LA PRIMA UDIENZA DI COMPARIZIONE E TRATTAZIONE. Prof. Mariacarla Giorgetti. Il rinnovato processo di cognizione si snoda attraverso due direttrici

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1 LA PRIMA UDIENZA DI COMPARIZIONE E TRATTAZIONE Prof. Mariacarla Giorgetti Il rinnovato processo di cognizione si snoda attraverso due direttrici fondamentali, strettamente collegate: il principio della trattazione orale della causa ed il principio della concentrazione delle fasi processuali. L esame dei due principi segue, infatti, e si interseca rispettivamente con quello dell analisi dei nuovi artt. 180 e 183 c.p.c. La modifica più rilevante apportata al nuovo testo dell art. 180 c.p.c. consiste nell eliminazione del termine perentorio di 20 giorni, prima della udienza di trattazione di cui al vecchio 183 c.p.c, entro il quale il convenuto poteva proporre le eccezioni, di rito e di merito, non rilevabili d ufficio. Tali eccezioni, infatti, oggi devono essere dedotte a pena di decadenza nella comparsa di risposta, secondo quanto previsto del nuovo testo dell art. 167 c.p.c. Nel citato art. 167 c.p.c., pertanto, è prevista la decadenza, rilevabile d ufficio, dalla possibilità di proporre le eventuali domande riconvenzionali e la chiamata del terzo, nonché dalla proponibilità delle eccezioni processuali e di merito non rilevabili d ufficio. La seconda novità è rappresentata dall eliminazione della previsione del vecchio 2 comma del 180 che consentiva al giudice, dopo la verifica della regolarità del contraddittorio, su istanza di parte, di autorizzare lo scambio delle comparse tra le parti ai sensi dell art. 170 cpc.

2 Tali attività sono, infatti, confluite nella previsione del nuovo art. 183 cpc. che, con i suoi ben 9 commi (si ricorda che il decimo ed ultimo comma è stato abrogato con la legge di stabilità del 2012), disciplina estensivamente la nuova e unica udienza di trattazione come un udienza polifunzionale. Nell udienza ex art. 183 c.p.c. sono concentrate le attività che il giudice compiva ai sensi del vecchio art. 180, comma 1, c.p.c. finalizzate alla verifica della regolarità del contraddittorio: mentre precedentemente a tale incombenza era dedicata l udienza di prima comparizione oggi questa verifica è collocata nella prima fase dell udienza di prima comparizione e trattazione della causa che prevede il rinvio ad altra udienza di trattazione soltanto nel caso in cui il Giudice pronunzi i provvedimenti di cui infra. Tali provvedimenti riguardano: a) la verifica della regolarità della notificazione della citazione, in caso di contumacia del convenuto (art. 291 c.p.c., 1 comma ex 164 c.p.c. 2 comma); b) la verifica della regolarità del contraddittorio, con la chiamata in giudizio di un litisconsorte necessario (art. 102 c.p.c. 2 comma); c) la rinnovazione della citazione nulla per difetto di vocatio in ius (art. 164 c.p.c., comma 1 ex 163 c.p.c. n. 1, 2, 7) ovvero la fissazione di una nuova udienza in caso di costituzione del convenuto che eccepisca l insufficienza dei termini a comparire (90 giorni) o la mancanza dell avvertimento di cui al n. 7 dell art. 163 c.p.c. (art comma); d) l ordine di integrazione della citazione o della comparsa di risposta per difetto della editio actionis, (art. 164 comma 5 ex 163 3, 4 comma); e) lo spostamento della prima udienza a seguito di chiamata del terzo (art. 269 c.p.c.); f) l assegnazione

