Indice del 2 numero. 463 Ferdinando Parente, Diritti della persona anziana, tutela della salute e autonomia

Transcript

1 Indice del 2 numero SAGGI 325 Donato Carusi, La legge e il tempo: eccezionalità e transitorietà 335 Luca Di Nella, Le assicurazioni per il rischio di non autosufficienza. Modelli e tutele 384 Mauro Grondona, L uniformazione UE della durata del diritto degli artisti nella prospettiva della politica del diritto contrattuale 406 Fabrizio Marinelli, Usi civici e beni comuni 423 Massimo Palazzo, Le progressive aperture della Suprema Corte al principio di autoresponsabilità nella configurazione dell assegno post-matrimoniale 463 Ferdinando Parente, Diritti della persona anziana, tutela della salute e autonomia della volontà 480 Pietro Perlingieri, Sui contratti iniqui ESPERIENZE STRANIERE E COMPARATE 495 Salvatore Aceto di Capriglia, Timidi tentativi di armonizzazione della disciplina successoria in Europa COMMENTI ALLA GIURISPRUDENZA 534 Giuseppe Bonnì, Inadempimento dell obbligo di buona fede nelle trattative e natura giuridica della responsabilità precontrattuale 552 Agnese Alamanni, Retroattività del mutuo dissenso 578 Dina Rosito, L «inserzione automatica» della clausola revisionale negli appalti pubblici tra rinnovo e proroga contrattuale CRONACHE E ATTUALITÀ 592 Enrico Caterini, Il «bene comune» e il valore di godimento. Per una rilettura degli Studi di Pietro Rescigno, Pietro Perlingieri e Francesco Lucarelli 604 Luigi Labruna, Il «difficile rapporto» tra il giudice e la legge. Qualche riflessione a proposito di un recente volume

2 RECENSIONI 616 Marco Martino, L expressio causæ. Contributo allo studio dell astrazione negoziale [Filippo Maisto] 621 Francesco Sangermano, Presupposizione e causa nel negozio testamentario [Roberto Calvo] 625 Nadia Zorzi Galgano, Il contratto di consumo e la libertà del consumatore [Roberto Amagliani]

3 Le assicurazioni per il rischio di non autosufficienza. Modelli e tutele Sommario: 1. Le assicurazioni per il rischio di non autosufficienza (LTC) tra persona e mercato. 2. Descrizione empirica delle assicurazioni LTC. 3. Il rischio assicurato: lo stato di non autosufficienza. 4. Tipologie di prestazioni erogate in caso di avveramento del rischio e relativi modelli contrattuali. 5. Il quadro normativo europeo dell attività assicurativa in materia LTC. 6. Segue. Il quadro interno. 7. Definizione ed inquadramento delle LTC quali contratti consensuali, da stipulare in forma scritta ad probationem, a prestazioni corrispettive, aleatori, onerosi. 8. Segue: e ad esecuzione continuata. 9. Profilo funzionale. 10. Il «collegamento» delle LTC con altre polizze. 11. La questione della disciplina applicabile. 12. Individuazione dei profili di rilevanza ermeneutica delle LTC. 13. Le LTC quali contratti dei consumatori. 14. Disciplina dell informazione del consumatore. 15. La conclusione del contratto. 16. La regolamentazione negoziale del rischio assicurato: definizione, periodo di carenza, franchigia ed accertamento della dipendenza. 17. I controlli di lealtà, contenutistico e di trasparenza dei formulari delle assicurazioni LTC. 18. Conclusioni. 1. Le assicurazioni contro il rischio di non autosufficienza nello svolgimento delle funzioni principali della vita quotidiana, provocata da malattie infortuni o senescenza, non appartengono alla tradizione assicurativa italiana. Tali coperture sono invece diffuse negli Stati Uniti, in Giappone ed in alcuni Paesi del Nord Europa, quali ad esempio Gran Bretagna, Germania e Francia ove vengono chiamate rispettivamente Long Term Care (LTC), Pflegeversicherung e Assurance dépendance 1. Le LTC, insieme ad altre forme di assicurazioni quali la Dread Disease 1 Il mercato piú vecchio delle coperture LTC è quello statunitense, dove sono offerte sin dal In Germania le Pflegeversicherungen sono proposte da assicuratori «vita» e da assicuratori «malattie» a partire dal 1985 e sono divenute obbligatorie dal Anche in Francia ed in Giappone tali prodotti sono apparsi intorno al Piú recente (1991) è invece l offerta di coperture LTC sul mercato britannico. In Italia le assicurazioni contro il rischio di non autosufficienza sono comparse soltanto a partire dal 1997 e la loro diffusione è al momento ancóra limitata. In argomento, v. E. Pitacco, Le coperture «Income Protection», «Dread Disease», «Long Term Care», in A.D. Candian e S. Paci, Manuale di tecnica delle assicurazioni, II, Milano, 2002, p s. V. anche Isvap, Long Term Care (LTC) le prospettive per il mercato assicurativo italiano. Due modelli a confronto: Germania e Stati Uniti, in Quad. Isvap, 3/1998, in

