Daniela Biavaschi AVVOCATO, STUDIO LEGALE AMATI, BIAVASCHI E ASSOCIATI

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1 I contratti di distribuzione: genesi, evoluzione e aspetti operativi La concessione di vendita costituisce uno dei modelli negoziali più diffusi nella prassi commerciale tra addetti operanti a differenti livelli della catena produttiva. LA QUESTIONE Daniela Biavaschi AVVOCATO, STUDIO LEGALE AMATI, BIAVASCHI E ASSOCIATI Da tempo utilizzato nella prassi quale strumento per la distribuzione indiretta dei prodotti, il contratto di concessione di vendita non ha ancora ricevuto una propria autonoma definizione e disciplina giuridica. Quali sono gli elementi caratterizzanti della fattispecie negoziale atipica in esame? Quale qualificazione ha avuto in dottrina e giurisprudenza? Detti accordi sono soggetti ad una disciplina antitrust? La trattazione Il processo di globalizzazione dell industria e dei mercati, da tempo in atto, ha necessariamente portato le imprese produttrici ad avvalersi dell opera di terzi nella fase di commercializzazione e assistenza post-vendita mediante l adozione di formule contrattuali e commerciali diverse ed eterogenee. L utilizzo di detti accordi nella prassi del commercio ha contribuito a diffondere il fenomeno della c.d. integrazione verticale tra addetti operanti, a differenti livelli, nella catena produttiva. La particolare dinamicità del mercato globale ha però evidenziato l inadeguatezza dei contratti disciplinati dal nostro ordinamento a regolare efficacemente i neo costituiti rapporti tra produttori e distributori integrati. Rilevata, infatti, l inefficacia degli strumenti contrattuali tipici, la prassi commerciale ha conseguentemente e necessariamente sviluppato figure negoziali nuove, variamente denominate, che nel tempo hanno dato corpo alla categoria dei c.d. contratti della distribuzione commerciale. Nell ambito di detta categoria contrattuale ha trovato e trova tuttora particolare riscontro e diffusione il contratto di concessione di vendita, in quanto rivelatosi lo strumento negoziale più adatto a recepire le repentine e mutevoli esigenze del mercato.

2 Natura del contratto di concessione di vendita Il contratto di concessione di vendita, pur essendo utilizzato quale fondamentale strumento contrattuale per la distribuzione indiretta di prodotti industriali e agricoli, ad oggi, non ha tuttavia ancora ricevuto una sua disciplina normativa. Benché in dottrina e in giurisprudenza non esista un univoco orientamento relativamente alla sua qualificazione giuridica, la prassi negoziale sviluppatasi in maniera crescente negli ultimi anni consente, comunque, di enucleare le principali caratteristiche della fattispecie contrattuale in esame. Per concessione di vendita, è d uso intendere il contratto tramite il quale un imprenditore, produttore o rivenditore all ingrosso concede ad un altro soggetto, esercente attività d impresa, il La particolare dinamicità del mercato globale ha evidenziato l inadeguatezza dei contratti disciplinati dal nostro ordinamento a regolare efficacemente i neo costituiti rapporti tra produttori e distributori integrati. diritto, in esclusiva o non in esclusiva, di rivendere i propri prodotti in maniera stabile e continuativa. In tale ambito, il concedente si obbliga a somministrare, nelle modalità concordate, al rivenditore-concessionario le merci da quest ultimo ordinate; e il rivenditore-concessionario, organizzando il sistema più idoneo ed efficace di rivendita del prodotto, a sua volta, si impegna a rivenderle in una determinata zona, assumendosi il relativo rischio di impresa. In altri termini, in cambio di una posizione privilegiata nella rivendita, il concessionario assume stabilmente l incarico di curare, in nome e per conto proprio, la commercializzazione in una determinata zona dei prodotti dell impresa concedente. La fattispecie in questione è caratterizzata dalla natura imprenditoriale di entrambe le parti contraenti. Il concedente e il concessionario sono infatti due imprenditori che, attraverso un autonoma organizzazione di mezzi e risorse, operano solitamente su due diversi livelli del medesimo mercato: quello della produzione e quello della distribuzione all ingrosso o al dettaglio. Mediante la formalizzazione di svariati contratti di concessione di vendita il concedente, per il tramite dell attività svolta dai concessionari appartenenti alla propria rete di vendita, si assicura una diffusa presenza sul mercato, un certo quantitativo minimo di acquisti, nonché un incisiva promozione nel territorio del proprio marchio, dei propri prodotti e servizi. Il concessionario, di converso, rispetto ad ogni altro distributore dei medesimi prodotti o servizi estraneo alla rete di vendita del concedente, attraverso il contratto di concessione di vendita acquisisce una sua posizione di privilegio, che si estrinseca in direzioni e con modalità differenti in relazione ai diversi mercati e ambiti merceologici di riferimento. A favore del concessionario è talvolta prevista una clausola di esclusiva (territoriale o di prodotto) che obbliga l impresa concedente a non fornire gli stessi prodotti a rivenditori della zona geografica individuata, tale da garantire al concessionario una sorta di unicità all interno della zona di esclusiva. L impresa concedente, a sua volta, può riservarsi la facoltà di suggerire il prezzo di vendita dei prodotti, di controllare l efficienza organizzativa del sistema di vendita del concessionario e l andamento delle vendite. In altri casi, il vantaggio del concessionario deriva dalla possibilità di acquistare i prodotti a condizioni più favorevoli dal produttore o dal grossista; ovvero, in talune ipotesi, anche dalla semplice appartenenza alla rete di vendita del produttore, che, in ragione di detta appartenenza, consente al concessionario di beneficiare della notorietà e diffusione di un determinato marchio. Nella prassi negoziale i predetti elementi di vantaggio sono frequentemente tra loro variamente combinati, senza che, peraltro, l assenza di uno o più di essi risulti determinante ai fini della riconducibilità della fattispecie al contratto tipo di concessione di vendita. Tuttavia, ai vantaggi derivanti dalla stipulazione di un contratto di concessione di vendita si contrappongono plurime obbligazioni alle quali il concedente e il concessionario sono reciprocamente tenuti.