3 di un termine per la costituzione del rappresentante o per il rilascio delle autorizzazioni (art. 182). In ogni caso in cui si verifichi una di tali esigenze e si debba pronunciare uno di tali provvedimenti, il giudice fissa un nuova udienza di trattazione: lo sdoppiamento della udienza di trattazione è, perciò, solo eventuale ed è legato all insorgere di situazioni che non consentono una trattazione immediata. A tale modifica consegue l adattamento dell ultimo comma dell art. 164 c.p.c. (comma 6) ai sensi del quale In caso di integrazione della domanda il giudice fissa l udienza ai sensi del secondo comma dell art. 183 cpc ( cioè una nuova udienza di trattazione) e si applica l art. 167 c.p.c.. Profondamente mutata è la disciplina della comparizione personale delle parti per la quale è prevista la fissazione di una udienza ad hoc. Recita, infatti, il 3 comma del nuovo art. 183 c.p.c.: Il Giudice istruttore fissa altresì una nuova udienza se deve procedersi a norma dell art. 185 cpc. (comparizione personale delle parti al fine di esperire il tentativo di conciliazione). E da notare che la nuova formulazione non fa espressa menzione del potere del giudice di tentare la conciliazione, anche se sul punto la dottrina supera il problema attraverso il richiamo all art. 185 c.p.c. (tentativo di conciliazione) che prevede la possibilità, in caso di richiesta congiunta, di esperire la conciliazione giudiziale in qualunque momento della istruzione e, dunque, anche in questa fase preliminare alla trattazione vera e propria.

4 Va segnalato incidentalmente che il 9 comma dell art. 183 c.p.c. prevede espressamente l autonoma facoltà per il giudice di disporre la comparizione delle parti, al fine di interrogarle liberamente, anche in sede di ammissione delle prove. Il novellato art. 185 c.p.c., poi, prevede la possibilità per il Giudice di ordinare la comparizione delle parti non solo al fine della conciliazione ma anche ai sensi dell art. 117 c.p.c. ossia al fine di interrogarle liberamente per acquisire chiarimenti sul thema decidendum et probandum. Pertanto, è ragionevole dedurre che ove il giudice ravvisi comunque la opportunità di una conciliazione, possa discrezionalmente ordinare la comparizione delle parti ex art. 185 c.p.c., pur senza una espressa richiesta delle parti in tal senso. Va segnalato che l interrogatorio non formale ai sensi dell art. 117 c.p.c. non è diretto a provocare la confessione delle parti ma solo a chiarire meglio le rispettive allegazioni. Pertanto, tali dichiarazioni non hanno valore confessorio, non formano, cioè, piena prova, a meno che non sia configurabile una dichiarazione confessoria spontanea, cioè non provocata dalle domande del giudice. In linea con la previsione di una comparizione solo eventuale, non è stata ripetuta la previsione secondo la quale la mancata comparizione della parte, senza giustificato motivo, e valutabile come argomento di prova ex art. 116 cpc: tale sanzione è oggi prevista solo in riferimento alla mancata conoscenza, da parte del procuratore della parte, dei fatti di causa. Tale mancanza, tuttavia, una volta che sia stato dato l ordine di

5 comparizione, sarà valutabile ex art. 116 c.p.c. anche senza un espresso rinvio alla norma in questione. Nel nuovo modello processuale, quindi, la trattazione della causa può iniziare tanto nella prima udienza (quando non siano stati adottati i provvedimenti di regolarizzazione del contraddittorio e/o non sia stata disposta la comparizione delle parti), tanto in una udienza successiva: la regola generale può, dunque, ritenersi quella che prevede l inizio della trattazione nella prima udienza. La formulazione del 4 comma è emblematica: Nell udienza di trattazione (la prima udienza) ovvero in quella eventualmente fissata ai sensi del terzo comma (comparizione) il giudice richiede alle parti, sulla base dei fatti allegati, i chiarimenti necessari e indica le questioni non rilevabili di ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione (es.: eventuali nullità degli atti prodotti dalle parti, eventuali decadenze). Si tratta, invero, di una riformulazione della vecchia previsione che concerne comunque attività discrezionale del Giudice. La prima parte del 5 comma dell art. 183 c.p.c. non è stata innovata: nella stessa udienza l attore può proporre le domande e le eccezioni che sono conseguenza della riconvenzionale o delle eccezioni del convenuto; può altresì chiedere di essere autorizzato a chiamare un terzo ex artt. 106 e 269 c.p.c. se l esigenza è sorta dalle difese del convenuto. In tal modo il legislatore conferisce all attore la possibilità di introdurre alla prima udienza le eccezioni, comprese quelle non rilevabili d ufficio, volte a paralizzare l eventuale domanda riconvenzionale del convenuto (l exceptio reconventionis), ovvero a paralizzare le eccezioni avverse (exceptio exceptionis), ma anche la possibilità di introdurre nuove