4 336 Rassegna di diritto civile 2/2013 / Saggi Insurance, offrono alle compagnie interessanti prospettive di sviluppo e di innovazione per il mercato italiano. Un problema molto sentito, specie per il futuro, è quello dell incremento di situazioni di dipendenza degli individui anziani (ma anche di giovani) determinato dai trends demografici e sociali in atto, quali l invecchiamento della popolazione italiana (particolarmente colpita da tale fenomeno), causato dalla diminuzione della natalità e dall allungamento della vita media, la diffusa disgregazione delle tradizionali famiglie allargate nelle famiglie nucleari ed il crescente numero di singles 2. Dal punto di vista giuridico la prima osservazione da cui partire è che senza dubbio i contratti LTC non sono disciplinati nell ordinamento comunitario 3. Nell ordinamento interno poche sono le disposizioni che li contemplano. Ad essi è dedicato lo stringato cenno di cui all art. 2, comma 1, d.lg. 7 settembre 2005, n. 209 (Codice delle assicurazioni private), il quale inquadra nel ramo vita IV «l assicurazione contro il rischio di non autosufficienza» che sia garantita «mediante contratti di lunga durata, non rescindibili, per il rischio di invalidità grave dovuta a malattia o a infortunio o a longevità». Questa copertura viene però ricondotta al ramo danni 2. Malattia, quando in essa è previsto l indennizzo dei costi dell assistenza o una prestazione in natura 4. Oltre a queste disposizioni, sono sicuramente sottoposti anche alla normativa dei contratti dei consumatori 5. 2 Su questi aspetti, v. le considerazioni di V. Petrone, Il rischio di non autosufficienza delle persone e le assicurazioni long term care: alcune riflessioni giuridiche, in S. Paci (a cura di), Il rischio di non autosufficienza e l offerta assicurativa in Italia, Milano, 2003, p. 111 s.; E. Pitacco, Le assicurazioni Long Term Care nel nuovo scenario demografico, in Assicurazioni, 2002, I, p. 409 ss. 3 Cosí, anche A. Contrino, I contratti di assicurazione long term care nel diritto tributario, in Dir. econ. ass., 2005, p. 95 s.; D. de Strobel, Le assicurazioni per il rischio di non autosufficienza Long Term Care. I profili giuridici, ivi, 2004, p. 147 s. V. Petrone, Inquadramento giuridico delle assicurazioni Long Term, in S. Paci, S. Adorno e V. Petrone, L assicurazione del rischio di non autosufficienza in Italia, Milano, 2002, p. 1 s.; Id., Il rischio di non autosufficienza, cit., p. 117, ove si discorre di «scarsa attenzione dedicata, dal formante legale, al contratto di assicurazione long term care» e di «insufficienza delle norme positive in essere». Sul punto, v. infra il 5. 4 Questo risulta espressamente dall art. 8 reg. Isvap, 16 marzo 2009, n. 29: «Assicurazione contro il rischio di non autosufficienza. 1. È classificata nel ramo vita IV l assicurazione, non rescindibile da parte dell impresa, che copre il rischio di non autosufficienza per invalidità grave dovuta a malattia, infortunio o longevità, quando la prestazione consiste nell erogazione di una rendita. 2. L assicurazione contro il rischio di non autosufficienza di cui al comma 1 è classificata nel ramo danni 2. Malattia quando la prestazione consiste nel risarcimento, totale o parziale, del costo per l assistenza ovvero in una prestazione in natura, nei limiti del massimale assicurato». 5 In proposito, v. infra il 13.