3 Obbligazioni a carico del concessionario concedente In particolare, le obbligazioni che sono solitamente poste a carico del concessionario si differenziano rispetto a quelle invece previste in capo al mandatario, al commissionario o all agente, in quanto più articolate e complesse. Il concessionario, che anche nel rispetto dell immagine del concedente è tenuto a un obbligo generale di diligenza e buona fede nella esecuzione della propria attività di impresa, infatti: l non deve distribuire prodotti in concorrenza diretta con quelli oggetti del contratto; l deve approvvigionarsi esclusivamente o prevalentemente dal produttore/concedente; l deve rispettare i propri limiti territoriali, ovvero non può promuovere la vendita di prodotti al di fuori della zona contrattualmente assegnatagli; l ha obblighi di acquisto minimo di prodotti secondo schemi di approvvigionamento contrattualmente previsti; l deve rispettare la presentazione dei prodotti stabilita dal concedente e identificarli con i marchi e con i nomi commerciali imposti dal concedente; l deve inoltre adoperarsi per promuovere le vendite in maniera efficace. Anche le obbligazioni del concedente risultano alquanto più articolate di quelle del puro e semplice somministratore o del committente. Più in particolare, il concedente è solitamente tenuto: l a fornire i prodotti al distributore nelle quantità e con le modalità contrattualmente concordate; l a garantire il rispetto dell esclusiva territoriale e di prodotto del concessionario; l a garantire la qualità dei prodotti, assumendosi la responsabilità per danni derivanti dai prodotti difettosi; l ad assistere, infine, il distributore nella sua attività di promozione. Dottrina e giurisprudenza Un originario tradizionale orientamento giurisprudenziale riconduceva il contratto di concessione di vendita alla fattispecie del contratto tipico di somministrazione. Detta qualificazione è stata però fortemente criticata dalla dottrina che denunciava le sostanziali e inconciliabili differenze (infra indicate) tra le due fattispecie contrattuali. La posizione della dottrina, unitamente all inadeguatezza della disciplina posta a base del contratto di somministrazione, hanno inevitabilmente portato al superamento di tale primo orientamento. La comprovata difficoltà di inquadrare il contratto di concessione di vendita in uno schema contrattuale tipico ha infatti successivamente orientato la dottrina e la giurisprudenza a qualificare detta fattispecie negoziale I contratti di concessione di vendita e di somministrazione sono caratterizzati da un rapporto di fornitura volto al soddisfacimento di un esigenza non istantanea, ma durevole o periodica di una delle parti Le obbligazioni solitamente poste a carico del concessionario si differenziano rispetto a quelle previste in capo al mandatario, al commissionario o all agente, in quanto più articolate e complesse. ora come contratto misto, ora come contratto innominato, ovvero quale contratto quadro o normativo. Per un autorevole tesi il contratto di concessione di vendita rappresenterebbe un ipotesi di contratto misto, risultante dalla varia combinazione delle cause di due o più distinti schemi negoziali tipici, ora con elementi di mandato e vendita, ora con quelli di somministrazione e agenzia. Anche detta tesi è in via di superamento, in quanto si scontra con le sostanziali differenze esistenti tra i contratti tipici richiamati e la fattispecie del contratto di concessione di vendita. Un diverso e più recente orientamento giurisprudenziale, invece, riconduce il contratto di concessione di vendita alla categoria del c.d. contratto quadro o normativo, al quale si dà esecu-

4 La difficoltà di inquadrare il contratto di concessione di vendita in uno schema contrattuale tipico ha orientato la dottrina e la giurisprudenza a qualificarlo ora come contratto misto, ora come contratto innominato, ovvero quale contratto quadro o normativo zione attraverso i singoli ordini che vengono evasi nel corso del rapporto. Esemplificativa, sul punto, appare la recente qualificazione operata dalla Suprema Corte, secondo la quale: «La concessione di vendita pur presentando aspetti che per qualche aspetto l avvicinano al contratto di somministrazione, non consente tuttavia di essere inquadrata in uno schema contrattuale tipico, trattandosi, invece, di un contratto innominato, che si caratterizza per una complessa funzione di scambio e di collaborazione e consiste, sul piano strutturale, in un contratto-quadro o contratto- normativo, dal quale deriva l obbligo di concludere contratti di puro trasferimento dei prodotti alle condizioni fissate nell accordo iniziale» (Cass. 20 gennaio 2006, n. 1077). Detta interpretazione giurisprudenziale ha riscontrato anche il favore della dottrina, avendo la stessa rilevato che, già con la formalizzazione della concessione di vendita, il concessionario assume direttamente nei confronti del concedente tutta una serie di stringenti obblighi tanto in termini di promozione che, assai di frequente, di acquisti minimi di prodotto. Affinità e differenze con altre fattispecie contrattuali tipiche Concessione di vendita e contratto di somministrazione I contratti di concessione di vendita e di somministrazione sono entrambi caratterizzati da un rapporto di fornitura volto al soddisfacimento di un esigenza