6 domande riconvenzionali dirette a paralizzare la nuova domanda introdotta dall altra parte (reconventio reconventionis). Anche la possibilità di chiamare un terzo è strettamente correlata allo svolgimento delle difese del convenuto: l istanza di autorizzazione alla chiamata, infatti, può proporsi solo se il convenuto abbia formulato riconvenzionali o eccezioni in senso proprio e non serve per sopperire ad una iniziale erronea prospettazione, da parte dell attore, del soggetto sul quale verte l obbligazione dedotta a fondamento della domanda. La possibilità è comunque prevista a pena di decadenza e il giudice, ove l autorizzi, fisserà una nuova udienza allo scopo di consentire la citazione del terzo nel rispetto dei termini di comparizione. L ultima parte del 5 comma prevede lo ius corrigendi: le parti possono, cioè, modificare o precisare le domande, le eccezioni e le conclusioni già formulate, secondo il tenore del vecchio art comma c.p.c. Lo ius variandi si riferisce, ovviamente, alla emendatio libelli, tradizionalmente ammissibile, che consiste nella specificazione di ulteriori circostanze di fatto a sostegno della originaria domanda, allorché restino immutati il petitum e la causa pretendi. Resta esclusa la possibilità di una mutatio libelli, ossia la prospettazione di domanda nuova, basata, cioè, su presupposti di fatto diversi da quelli posti a fondamento della domanda originaria. La fase della trattazione può concludersi o direttamente, con la remissione della causa in decisione ex art. 187 c.p.c., ovvero con la concessione, se richiesto dalle parti, di ulteriori termini perentori per le precisazioni, per le repliche e per le richieste istruttorie e, quindi, con la

7 fissazione di un altra udienza per l espletamento dei mezzi istruttori (art. 184 c.p.c). L attività svolta dalle parti nei termini così assegnati risulta molto ampia in quanto cumula sia i contenuti processuali e di merito, sia quelli specificatamente istruttori: a) 30 giorni per il deposito di memorie di precisazione/modificazione delle domande, eccezioni e conclusioni già formulate, b) 30 giorni per replicare e per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande ed eccezioni della controparte nonché per la indicazione dei mezzi di prova e per le produzioni documentali, c) 20 giorni per le sole indicazioni di prova contraria. Non vi è dubbio che la parte che non si sia avvalsa del primo termine possa depositare nel secondo la memoria per le repliche e per le eccezioni e per le indicazioni di prova. Si ritiene certo, in ogni caso, che siano ammissibili le indicazioni di prova contraria, usufruendo dell ulteriore termine concesso per la terza memoria, anche in assenza (o intempestività) delle precedenti. La norma offre al giudice due possibilità, a parte quella di cui all art.187: a) provvedere sulle richieste istruttorie a1) immediatamente, nell udienza ex art. 183, ovvero a2) a seguito di riserva e, quindi, a3) se ammette mezzi istruttori, fissare l udienza di cui all art. 184 per l assunzione ovvero a4) se ritiene di non dover ammettere alcun mezzo istruttorio, invitare le parti a precisare le conclusioni, salva fissazione, per prassi, di altra udienza per il medesimo adempimento;

8 b) adottare i provvedimenti di cui al precedente punto a) con ordinanza emanata fuori udienza, in quanto evidentemente richiesto ai sensi del 6 comma art.183 c.p.c. Nella seconda ipotesi, per come già prospettato, risulta impedita alle parti la possibilità di disporre di un momento processuale in cui interloquire sull ammissibilità dei mezzi di prova richiesti dall avversario e, in particolare, sulle prove contrarie. L 8 comma richiama l ordinanza di cui al comma precedente, lasciando intendere, ad una prima affrettata lettura, che il giudice possa esercitare il potere di disporre mezzi di prova d ufficio soltanto qualora si sia riservato di decidere. Questa lettura non sarebbe, però, ragionevole ed il riferimento deve essere esteso, sic et simpliciter, al provvedimento (ordinanza) con cui il giudice provvede (in udienza o fuori udienza) sui mezzi di prova richiesti dalle parti. L ordinanza ammissiva di mezzi di prova d ufficio deve contenere: a) l assegnazione alle parti di un termine perentorio per il deposito di memorie contenenti i mezzi di prova che si rendono [rectius che si reputano] necessari in relazione ai primi ; b) l assegnazione di un altro termine perentorio per il deposito di memorie in replica; c) la riserva di decisione. Le durate dei termini (salvo quello di gg. 30 per il deposito dell ordinanza, stante il riferimento al 7 comma) non è precisata e, per analogia, non dovrebbe essere maggiore di quelle indicate nel 6 comma (30+30 o 30+20).