5 Luca Di Nella / Le assicurazioni per il rischio di non autosufficienza 337 In questo settore, pertanto, il legislatore lascia il piú ampio spazio all autonomia negoziale delle imprese nella predisposizione delle coperture LTC. Già empiricamente risulta come in questo àmbito emergano con forza le problematiche del contratto oscillante tra le esigenze della persona e le dinamiche del mercato 6, le quali anzi si scontrano in modo particolarmente significativo in materia di assicurazioni del rischio di non autosufficienza dell individuo. Sono evidenti i potenziali conflitti tra i valori patrimoniali e quelli esistenziali e la speciale rilevanza degli stessi in tali peculiari fattispecie contrattuali e altrettanto chiaro è anche il rilievo dell interesse generale in materia. Considerate le scarse indicazioni che fornisce il legislatore, di sicura utilità è procedere in primo luogo all analisi dei modelli elaborati dalla prassi, prima di affrontare le questioni attinenti alla disciplina e quindi alle tutele concedibili. 2. Dal punto di vista della prassi 7, le assicurazioni contro il rischio di non autosufficienza possono essere descritte come quelle forme assicurative che provvedono una copertura finanziaria all assicurato che sia divenuto non autosufficiente nello svolgimento delle funzioni principali della vita quotidiana in séguito a malattie, ad infortuni o al progressivo decadimento della funzionalità dell organismo provocato dalla senescenza 8. In prima battuta sembra potersi ritenere che non esiste una unica tipologia delle assicurazioni contro il rischio di non autosufficienza. La prassi mostra che la copertura LTC può essere offerta tramite un autonomo con- 6 V., su questi temi, P. Perlingieri, Il diritto dei contratti fra persona e mercato. Problemi del diritto civile, Napoli, 2003, pp. 3 ss. e 227 ss. 7 L esposizione che segue in questa parte è largamente debitrice del lavoro di E. Pitacco, Le coperture «Income Protection», cit., p ss. 8 Questa definizione trova riscontro in quella contenuta nell art. 1, comma 1, d. min. fin. 22 dicembre 2000 (in G.U., 30 dicembre 2000, n. 303, p. 16 ss.; su questo d.m. v. infra la nota 19) per il quale le LTC sono quei «contratti che assicurano il rischio di non autosufficienza nel compimento in modo autonomo degli atti della vita quotidiana». In termini analoghi, V. Petrone, Inquadramento giuridico, cit., p. 1, per il quale nella prassi è ben noto che «le assicurazioni long term care siano contratti di assicurazione finalizzati a soddisfare le esigenze di quei soggetti che, non essendo piú autosufficienti, necessitano assistenza. Se l erogazione della prestazione è condizionata allo stato di non autosufficienza del soggetto, la situazione di bisogno può derivare sia da un evento causale quale una malattia, o un infortunio, sia dal progressivo decadimento della funzionalità dell organismo dovuto a senescenza»; dalla prospettiva piú ampia delle esperienze anglosassoni, E. Pitacco, o.u.c., p. 1394, ritiene che la locuzione Long Term Care designa «quel complesso di interventi, erogati da istituzioni pubbliche o private, necessari a fronte di situazioni di bisogno di assistenza che si possono verificare soprattutto in età avanzata, situazioni di bisogno non necessariamente provocate da infortunio o specifica malattia ma anche da senescenza e conseguente menomazione dell autosufficienza».

6 338 Rassegna di diritto civile 2/2013 / Saggi tratto, a mezzo di contratti collegati con polizze di varia natura, oppure a mezzo di una clausola integrativa di altre forme assicurative 9. L erogazione della prestazione da parte della compagnia di assicurazione è condizionata al verificarsi dello stato di non autosufficienza del soggetto, il quale può derivare sia dagli eventi casuali sopra indicati, sia dall invecchiamento fisiologico del corpo che può pregiudicare la capacità dell individuo di provvedere da solo a sé stesso, venendosi cosí a delineare un concetto di invalidità senile. La situazione di dipendenza può assumere diverse gradazioni 10 e dunque richiedere differenti forme di assistenza. Può in effetti essere sufficiente l assistenza domiciliare, oppure essere necessario il soggiorno con assistenza in case di riposo, se non addirittura il ricovero in case di cura. I tipi di beneficio previsti da una copertura LTC sono fondamentalmente tre 11. In genere essi consistono in una rendita di rata prestabilita, di solito variabile in base al grado di autosufficienza ed al tipo di assistenza necessaria. Meno frequentemente è invece predisposto un risarcimento, normalmente parziale, con clausole di «scoperto» oppure di «franchigia» e/o «massimale» del costo di assistenza. Poco ricorrente nella prassi è infine la previsione di un alternativa fra rendita di rata prestabilita e prestazione di «servizio LTC», costituita da assistenza, senza alcun onere di spesa, in istituti convenzionati. Nei casi in cui la copertura assicurativa preveda un beneficio monetario, le condizioni al verificarsi delle quali questo viene erogato possono essere due. Il beneficio è considerato pagabile a fronte di una effettiva richiesta da parte dell assicurato di una forma di assistenza LTC (domiciliare o con ricovero) e del conseguente sostenimento di costi; in tale ipotesi, un esame 9 Cfr. l art. 2, comma 2, d.m. 22 dicembre 2000, il quale specifica che il rischio di dipendenza può essere assicurato «in via autonoma oppure in abbinamento ad altre coperture assicurative o alle forme di previdenza complementare, individuale o collettiva» di cui al d.lg. 5 dicembre 2005, n Per l art. 1, comma 2, d.m. 22 dicembre 2000, lo «stato di non autosufficienza si considera realizzato anche in caso di incapacità di svolgere, anche solo in parte, uno o piú degli atti indicati nel comma 1». 11 L art. 2, comma 4, d.m. 22 dicembre 2000, prevede che la «prestazione derivante dai contratti di cui all art. 1, se stipulati nell àmbito delle assicurazioni sulla vita, consiste nell erogazione di una rendita vitalizia o temporanea, quest ultima condizionata all esistenza in vita dell assicurato [ ]. Nel caso di contratti stipulati nell àmbito dell assicurazione malattia, la prestazione consiste nel risarcimento, totale o parziale, del costo di assistenza ovvero in una prestazione in natura». Cfr., in letteratura, V. Petrone, Il rischio di non autosufficienza, cit., p. 116; D. de Strobel, Le assicurazioni, cit., p. 155.