non istantanea, ma durevole o periodica di una delle parti. Tuttavia, mentre il contratto di somministrazione prevede un obbligo di consegna dei prodotti a carico del somministrante (art cod. civ.) che lo espone a responsabilità contrattuale in caso egli non adempia all obbligo assunto, nei contratti di concessione di vendita, invece, il concedente solitamente rifugge dall assunzione di qualsivoglia obbligo di fornitura nei confronti del concessionario. Infatti, avendo - di norma - il concedente molti distributori, un siffatto obbligo lo esporrebbe ad una responsabilità che in particolari condizioni di mercato potrebbe divenire davvero gravosa sia sotto il profilo della difficoltà di evadere ordini eccessivi, sia sotto quello di eventuali azioni proposte dai somministrati non soddisfatti per ordini non evasi. Autorevole dottrina, inoltre, osserva che nel contratto di somministrazione la funzione traslativa è demandata a un negozio unico, che contiene l accordo delle parti in ordine al trasferimento di una quantità di beni previamente determinata o comunque determinabile. Nella concessione di vendita, invece, la funzione traslativa viene rimessa alla stipulazione di futuri ordini d acquisto, cui risulta vincolato il solo concessionario. Infine, è stato evidenziato come l elemento caratterizzante del contratto di concessione di vendita, rappresentato dal rapporto di collaborazione e di dialettica continua tra le parti, è invece estraneo alla funzione essenziale di scambio tipica della somministrazione. Infatti, differentemente dal contratto di concessione di vendita, il contratto di somministrazione non è usualmente classificato quale contratto intuitus personae. Dette differenze si sono rivelate decisive nel superare l iniziale tradizionale orientamento e nell escludere una riconduzione del contratto in questione alla somministrazione. Concessione di vendita e agenzia Fra concessione di vendita e agenzia sussiste una profonda eterogeneità strutturale in quanto diversa è la tipologia del rapporto negoziale fra le parti. I due contratti differiscono per la loro

5 IN PRATICA CONTRATTO DI CONCESSIONE DI VENDITA IN ESCLUSIVA (...), con sede in (...) (...), via (...) (...); iscritta presso il Registro delle imprese di (...) al n. (...), R.e.a. n. (...), C.F. e P. Iva (...), nella persona del legale rappresentante, Signor (...) di seguito, la Concedente e (...), con sede in (...) (.), via (...) (...); iscritta presso il Registro delle imprese di (...) al n. (...), R.e.a. n. (...), C.F. e P. Iva (...), nella persona del legale rappresentante, Signor (...) di seguito, il Concessionario Premesso che: (A) la Concedente è una società leader nella produzione di materiale (i Prodotti) e nella fornitura dei servizi di assistenza pre e post vendita a essi relativi; (B) il Concessionario ha maturato una lunga esperienza nel settore della distribuzione dei Prodotti; (C) è intento delle parti collaborare per una migliore diffusione dei Prodotti all interno del territorio di esclusiva (il Territorio) alle condizioni e obblighi stabiliti dal presente Contratto. Tutto ciò premesso, le Parti convengono e stipulano quanto segue: Art. 1 Le premesse e gli allegati costituiscono parte integrante del presente contratto. Art. 2 Oggetto del contratto e territorio contrattuale 2.1 La Concedente conferisce al Concessionario, che accetta, il diritto di distribuire, commercializzare e rivendere, in esclusiva, nel Territorio, come identificato all Allegato 1(Territorio), i prodotti elencati nell Allegato 2(i Prodotti), secondo le modalità stabilite nel presente Contratto. 2.2 La Concedente si riserva il diritto di ridurre ovvero ampliare la gamma dei Prodotti che costituiranno un evoluzione o rappresentino un integrazione degli stessi. 2.3 La Concedente si impegna, nell ambito di detto Territorio, a non produrre, commercializzare, promuovere, vendere o distribuire attivamente e direttamente i Prodotti, a non nominare altri concessionari di vendita, distributori, agenti, rappresentanti o, comunque, intermediari. Art. 3 Obbligazioni del Concessionario 3.1 Il Concessionario si impegna a vendere i prodotti in nome proprio e per proprio conto e ad agire con propria organizzazione e a proprio rischio, come imprenditore autonomo. In particolare, la Concessionaria non potrà presentarsi con denominazione diversa dalla propria Ditta, né trattare con la clientela con veste diversa da quella di Concessionario. In nessun caso il presente Contratto darà luogo ad un rapporto di agenzia, rappresentanza, joint venture, o società tra le Parti. 3.2 Il Concessionario si impegna, per tutta la durata del presente Contratto, a non fabbricare, commerciare, organizzare la vendita direttamente e/o indirettamente, di prodotti concorrenti dei Prodotti. 3.3 Il Concessionario limiterà la sua azione commerciale al territorio e si impegna a non effettuare, al di fuori di esso, azioni commerciali per la ricerca di clientela; in particolare gli sono vietate: operazioni di pubblicità e attività promozionale di vendita; installazione ed esercizio di depositi e di locali di vendita o esposizione di prodotti; partecipazione diretta o indiretta in attività di vendita o assistenza; utilizzazione di servizi di intermediazione contrattuale e di attività commercianti di Prodotti contrattuali residenti fuori del Territorio.