9 Ma quali sono i mezzi di prova che possono essere disposti dal giudice? Certamente non è compreso tra tali mezzi l interrogatorio libero delle parti, in quanto specificamente disciplinato dagli artt. 117 e 185, oltre che dal comma 9 dell art. 183, e, comunque, non soggetto alla preventiva concessione dei termini di cui nel comma in esame. E così pure è da escludere la consulenza tecnica in quanto non rientrante tra i mezzi di prova. Va subito tenuto conto che, nel processo ordinario di cognizione, il potere del giudice in ordine all ammissione d ufficio di mezzi di prova è diverso e meno ampio di quello riconosciuto nei processi di lavoro (cfr. art. 421); in entrambi i casi, però, non è esercitatile là dove si sia verificata a carico delle parti una preclusione. Certamente, a titolo esemplificativo, sono disponibili da parte del giudice: a) l ispezione di cui all art. 118 c.p.c., se ritenuta indispensabile; b) l esibizione di un documento o altra cosa, a sensi dell art. 210, negli stessi limiti entro i quali può essere ordinata a norma dell art.118 l ispezione di cose ; c) il giuramento suppletorio (art. 240) e quello estimatorio (art. 241); d) la prova testimoniale formulandone i capitoli, quando le parti nella esposizione dei fatti si sono riferite a persone che appaiono in grado di conoscere la verità, a sensi dell art. 281 ter; e) tutti gli altri mezzi istruttori utili (art.407 comma 3 c.c.) nel procedimento per la nomina dell amministratore di sostegno e così pure nel procedimento per interdizione o inabilitazione (art.419 comma 2 ).

10 Il 9 comma recita che Con l ordinanza che ammette le prove il giudice può in ogni caso disporre, qualora lo ritenga utile, il libero interrogatorio delle parti; all interrogatorio disposto dal giudice istruttore si applicano le disposizioni di cui al terzo comma. Tale norma, a ben vedere, ben sarebbe potuto essere inserito nelle sedi ad hoc costituite dagli artt.117 e/o 185. L art. 184 c.p.c. statuisce che nell udienza fissata con l ordinanza prevista dal settimo comma dell articolo 183, il giudice istruttore procede all assunzione dei mezzi di prova ammessi. Giurisprudenza Cassazione civile, sez. III, 04 marzo 2014, n In assenza della parte all'udienza di precisazione delle conclusioni, valgono le precisazioni risultanti dagli atti introduttivi e le modifiche eventuali ex art. 183 c.p.c.. Invero, l'omessa precisazione delle conclusioni della parte regolarmente costituita in udienza non produce alcun altro effetto se non quello di far ritenere richiamate le conclusioni formulate in precedenza. L'assenza non implica, dunque, alcuna volontà di rinuncia alle domande e alle eccezioni in precedenza proposte, dovendosi presumere che la parte stessa abbia inteso tenere ferme, senza variarle, le conclusioni formulate in precedenza formulate negli atti tipici a ciò destinati e, quindi, nell'atto introduttivo del giudizio o nella comparsa di risposta, come anche nell'udienza o nei termini ex art. 183 cit..