7 Luca Di Nella / Le assicurazioni per il rischio di non autosufficienza 339 medico può essere richiesto al fine di certificare la ricorrenza dello stato di bisogno. Il beneficio è considerato altresí erogabile quando l assicurato è incapace di svolgere un dato numero di attività. In tale ipotesi, mediante opportuni schemi di «misurazione» viene stabilita una corrispondenza tra rata da versare e livello complessivo di autosufficienza, che si atteggia pertanto alla stregua di un grado d invalidità. 3. Il rischio assicurato dalle polizze in esame è quello della non autosufficienza. Si pone cosí il problema della sua definizione ai fini dell erogazione del beneficio. La questione è stata affrontata in altre esperienze già da diversi decenni. A partire dagli anni 60 del XX secolo è stato proposto il modello del c.d. ADL (Activities of Daily Living) per quantificare la dipendenza dell anziano, il quale è incentrato su sei attività elementari (lavarsi, vestirsi e spogliarsi, usare i servizi, trasferirsi dal letto alla poltrona e viceversa, continenza, alimentarsi). Altri sistemi furono sviluppati successivamente, come l indice di Barthel che è costruito su dieci attività basilari. La piú semplice applicazione di uno schema ADL consiste nel considerare per ciascuna attività rilevante solamente la possibilità o l impossibilità di svolgerla da parte dell assicurato. Il risultato della verifica è dunque incentrato su un codice binario del tipo sí/no. Metodi piú elaborati come l indice di Barthel prevedono invece una graduazione della possibilità di espletare ciascuna attività. L esito è in questo sistema piú ampio, presentandosi una serie di gradi compresi tra la totale dipendenza e l autosufficienza. Oltre alla capacità fisica di svolgere determinate attività elementari della vita quotidiana, il grado di dipendenza dell anziano può essere misurato anche prendendo in considerazione ulteriori attività sociali e di gestione domestica. In tal senso è orientata la proposta di alcuni assicuratori statunitensi che hanno individuato gli indici IADL (Instrumental Activities of Daily Living), nei quali vengono considerate, ad esempio, anche le seguenti attività: fare la spesa, cucinare, lavare la biancheria, governare la casa, usare il telefono, amministrare la casa e le questioni personali di varia natura (i rapporti con banche, con gli uffici pubblici, con i fornitori di servizi, ecc.). Quale che sia l insieme di attività considerate ed il sistema di valutazione adottato, in caso di un «sinistro» LTC si deve procedere alla determinazione di uno specifico punteggio sulla cui base viene calcolato l ammontare di rata da corrispondere. A tal fine, sono predisposte delle tabelle che indicano il rapporto tra livello di beneficio e livello di dipendenza.