6 3.4 Sulla base delle direttive generali impartite dalla Concedente, il Concessionario si obbliga a promuovere la vendita dei Prodotti contrattuali su tutto il Territorio contrattuale, impegnandosi ad una spesa pubblicitaria da effettuarsi nel suo territorio secondo accordi che saranno di volta in volta presi con la Concedente. 3.5 Il Concessionario si impegna altresì a tutelare gli interessi della Concedente con la dovuta diligenza nonché, in particolare, a istituire e mantenere un adeguata organizzazione di vendita tale da garantire l adempimento degli obblighi derivanti dal presente contratto per tutti i Prodotti contrattuali e su tutto il Territorio contrattuale. Art. 4 Minimo di acquisto 4.1 Il Concessionario si impegna ad acquistare nell arco di ogni anno Prodotti contrattuali in quantità non inferiori a quelle previste nell Allegato Il Concessionario dovrà detenere in magazzino, disponibile per la vendita, una scorta di Prodotti, nei vari modelli, pari al 10 per cento della quantità minima da vendere annualmente. 4.3 Qualora il Concessionario non raggiunga il quantitativo minimo di vendite in vigore per tale anno, la Concedente potrà risolvere il presente contratto mediante comunicazione da inviare al Distributore tramite raccomandata a.r. Art. 5 Ordini e condizioni di vendita 5.1 La vendita dei Prodotti è disciplinata dalle Condizioni Generali, di cui all Allegato 4 al presente Contratto. Il pagamento delle fatture avverrà secondo i criteri di cui alle Condizioni generali. 5.2 Il prezzo di acquisto dei Prodotti da parte del Distributore sarà indicato nel listino di vendita Allegato La Concedente venderà al Concessionario i Prodotti franco fabbrica, presso la quale avverrà la consegna dei Prodotti allo stesso. Tuttavia, nell interesse del Concessionario e per suo incarico, la Concedente potrà farli trasportare al domicilio del Concessionario a suo rischio e spese. 5.4 Il Concessionario si impegna: a non apportare modifiche ai prodotti prima della consegna, salvo le modifiche cui egli è tenuto per legge; a consegnare ai clienti i Prodotti in perfetto stato di uso e di conservazione, conformemente alle istruzioni di consegna; a rispettare, secondo le Condizioni Generali di Vendita, le istruzioni tecniche e le verifiche periodiche previste dal costruttore per la garanzia. Art. 6 Segni distintivi 6.1 La Concedente autorizza il Concessionario ad usare il logo e i segni distintivi, diritti di proprietà artistica, intellettuale e industriale associato ai Prodotti nel Territorio, con l unico scopo e finalità di pubblicizzare, commercializzare distribuire e vendere i Prodotti ai sensi e nei termini prescritti dal presente Contratto. 6.2 Nel caso di cessazione del presente Contratto, per qualsiasi motivo intervenuta, il Distributore dovrà immediatamente interrompere l uso del logo e dei segni distintivi. 6.3 Il Concessionario si impegna a non cancellare etichette e a non alterare o modificare in nessun modo i contenitori dei Prodotti senza il previo consenso scritto della Concedente e di ogni altro diritto di cui ha ottenuto la concessione solamente in relazione. 6.4 Il Concessionario dovrà informare la Concedente di ogni violazione o rischio di violazione di cui dovesse venire a conoscenza, relativamente ai diritti di proprietà intellettuale e industriale della Concedente. Resta comunque inteso che la Concedente avrà la piena facoltà di decidere in merito all opportunità e alla scelta dei provvedimenti da adottare per porre rimedio a tali violazioni. Il Concessionario si impegna, se necessario, a collaborare con la concedente per porre fine a tali violazioni. Art. 7 Durata e rinnovi 7.1 Il Contratto entrerà in vigore alla data della sua sottoscrizione e avrà durata di due (2) anni. 7.2 Il Contratto si rinnoverà automaticamente per successivi periodi di due anni, salvo il diritto di recesso di ciascuna delle

7 Parti da esercitarsi mediante comunicazione a mezzo di lettera raccomandata con ricevuta di ritorno all'altra Parte con un preavviso di almeno sei (6) mesi. Art. 8 Risoluzione 8.1 Il Contratto si risolverà di diritto nei seguenti casi: a) nel caso di cessione dell attività, conferimento, fusione, modifica relativa al controllo o alla ripartizione del capitale sociale, liquidazione volontaria o giudiziaria, procedura concorsuale o qualsiasi altro motivo di cessazione dell attività commerciale di ciascuna della Parti. A tale proposito, la parte interessata da tali cambiamenti si obbliga a comunicarli immediatamente all altra parte; b) nel caso di violazione o non adempimento di qualsiasi previsione o obbligo previsti dal presente Contratto, se la Parte inadempiente non abbia provveduto a rimediare alla violazione o all inadempimento entro 30 giorni dal ricevimento di una formale diffida ad adempiere, inviata dalla parte adempiente entro 30 giorni dalla scoperta dell inadempimento, a mezzo raccomandata con ricevuta di ritorno; c) nel caso previsto dall art del Contratto. Art. 9 Varie 9.1 Cessione del Contratto Il presente Contratto non potrà essere ceduto o in qualsiasi altro modo trasferito dal Concessionario ad un terzo, senza il previo consenso scritto della Concedente. 