenti emessi da o per conto dell ordinante o del beneficiario devono essere nella lingua della garanzia. I documenti emessi da altro soggetto possono essere in qualsiasi lingua La richiesta e la dichiarazione di inadempimento devono essere datate non anteriormente alla data nella quale il beneficiario ha maturato il diritto a presentare la richiesta Gli altri documenti possono recare anche una data anteriore Nessun documento può riportare una data posteriore alla data di presentazione 24

25 Importo richiesto e compatibilità dei dati L importo richiesto non può essere maggiore di quello disponibile o di quello eventualmente indicato nella dichiarazione di inadempimento (ma può essere minore) La richiesta di pagamento ( ovviamente salvo diversa indicazione nel testo della garanzia ) può essere: parziale ( = per un importo inferiore al totale disponibile ) multipla ( = in una o più presentazioni ) I dati tra i documenti e con la garanzia non devono necessariamente essere identici purché non siano tra loro incompatibili 25

26 Emittente, firma e contenuto di un documento Quando la garanzia prescrive la presentazione di un documento senza precisarne l emittente, i dati e le modalità di sottoscrizione, sarà accettabile un documento: come presentato, purché il suo contenuto appaia adempiere alla funzione del documento richiesto recante una qualunque firma senza necessità dell indicazione del nome o della qualifica del firmatario La richiesta del beneficiario deve essere firmata I documenti non richiesti non verranno presi in considerazione ( cautele ) 26

27 Esito dell esame di conformità della presentazione Presentazione conforme: il garante deve pagare Presentazione non conforme: il garante può rifiutare la richiesta di pagamento Condizione per il rifiuto è darne informazione al presentatore mediante invio di una singola notifica di respingimento indicante le discordanze riscontrate inviata senza ritardo, ma non oltre l orario di chiusura del quinto giorno lavorativo successivo al giorno di presentazione Conseguenze del mancato rispetto delle condizioni per il rifiuto: perdita del diritto di eccepire che la richiesta e qualsiasi altro documento correlato non costituiscono una richiesta conforme In analogia ai crediti documentari, è prevista la possibilità che il garante contatti il richiedente ( o, in caso di controgaranzia, il controgarante ) per la rinuncia ad avvalersi delle difformità 27

28 Proroga o pagamento Presupposto: ricezione di una richiesta conforme che prevede, in alternativa al pagamento, la proposta di prorogare la scadenza Il garante può sospendere il pagamento per un periodo di tempo non superiore a 30 giorni di calendario successivi alla ricezione della richiesta La richiesta di pagamento si considererà ritirata se, entro il periodo di sospensione, verrà concessa la proroga proposta. In caso di mancata concessione della proroga, la richiesta conforme sarà pagata senza la necessità di presentare alcuna ulteriore richiesta da parte del beneficiario. Il garante può rifiutare di concedere proroghe anche se ha ricevuto istruzioni in tal senso ( e in tal caso deve pagare ) Regole simili valgono per il controgarante, che deve rispondere entro un termine inferiore ( meno quattro giorni di calendario ) 28

29 Riduzione dell importo e cessazione della garanzia L importo pagabile si riduce a seguito: di un pagamento a valere sulla garanzia; della clausola che prevede una riduzione a date indicate o al verificarsi di determinati eventi; o di quanto indicato in uno svincolo del beneficiario La garanzia si estingue ( indipendentemente dalla restituzione al garante dell originale della garanzia ) alla scadenza; quando non resta disponibile alcun importo pagabile a seguito di presentazione al garante dello svincolo firmato dal beneficiario 29

30 Garanzia priva di scadenza Se la garanzia o la controgaranzia non prevedono una data di scadenza o un evento che ne determini la scadenza, la garanzia si intenderà estinta trascorsi tre anni dalla data di emissione e la controgaranzia trascorsi 30 giorni di calendario dopo l estinzione della garanzia 30

31 Esoneri da responsabilità Sono previsti gli usuali esoneri da responsabilità per: la validità e l efficacia dei documenti le trasmissioni di documenti e le traduzioni le attività di altri soggetti 31

32 Responsabilità del richiedente verso il garante per l assunzione di obblighi e responsabilità derivanti da norme ed usi vigenti in paesi esteri, ivi incluso il caso di norme ed usi che impongono condizioni che prevalgono su quelle della garanzia o della controgaranzia pagamento delle competenze relative all esecuzione di istruzioni impartite a terzi soggetti (avvisante, controgarante) 32

33 Trasferimento della garanzia e cessione del ricavo una garanzia è trasferibile quando il garante può renderla utilizzabile da parte di un nuovo beneficiario su richiesta dell attuale beneficiario condizioni per la trasferibilità: Garanzia esplicitamente dichiarata tale; in tal caso sarà trasferibile più di una volta per l intero importo disponibile al momento del trasferimento presentazione al garante di una dichiarazione del beneficiario trasferente attestante che il beneficiario trasferito ha acquisito i diritti e gli obblighi del beneficiario trasferente relativi al rapporto sottostante Il beneficiario trasferito deve firmare la richiesta di pagamento e la dichiarazione di inadempimento e può usare il proprio nome in ogni altro documento in luogo di quello del beneficiario trasferente. Il ricavo sarà sempre cedibile, tenute presenti le disposizioni della legge applicabile 33

34 Legge applicabile e giurisdizione legge applicabile alla garanzia: quella del garante legge applicabile alla controgaranzia: quella del controgarante controversie tra garante e beneficiario relative alla garanzia: competenza esclusiva del giudice del paese del garante controversie tra controgarante e garante relative alla controgaranzia: competenza esclusiva del giudice del paese del controgarante 34