11 Tribunale Milano, 20 dicembre Con la concessione dei termini ex art. 183 c.p.c., il tribunale invita le parti a depositare prima dell udienza uno schema processuale - predisposto dopo la cristallizzazione del thema decidendum e probandum - contenente l indicazione, per ciascun fatto, se esso sia stato contestato, quale dei documenti sia inerente al fatto contestato e le eventuali richieste di prova orale inerenti al medesimo fatto. Inoltre, può anche invitare le parti a formulare proposte conciliative. Tribunale Milano, sez. IX, 11 dicembre La testimonianza, in forma scritta, può essere concordata dai litiganti anche in momento successivo a quello di ammissione delle prove dove l esigenza e opportunità delle dichiarazioni scritte emergano in conseguenza di sopravvenienze processuali. È solo necessario che il teste da escutere e i capitoli da proporre al testimone siano stati ritualmente ammessi al processo, nell ordinanza ex art. 183 comma 7 c.p.c., nel rispetto delle preclusioni processuali. Cassazione civile, sez. III, 12 novembre 2013, n L'art. 183 cod. proc. civ., nel testo di cui alla legge 26 novembre 1990, n. 353, vigente fino al 1 marzo 2006, applicabile "ratione temporis", non

12 consente all'attore di introdurre in giudizio domande o eccezioni nuove, ma solo di proporre le domande e le eccezioni che sono conseguenza della domanda riconvenzionale del convenuto (da intendersi in senso proprio, non anche nelle semplici controdeduzioni volte a contestare il fondamento dell'azione), ovvero di precisare e modificare le domande e le conclusioni già Rigetta, App. Milano, 01/02/2007 Cassazione civile, sez. III, 07 novembre 2013, n Anche nel sistema anteriore all'introduzione del secondo comma dell'art. 101 cod. proc. civ. (a norma del quale il giudice, se ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d'ufficio, deve assegnare alle parti, "a pena di nullità", un termine "per il deposito in cancelleria di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione"), operata con l'art. 45, comma 13, della legge 18 giugno 2009, n. 69, il dovere costituzionale di evitare sentenze cosiddette "a sorpresa" o della "terza via", poiché adottate in violazione del principio della "parità delle armi", aveva un preciso fondamento normativo, costituito dall'art. 183 cod. proc. civ., che al terzo comma (oggi quarto, in virtù di quanto disposto dall'art. 2, comma 3, lettera c-ter, del d.l. 14 marzo 2005, n. 35, convertito in legge 28 dicembre 2005, n. 263) fa carico al giudice di indicare, alle parti, "le questioni rilevabili d'ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione". Cassa con rinvio, App. Bologna, 21/09/2009 Cassazione civile, sez. III, 19 luglio 2013, n

13 L'art. 183 cod. proc. civ. (sia nel testo anteriore alla riforma di cui al d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, sia nel testo successivo) consente all'attore di proporre le domande consequenziali alle eccezioni o domande del convenuto soltanto nell'udienza di cui all'art. 183 cod. proc. civ., e non anche, a pena di inammissibilità rilevabile anche d'ufficio, con le memorie previste dalla medesima norma. Rigetta, App. Taranto, 09/05/2007 Cassazione civile, sez. III, 04 giugno 2013, n La violazione del principio secondo cui il giudice indica alle parti le questioni rilevabili d'ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione, ove denunciata nel giudizio di appello e accompagnata dall'indicazione delle attività processuali che la parte avrebbe potuto porre in essere, qualora fosse stato provocato il contraddittorio, determina non già la nullità del procedimento con regressione al primo giudice, bensì ai sensi dell'art. 354, comma 4, c.p.c. la rimessione in termini per lo svolgimento in appello di tali attività ai fini dell'emanazione della decisione sul merito del gravame. (Conferma App. Cagliari, sez. dist. Sassari, 24 dicembre 2008 n. 749). Tribunale Torino, sez. I, 15 marzo 2013 Una domanda proposta dopo la scadenza dei termini perentori di cui all art. 183, comma 6, c.p.c. va dichiarata d ufficio inammissibile, a

14 prescindere dall eventuale accettazione del contraddittorio ad opera della controparte, poiché nel vigore del regime delle preclusioni la questione circa la novità delle domande è del tutto sottratta alla disponibilità delle parti, in virtù del principio secondo cui il thema decidendum non è più modificabile dopo la chiusura della prima udienza di trattazione o dopo la scadenza del termine concesso dal giudice ai sensi dell art. 183 c.p.c.