9.2 Modifiche per iscritto Nessuna modifica al presente Contratto sarà valida o efficace se non redatta per iscritto e sottoscritta dalle Parti. 9.3 Riservatezza Ciascuna Parte si impegna a mantenere strettamente confidenziali e a non rivelare a terzi, per tutta la durata del Contratto e dopo la sua cessazione, ogni informazione riservata relativa all altra Parte, di cui sia venuta a conoscenza in occasione e durante l esecuzione del Contratto. 9.4 Intero accordo Il presente Contratto, con i relativi allegati, costituisce l intero accordo intervenuto tra le Parti e supera ogni precedente intesa, scritta od orale, intercorsa tra le parti e ogni questione ad essa ancillare. 9.5 Forza maggiore Nel caso in cui una delle Parti non possa adempiere alle proprie obbligazioni a causa del verificarsi di eventi di forza maggiore, il relativo inadempimento dovrà essere scusato e non costituirà violazione del Contratto per tutta la durata dell evento. La parte inadempiente ai sensi del presente articolo dovrà comunque adoperarsi in ogni modo possibile per eliminare l evento avverso e dovrà in ogni caso riprendere il puntuale adempimento alla cessazione dell evento o comunque il prima possibile. 9.6 Legge applicabile e foro competente Il Contratto è regolato dal diritto italiano. Qualsiasi controversia sorta tra le Parti in relazione all interpretazione, esecuzione o risoluzione del presente Contratto sarà devoluta al foro di (...) Il presente Contratto è stato sottoscritto a (...), il (...) Si allegano: 1. Territorio 2. Elenco dei Prodotti 3. Ordini minimi di Acquisto 4. Condizioni Generali di Vendita 5. Listino Prezzi La Concedente La Concessionaria (...) (...)

8 funzione economico-sociale, che è di collaborazione fiduciaria nel rapporto di agenzia, di scambio nella concessione di vendita. Infatti, mentre il contratto di concessione di vendita intercorre generalmente tra due imprenditori che perseguono obiettivi autonomi, benché convergenti, l agente è un collaboratore autonomo del preponente, privo di natura imprenditoriale. A ciò va poi aggiunto che, mentre l agente non svolge alcuna attività di rivendita e agisce per conto del preponente promuovendo, per lo più senza intervenire nella fase della stipulazione negoziale, solamente la conclusione di contratti fra questi e i terzi, il concessionario, invece, agisce sempre in nome e per conto proprio - e in ciò consiste anche la differenza con la commissione -, tra l altro rivendendo beni e servizi preventivamente acquistati. Si dibatte se alla concessione di vendita sia applicabile in via Fra concessione di vendita e agenzia sussiste una profonda eterogeneità strutturale: i due contratti differiscono per la loro funzione economico sociale, che è di collaborazione fiduciaria nel rapporto di agenzia, di scambio nella concessione di vendita analogica l art cod. civ. che prevede e regolamenta i casi in cui è dovuta l indennità di clientela in caso di cessazione del rapporto di agenzia. L orientamento prevalente è in senso contrario. Si è infatti rilevato che tale norma ha quale scopo quello di risarcire l agente del danno subito a causa del recesso del preponente, e altresì compensarlo per l attività svolta nello sviluppare la clientela del preponente. Finalità, questa, che mal si concilia con il contratto di concessione di vendita. Infatti, mentre l agente sviluppa la clientela del preponente agendo in suo nome e per suo conto, il concessionario invece coltiva una propria clientela, che potrà rimanere allo stesso fidelizzata anche quando la concessione sia terminata. Del resto, il concessionario è un imprenditore commerciale a tutto tondo, e assume su di sé sia il rischio dell invenduto sia ogni altro rischio inerente all attività di impresa. Concessione di vendita e contratto di commissione La concessione di vendita e il contratto di commissione possono essere fatti rientrare nella categoria dei contratti di distribuzione volti a realizzare un integrazione verticale. Le differenze tra le due fattispecie contrattuali sono da individuare nella circostanza che nella concessione di vendita il concessionario procede alla vendita dei beni e dei servizi in nome e per conto proprio, mentre nella commissione tale attività viene svolta in nome proprio, ma per conto del committente. Per tale ragione, mentre nella concessione di vendita tutte le conseguenze giuridiche dell attività di commercializzazione - positive e negative - si producono nella sfera del concessionario (crediti, rischio di invenduto, insolvenze dei debitori ecc.), nella commissione tali effetti si ripercuotono direttamente in capo al committente. Si tratta, tra l altro, di una differenza che si riverbera anche sulla causa del negozio in quanto attraverso il ricorso allo schema della commissione - al contrario di quanto avviene nell ambito del contratto di concessione di vendita - il committente non consegue né una riduzione del proprio rischio di impresa, né una pianificazione della propria produzione, facendo affidamento su quantitativi minimi d acquisto da parte dei commissionari. Contratto di concessione di vendita e franchising Nelle loro estrinsecazioni registrabili nella prassi tra i due tipi contrattuali sussiste un rapporto caratterizzato da rilevanti momenti di sovrapposizione, i quali hanno talvolta fatto ritenere in dottrina che i due nomen juris si riferissero ad un medesimo schema negoziale. Proprio in considerazione della particolare affinità sussistente tra i contratti di concessione in esame la giurisprudenza è concorde nell affermare che, a prescindere dal nomen juris figurante nel testo contrattuale, è ravvisabile un rapporto contrattuale riconducibile alla figura del