8 340 Rassegna di diritto civile 2/2013 / Saggi 4. Il fatto che le assicurazioni in esame coprono il rischio dello stato di dipendenza tramite la prestazione di diverse tipologie di benefici rende problematica la riconduzione ad unità dei relativi modelli contrattuali, confermando l esistenza di una varietà di LTC. Le modalità di attuazione in forma monetaria delle coperture contro il rischio di non autosufficienza possono essere empiricamente riunite in due gruppi, secondo che il beneficio sia costituito da rendite di importi prefissati o da un risarcimento 12. Nel primo gruppo rientrano la polizza LTC autonoma (stand alone), la rendita «maggiorata» (enhanced annuity), la copertura LTC complementare di un assicurazione vita, l assicurazione «sulla salute» a vita intera, l integrazione di pensione (enhanced pension), l abbinamento con rendita vitalizia differita e con copertura caso morte a vita intera, i «Pacchetti previdenziali sulla salute», le rendite vitalizie «tradizionali». Le due principali modalità attuative di una copertura LTC a carattere risarcitorio sono la polizza LTC autonoma e la copertura LTC complementare di un assicurazione malattia. Prima di procedere all esame delle varie prestazioni e dei relativi modelli contrattuali può essere utile accennare ad alcuni vantaggi e svantaggi per le compagnie di una copertura LTC risarcitoria rispetto ad una che eroga una rendita di importi prestabiliti. Fra i vantaggi va segnalata una maggiore possibilità di controllo dei sinistri, qualora l erogazione del beneficio sia limitata ai casi in cui vi sia un effettivo esborso da parte dell assicurato. Vi è poi il fatto che una polizza di risarcimento può riuscire commercialmente piú appetibile di una a rate prefissate a causa della difficoltà di scelta di un soddisfacente livello di rata che incontra il potenziale assicurato. Fra gli svantaggi va segnalata la maggiore aleatorietà per l assicuratore, la quale può notevolmente crescere nell arco della durata di un contratto a causa dell inflazione. Non trascurabile è infine il rischio, già noto nel settore delle assicurazioni malattia, che gli enti erogatori di assistenza siano portati ad aumentare il costo dei servizi forniti agli assistiti che usufruiscono di copertura assicurativa 13. a) Polizza LTC autonoma (stand alone) con prestazione di rendita. La polizza LTC autonoma con prestazione di rendita costituisce la forma pura delle assicurazioni in esame. In tali contratti la rendita viene corrisposta nei periodi in cui l assicurato è bisognoso di assistenza. La rata della rendita può essere prefissata in misura unica. Piú spesso, 12 Il beneficio costituito dal «servizio LTC» sembra essere offerto raramente nella prassi italiana; per questa ragione non viene qui esaminato. 13 Cfr. E. Pitacco, Le coperture «Income Protection», cit., p

9 Luca Di Nella / Le assicurazioni per il rischio di non autosufficienza 341 e per meglio rispondere alle reali necessità, la rata è invece calcolata in funzione del livello di mancanza di autosufficienza. Tale livello, come già detto, può essere quantificato in base alla capacità (nulla, totale o parziale) dell assicurato di svolgere date «attività elementari»; nel contratto sono conseguentemente previsti due o tre diversi importi per la rata della rendita. Le principali modalità per la corresponsione del premio sono: 1) premi periodici con assegnata temporaneità (ad esempio, fino all ingresso in quiescenza); tale modalità comporta evidentemente premi tanto piú elevati quanto piú breve è il periodo di pagamento; 2) premi periodici vitalizi non temporanei; 3) premio unico; questa modalità è concretamente interessante se la polizza LTC è stipulata all ingresso in quiescenza, alla scadenza di una polizza vita mista o di capitale differito, ecc.; operativamente la copertura LTC può essere ottenuta impiegando a premio unico parte della somma incassabile alla scadenza di una polizza vita, dunque con modalità analoga alla usuale «opzione rendita vitalizia»; ove offerta, tale modalità non incontra però un ampio consenso tra gli assicurati, a causa del carattere di esclusiva copertura «di rischio» del prodotto LTC. Nei casi di premi periodici è usualmente previsto il beneficio della sospensione del premio nei periodi di corresponsione della rendita. L entità del premio può venire ridotta mediante l adozione di varie clausole, quali tipicamente: periodo di «carenza» iniziale (dalla stipulazione del contratto); fissazione di un tetto massimo per l ammontare totale di rate pagate; fissazione di un numero massimo di anni di corresponsione delle rate; corresponsione della rendita solo in caso di livello molto alto di mancanza di autosufficienza. L aumento nel tempo dei costi dei servizi LTC causato dall inflazione può essere parzialmente fronteggiato mediante meccanismi di indicizzazione delle prestazioni e dei premi o, piú semplicemente, stabilendo una crescita annua delle prestazioni e dei premi di un tasso contrattualmente prefissato. Le prestazioni di una polizza LTC possono essere integrate da vari «servizi» offerti dall assicuratore, quali la consulenza per ottenere le cure necessarie, la scelta di una casa di riposo, ecc. Tali servizi non vanno ovviamente confusi con la «prestazione di servizio LTC» direttamente offerta dall assicuratore. b) Contratto con rendita «maggiorata» (enhanced annuity). In ipotesi di rendita «maggiorata» (enhanced annuity) la copertura LTC viene realizzata semplicemente mediante un normale contratto di rendita vitalizia immediata a premio unico, stipulato da una persona già bisognosa di assistenza. Il senso della «maggiorazione» consiste nel fatto che