9 franchising quando l integrazione tra rivenditore e società di distribuzione raggiunge un tale grado di intensità da potersi attagliare a detto rapporto la definizione che al riguardo fornisce la recente legge 6 maggio 2004, n. 129, ovvero l art. 1, n. 3, lett. b), reg. Cee n. 4087/1988, laddove il franchising viene individuato come: «il contratto, comunque denominato, fra due soggetti giuridici, economicamente e giuridicamente indipendenti, in base al quale una parte concede la disponibilità all altra, verso corrispettivo, di un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti di autore, know-how, brevetti, assistenza o consulenza tecnica e commerciale, inserendo l affiliato in un sistema costituito da una pluralità di affiliati distribuiti sul territorio, allo scopo di commercializzare determinati beni o servizi» (legge n. 129/2004). Il contratto di concessione di vendita e la disciplina antitrust La concessione di vendita costituisce uno dei modelli contrattuali di intesa verticale più diffusi. Detti modelli di intesa, che nella più parte dei casi sono volti a razionalizzare il circuito distributivo, quando hanno invece quale oggetto o effetto quello di restringere la concorrenza, vengono considerati quali restrizioni verticali al libero svilupparsi della stessa. I contratti di concessione di vendita diffusi nella prassi offrono molti esempi di restrizioni di questo genere che vanno da sistemi di fissazione dei prezzi di rivendita a clausole di esclusiva; da criteri di selezione dei propri concessionari all imposizione di quantitativi minimi di acquisto da parte del concessionario; da obblighi di fornire necessariamente servizi post-vendita ad aderire a determinate operazioni promozionali e/o di marketing. Si tratta di restrizioni, queste, che solitamente prevengono possibili elementi di inefficienza suscettibili di provocare pregiudizi agli interessi dei produttori-concedenti. Pregiudizi che, in taluni casi, potrebbero incidere negativamente sugli stessi interessi dei consumatori finali, nonché sul generale benessere economico-sociale. Tuttavia, le restrizioni verticali, essendo idonee a ridurre la concorrenza, contribuiscono in modo determinante ad ostacolare l ingresso in determinati mercati. Un esame degli aspetti della distribuzione commerciale in genere, e della concessione di vendita in particolare, non può quindi prescindere da una pur breve considerazione sulla disciplina della concorrenza. Dalla fine degli anni Sessanta ad oggi la Commissione europea nel settore ha introdotto una crescente regolamentazione dei contratti di distribuzione. In primo luogo, a fronte della eterogeneità di effetti, da tempo le autorità europee hanno ritenuto di interpretare l art. 81 del trattato di Roma in modo estensivo, facendo rientrare nel divieto di intese ivi previste anche quelle verticali. In base all attuale art. 81, primo paragrafo, del Trattato dell Unione europea (già 85 del Trattato Ce) sono incompatibili con il mercato comune e quindi vietate (pertanto, qualora realizzate, colpite dalla sanzione civilistica della nullità per contrarietà a norme operative) tutte le intese che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto quello di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all interno del mercato comune. Sono state, in particolare, considerate lesive della concorrenza le clausole contrattuali volte: a) a fissare direttamente o indirettamente i prezzi d acquisto, di vendita, ovvero altre condizioni di transazione; b) a limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico e gli investimenti; L orientamento prevalente è in senso contrario all applicazione alla concessione di vendita in via analogica dell art cod. civ. sull indennità di clientela in caso di cessazione del rapporto di agenzia

10 c) a ripartire i mercati e le fonti di approvvigionamento; d) ad applicare nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza; e) a subordinare la conclusione dei contratti all accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l oggetto dei contratti stessi. Appare quindi evidente che, stante la predetta norma, gran parte delle clausole più significative di molti contratti della distribuzione commerciale ricadrebbero nell ambito della censura antitrust. La severità di queste disposizioni è però mitigata dal terzo paragrafo dello stesso articolo che, a sua volta, dispone che il primo paragrafo non trova applicazione qualora le intese verticali contribuiscano a migliorare la produzione, la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico ed economico e, ancorché riservando agli utilizzatori una congrua parte dell utile che ne deriva, evitano di imporre alle imprese interessate restrizioni che non