10 342 Rassegna di diritto civile 2/2013 / Saggi le condizioni sanitarie dell assicurato comportano una piú elevata mortalità, quindi, a parità di premio unico, il pagamento di una maggiore rata della rendita. c) Copertura LTC complementare di un assicurazione vita. Altro modello è quello della copertura LTC collegata ad un assicurazione vita. Una copertura contro il rischio di non autosufficienza può essere offerta come assicurazione complementare di un assicurazione sulla durata della vita. È configurabile anche l abbinamento con un assicurazione caso morte a vita intera; in tal caso il beneficio LTC sarà solitamente di tipo «anticipativo». Ad esempio, può essere pattuito che il 2% della somma assicurata caso morte venga pagato mensilmente per un determinato periodo di massimo 50 mesi in caso di bisogno di assistenza. La garanzia può essere estesa, consentendo il superamento della somma assicurata, cioè i 50 mesi di pagamento della rendita. Affinché il 2% corrisponda ad un importo significativo, la somma assicurata deve essere sufficientemente elevata. In alternativa, sempre in abbinamento con un assicurazione a vita intera, può essere stabilito l anticipo di un capitale, anziché una rendita, all insorgere del bisogno di assistenza LTC. Diversi abbinamenti possono essere ottenuti con altre polizze vita. Ad esempio, come beneficio complementare di un assicurazione mista con scadenza all età di 65 anni, può essere pattuita una rendita aggiuntiva LTC fino all età massima di 65 anni, quindi di basso costo. La copertura può essere estesa mediante una garanzia di assicurabilità di una rendita LTC a partire dalla suddetta età. d) Assicurazione «sulla salute» a vita intera. Per assicurazione «sulla salute» a vita intera si intende quella particolare copertura assicurativa sulla salute, articolata in assicurazione Incombe Protection (IP), fino all ingresso in quiescenza, ed in assicurazione LTC di tipo stand alone, per la fase successiva. Nei due periodi vi sono pertanto due diverse condizioni di intervento dell assicuratore. Nel primo, l incapacità di svolgere attività lavorative nel senso della IP, nel secondo la mancanza di autosufficienza valutata in base alla capacità di svolgere le attività «elementari». e) Integrazione di pensione (enhanced pension). Nella formula di integrazione di pensione il supporto per realizzare la copertura LTC è dato da una particolare rendita vitalizia immediata a premio unico acquistata tipicamente all ingresso in quiescenza da una persona in normali condizioni di salute. La rendita, anziché essere a rata costante, prevede una rata di minore importo corrisposta allorché l assicurato è sano ed autosufficiente, ed una rata di maggiore importo versata quando l assicurato è bisognoso di assi-

11 Luca Di Nella / Le assicurazioni per il rischio di non autosufficienza 343 stenza. Di solito, per quest ultima evenienza possono essere previsti in alternativa piú livelli di rate in funzione dell autosufficienza. La differenza tra la rata di importo minore e quella di importo maggiore costituisce l «integrazione» di pensione, da cui deriva il nome di questo modello di contratto. f) Collegamento con rendita vitalizia differita e con copertura caso morte a vita intera. Nelle forme di abbinamento con rendita vitalizia differita e con copertura caso morte a vita intera, l assicurazione è di vario tipo. In alcuni contratti la rendita è pagabile dall insorgere del bisogno LTC, con rata calcolata in funzione del livello di autosufficienza; in altri la rendita vitalizia è differita e prestata a partire da una prefissata età (80 o 85 anni), con livelli della rata LTC di solito maggiori della rata differita. Questi primi due benefici si escludono reciprocamente. Può essere altresí convenuto il pagamento di un capitale al momento del decesso, il cui ammontare è prefissato oppure calcolato per differenza tra un importo predeterminato ed il totale di rate già versate a titolo di rendita differita o di LTC. Il premio annuo viene pagato dall assicurato, finché non inizia la corresponsione del beneficio (ossia fino all insorgere del bisogno), e comunque non oltre l età a partire dalla quale è differita la rendita (80 o 85 anni). Si può notare come tale abbinamento di prestazioni attenui il carattere di «copertura di rischio», che è esclusivo nelle polizze LTC autonome. Si può infine riconoscere la tipologia di un assicurazione «mista», in particolare quando il beneficio caso morte sia previsto secondo l ultima delle modalità sopra elencate. g) «Pacchetti previdenziali sulla salute». La copertura LTC di tipo stand alone può essere inclusa in pacchetti assicurativi variamente articolati, i c.dd. «pacchetti previdenziali sulla salute». Un esempio significativo può essere dato dall abbinamento con assicurazioni malattia di rimborso spese mediche o di diaria per i periodi di ricovero ospedaliero. Un pacchetto di questo tipo offre una in genere una copertura estesa tanto ai casi di carattere «acuto» quanto a quelli «cronici». h) Rendite vitalizie tradizionali. Una modalità assicurativa per soddisfare indirettamente il bisogno di LTC può essere data da quei tradizionali contratti di rendita vitalizia eventualmente differita, che presentano in piú la caratteristica di prevedere automaticamente aumenti di rata a determinate età. Tali aumenti operano come segue. Dall inizio del versamento della rendita (ad esempio, al raggiungimento del sessantacinquesimo anno) fino ad un primo termine (ad esempio, fino al compimento di settantaquattro anni)