siano indispensabili per raggiungere tali obiettivi; ovvero evitano di dare a tali imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi. L estensione dei divieti di cui all art. 81 del Trattato della Comunità europea anche alle intese verticali è stata sancita dalla Corte di Giustizia europea con una prima pronuncia risalente al 1966, sul presupposto che: «la concorrenza può essere alterata ( ) anche da accordi che impediscono o restringono la concorrenza che potrebbe aver luogo tra una di esse e i terzi così come può avvenire nelle ipotesi di accordo tra operatori economici che agiscono in stadi diversi con il risultato di pregiudicare il commercio tra Stati membri e nel contempo ( ) impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza, ricadendo, così, sotto il divieto dell art. 85 (ora 81, n.d.a.) paragrafo???» (Corte Giust. Ce 13 luglio 1966, Costen e Grundig c. Commissione). Muovendo da detta considerazione, il legislatore europeo ha proceduto a disciplinare la materia attraverso tutta una serie di provvedimenti normativi riferiti a specifici settori merceologici. Il sovrapporsi di detti provvedimenti ha però portato alla necessità di ridurre ad unità i principi e i criteri applicabili in tema di restrizioni verticali mediante l emanazione del regolamento n. 2790/1999 della Commissione del 22 dicembre Con detto regolamento la Commissione ha individuato, in via generale e astratta, talune condizioni in presenza delle quali, a prescindere dal settore merceologico, può presumersi che l intesa verticale presa in Tra contratto di concessione di vendita e contratto di franchising ci sono momenti di sovrapposizione che hanno fatto ritenere in dottrina, talvolta, che i due nomen juris si riferissero a un medesimo schema negoziale Nella concessione di vendita il concessionario procede alla vendita dei beni e dei servizi in nome e per conto proprio, mentre nella commissione tale attività viene svolta in nome proprio, ma per conto del committente considerazione non produca effetti distorsivi della concorrenza, e altre, invece, in presenza delle quali l accordo appare idoneo a restringere o falsare il gioco della concorrenza. In tal caso, l accordo andrà notificato alla Commissione al fine, eventualmente, di ottenere un esenzione individuale. Preliminarmente, in ordine al contenuto del regolamento, occorre rilevare che condizione indispensabile affinché un accordo possa essere esentato dalla necessità di notifiche è che nessuna delle parti detenga una quota del mercato rilevante superiore al 30 per cento. In questa ipotesi, infatti, l intesa resta estranea all ambito di applicazione del regolamento e le parti dovranno richiedere un esenzione individuale alla Commissione Ue. Del pari, non possono essere esentati dal divieto di cui all art.

11 81 del Trattato di Roma gli accordi verticali delle c.d. restrizioni fondamentali sancite all art. 4 del regolamento n. 2790/1999 o uno degli obblighi di cui al successivo art. 5. L art. 4 del regolamento citato, in particolare, ha introdotto: l il divieto di restrizione della facoltà dell acquirente di determinare il proprio prezzo di vendita, fatta salva la possibilità per il fornitore di imporre un prezzo massimo di vendita, ovvero di raccomandare un prezzo di vendita, a condizione che questo, però, non equivalga a un prezzo fisso o a un prezzo minimo di vendita per effetto di pressioni esercitate o incentivi offerti da una delle parti; Dalla fine degli anni Sessanta ad oggi, la Commissione europea ha introdotto nel settore una crescente regolamentazione dei contratti di distribuzione l il divieto di concessioni esclusive incrociate, qualora i fabbricanti di prodotti identici o considerati analoghi dall utilizzatore in ragione delle loro caratteristiche, del loro prezzo e della loro utilizzazione, stipulino fra di loro accordi reciproci di distribuzione esclusiva riguardante questi prodotti; l il divieto di concessioni esclusive territoriali assolute. Sono invece ammesse le clausole che vietano al distributore le vendite attive (ossia quelle che avvengono in conseguenza della promozione commerciale) nel territorio, ovvero quelle alla clientela riservata per esclusiva ad altri o al produttore stesso. Per contro, le vendite passive sono sempre ammesse, ragion per cui il distributore rimane libero di accettare ordini di acquisto provenienti da clienti, anche se non specificamente indicati nel contratto, che spontaneamente si rivolgano a lui. Sono, inoltre, generalmente ritenute lecite: l le indicazioni attraverso cui vengono fissati i prezzi massimi, ovvero raccomandate determinate soglie di prezzo, a condizione, ovviamente, che la raccomandazione non si trasformi in imposizione attraverso l abuso della forza contrattuale del concedente; l le indicazioni che - in relazione alla riserva di una zona di esclusiva o piuttosto di una determinata clientela al concessionario - si limitano a precludere al distributore (il concessionario, nel caso) di effettuare vendite attive nei territori riservati in via esclusiva a terzi, ovvero di effettuare vendite a distributori non autorizzati all interno di un sistema di distribuzione selettiva, nonché di effettuare vendite di beni intermedi univocamente destinati a realizzare prodotti concorrenti. Il regolamento prevede poi, all art. 5, talune restrizioni non fondamentali la cui presenza nel contratto non pregiudica in nessun caso la sua validità, ma comporta eventualmente la sola disapplicazione della clausola contenente dette restrizioni. Tra queste restrizioni si segnala quella relativa agli obblighi, diretti o indiretti, di non concorrenza di durata superiore ai 5 anni, o anche a tempo indeterminato. Divieti più rigidi, inoltre, sono sanciti nell ipotesi in cui il produttore abbia scelto di servirsi di un sistema di distribuzione selettiva, che è una particolare organizzazione della distribuzione di prodotti di alta qualità, di lusso, o fortemente tecnologici, fondata su una rete di distributori indipendenti, selezionati secondo parametri qualitativi idonei alla commercializzazione con le modalità prestabilite dal produttore, tali da assicurare elevati standard tecnici di assistenza pre e post vendita, e quel rispetto dell immagine di alta qualità, che va oltre il prodotto in sé. In tali ipotesi, infatti, pur prescindendo da taluni specifici regolamenti dettati in relazione a determinati ambiti merceologici, la vigente disciplina antitrust sancisce il divieto di ogni ulteriore restrizione verticale. In conclusione La concessione di vendita è un contratto particolarmente diffuso e apprezzato tra gli imprenditori operanti a diversi livelli della catena produttiva in quanto si è appalesato essere lo strumento maggiormente idoneo a recepire i mutevoli input provenienti dal mercato, e a fornire, mediante la continua dialettica imposta alle parti, le più sollecite ed efficaci risposte alle esigenze del mercato stesso.

12 Sviluppatosi nella prassi commerciale, il contratto di concessione di vendita è ancora in attesa di ricevere effettivo riconoscimento da parte del nostro legislatore; nel frattempo, giurisprudenza e dottrina hanno svolto una funzione suppletiva Sviluppatosi nella prassi commerciale, il contratto di concessione di vendita è ancora in attesa di ricevere effettivo riconoscimento da parte del nostro legislatore. Nelle more, la giurisprudenza e la dottrina hanno comunque svolto una funzione suppletiva, individuando i tratti e le caratteristiche salienti di detto fenomeno, nonché le principali differenze rispetto alle fattispecie contrattuali tipiche del nostro ordinamento. Al legislatore europeo, invece, è stato demandato il compito di regolamentare la validità e gli effetti di detti accordi c.d. verticali quando hanno quale oggetto o effetto quello di restringere la concorrenza. A titolo esemplificativo, con riferimento ai diritti di esclusiva a favore del concessionario, la normativa antitrust della Ce ammette la validità delle clausole con le quali il concedente vieta al distributore le vendite attive nel territorio (ossia quelle che avvengono in conseguenza della promozione commerciale), le vendite alla clientela riservata per esclusiva ad altri, ovvero al produttore stesso. Sono inammissibili le clausole che vietano anche le c.d. vendite passive. Il distributore o il produttore medesimo è, pertanto, libero di accettare ordini di acquisto provenienti da clienti appartenenti ad un territorio riservato per esclusiva ad altri e che spontaneamente si rivolgono a lui.

13 ? F.A.Q. le risposte alle domande più ricorrenti R Al contratto di concessione di vendita è applicabile in via analogica l art cod. civ. che prevede, in caso di cessazione del rapporto di agenzia, l indennità di clientela? In ragione delle peculiarità proprie del contratto di concessione di vendita e, in particolare, della natura imprenditoriale di entrambi i contraenti, l orientamento dottrinale e giurisprudenziale prevalente esclude che sia dovuta una indennità di clientela in favore del concessionario, in caso di cessazione del rapporto contrattuale. Il patto di esclusiva è un elemento essenziale del contratto di concessione di vendita? No, il patto di esclusiva non è un elemento essenziale del contratto di concessione di vendita. La giurisprudenza afferma concordemente che l attribuzione del diritto di esclusiva al concessionario costituisce un elemento accidentale del contratto. Il diritto di esclusiva deve pertanto essere oggetto di una espressa pattuizione. Sono valide le clausole che impongono al concedente il divieto di vendite sia attive che passive nel territorio concesso in esclusiva al concessionario? No, la normativa vigente ammette esclusivamente la validità delle clausole che impongono il divieto delle vendite attive. Il concessionario ovvero il produttore stesso sono, pertanto, liberi di accettare ordini di acquisto da parte di clienti che spontaneamente si rivolgono a loro. È possibile prevedere un patto di durata di non concorrenza superiore a 5 anni? No, la legge prescrive quale termine massimo di durata il limite di 5 anni. La previsione di un termine di durata superiore è pertanto inefficace. I FORMULARI DI GUIDA AL DIRITTO PROCEDURE CONCORSUALI di G. La Croce, S. Sanzo Il prodotto è disponibile anche nelle librerie professionali. Trova quella più vicina all indirizzo Pagg CD-Rom 75,00 Gruppo La cultura dei fatti.