12 344 Rassegna di diritto civile 2/2013 / Saggi la rata ha un certo importo; a partire da quest ultimo termine fino al successivo (ad esempio, fino a settantanove anni) la rata aumenta di un altro importo e cosí secondo gli ulteriori termini eventualmente fissati. In queste polizze gli incrementi di rata sono dunque programmati alle età in corrispondenza alle quali il bisogno di LTC può presentarsi od acuirsi. Da questo punto di vista, tali contratti realizzano una funzione in parte analoga a quelle delle LTC pure, ma se ne differenziano per alcuni profili. i) Polizza LTC autonoma con prestazione risarcitoria. Nella sua versione piú ampia, la polizza LTC autonoma con prestazione risarcitoria offre il risarcimento delle spese connesse con il bisogno di assistenza, a prescindere dalla sede in cui venga fornita l assistenza stessa e dalla persona che la presti. Questo modello copre dunque le spese di assistenza in un istituto, di assistenza domiciliare da chiunque sia erogata, nonché di altri trattamenti e riabilitazioni. Sono altresí possibili coperture meno estese delle spese. Come già osservato, sono usualmente previste limitazioni del tipo «scoperto» oppure «franchigia» e/o «massimale». l) Copertura LTC complementare di un assicurazione malattia. Infine, vi sono dei modelli di copertura LTC integrativa di un assicurazione malattia. Si tratta di un estensione dell àmbito di copertura normalmente offerto da una polizza di assicurazione contro le malattie. Una copertura di questo tipo prevede un ampliamento della gamma di spese medico-sanitarie risarcibili. Tali sono, normalmente, le spese di ricovero in case di cura; eventualmente può essere prevista l erogazione di una diaria, qualora il bisogno di LTC venga soddisfatto mediante una forma di assistenza che non comporti spese documentabili. 5. Nel procedere alla valutazione giuridica delle assicurazioni LTC deve essere preliminarmente delineato il quadro normativo di riferimento. A tal fine vengono in rilievo disposizioni sia europee sia interne che regolano principalmente l attività di assicurazione. Tra le prime, si rinviene fondamentalmente la dir. 2002/83/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, relativa all assicurazione sulla vita. Questa disciplina, che innova e fa confluire in un unico testo le precedenti direttive in materia per esigenze di razionalizzazione e di chiarezza della normativa 14, persegue lo scopo di agevolare l accesso alle attività di assi- 14 V. il considerando n. 1 della dir. 2002/83/CE: «La prima direttiva 79/267/CEE, del Consiglio, del 5 marzo 1979, recante coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed

13 Luca Di Nella / Le assicurazioni per il rischio di non autosufficienza 345 curazione sulla vita ed il loro esercizio all interno dell Unione e di garantire adeguata tutela agli assicurati ed ai beneficiari in tutti gli Stati membri 15. A tal fine, la dir. 2002/83/CE intende integrare la libertà di stabilimento e la libertà di prestazione di servizi per facilitare alle imprese assicuratrici con sede sociale nella Unione l accesso e l esercizio della propria attività su tutto il mercato interno ed ai cittadini di potersi rivolgere anche ad assicuratori non stabiliti nel proprio Stato 16. L art. 2 statuisce che la dir. 2002/83/CE «riguarda l accesso alle attività non salariate dell assicurazione diretta, praticate dalle imprese che si sono stabilite in uno Stato membro o che desiderano stabilirvisi, nonché l esercizio delle attività» indicate nei nn. 1, 2 e 3 dello stesso articolo. Il n. 1 elenca una serie di «assicurazioni ove risultino da un contratto», tra le quali la lett. d include «l assicurazione praticata in Irlanda e nel Regno Unito, denominata permanent health insurance (assicurazione malattia, a lungo termine) non rescindibile». La tecnica del rinvio ivi utilizzata impone di verificare come viene delineato questo peculiare ramo negli ordinamenti richiamati. In proposito amministrative riguardanti l accesso all attività dell assicurazione diretta sulla vita ed il suo esercizio, la seconda direttiva 90/619/CEE del Consiglio, dell 8 novembre 1990, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative riguardanti l assicurazione diretta sulla vita, fissa le disposizioni destinate a facilitare l esercizio effettivo della libera prestazione di servizi e modifica la direttiva 79/267/CEE e la terza direttiva 92/96/CEE del Consiglio, del 10 novembre 1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative riguardanti l assicurazione diretta sulla vita e che modifica le direttive 79/267/CEE e 90/619/CEE (terza direttiva assicurazione vita) hanno subito diverse e sostanziali modificazioni. In occasione di nuove modificazioni è opportuno, per motivi di chiarezza, procedere alla rifusione di dette direttive». Cfr., in materia, G. Volpe Putzolu, L assicurazione, in C. Castronovo e S. Mazzamuto (a cura di), Manuale di diritto privato europeo, II, Milano, 2007, p ss.; A. Balzano, Il contratto di assicurazione, in Tratt. dir. priv. eur. Lipari, IV, 2ª ed., Padova, 2003, p. 100 ss.; G.A. Benacchio, Diritto privato della Comunità europea. Fonti modelli regole, 4ª ed., Padova, 2008, p. 385 ss. 15 Cosí il considerando n. 2 della dir. 2002/83/CE: «Per agevolare l accesso alle attività di assicurazione sulla vita ed il loro esercizio, è necessario eliminare talune divergenze esistenti tra le legislazioni nazionali in materia di controllo. Al fine di realizzare questo scopo e nel contempo assicurare una protezione adeguata degli assicurati e dei beneficiari in tutti gli Stati membri, è opportuno coordinare, in particolare, le disposizioni relative alle garanzie finanziarie richieste alle imprese di assicurazione vita». 16 Cfr. il considerando n. 3 della dir. 2002/83/CE: «Il mercato interno nel settore dell assicurazione diretta sulla vita deve essere completato, sotto il duplice profilo della libertà di stabilimento e della libertà di prestazione dei servizi negli Stati membri, allo scopo di facilitare alle imprese di assicurazione con sede sociale nella Comunità l assunzione di impegni all interno della Comunità e di consentire ai contraenti di rivolgersi non solo ad assicuratori stabiliti nel proprio paese, ma anche ad assicuratori aventi la sede sociale nella Comunità e stabiliti in altri Stati membri».

14 346 Rassegna di diritto civile 2/2013 / Saggi rileva l Insurance Companies Act britannico del La «Schedule 1 Section 1» elenca e descrive la natura delle «Classes of Long Term Business». Al n. IV è prevista la Permanent Health Insurance, il cui contenuto è definito nei seguenti termini: «Effecting and carrying out contracts of insurance providing specified benefit against risk of persons becoming incapacitated in consequence of substaining injury as a result of an accident or of an accident of specified class or of sickness or infermity, being contracts that: a) are expressed to be in effect for a period of not less than five years, or until the normal retirement age for the persons concerned, or without limit of time, and b) either are not expressed to be so terminable only in special circumstances mentioned in the contract». Con tale normativa è dunque autorizzata la gestione sia delle assicurazioni Permanent Health Insurance (PHI), o Incombe Protection (IP), sia delle assicurazioni per i rischi di invalidità dovuti a malattia, infortunio o ad altre cause, come si desume dall uso del termine generico infermity 17. Queste coperture devono altresí essere caratterizzate dal ricorso di due elementi. Il primo è la durata del contratto, che è minimo di cinque anni, può coincidere con la vita lavorativa dell assicurato oppure essere senza limiti di tempo, ciò che rende la gestione di tali rischi un long term business. Il secondo è la non recedibilità dell assicuratore dal rapporto contrattuale, se non nelle circostanze eccezionali menzionate nel contratto 18. La disciplina europea, integrata con la tecnica del rinvio agli ordinamenti di cui sopra, esprime dunque la seguente norma generale. Dietro rilascio di un unica autorizzazione amministrativa è consentito alle imprese di assicurazione con sede sociale nell Unione di accedere e di esercitare nel suo territorio le attività del ramo vita ivi indicate in regime di libertà di stabilimento o di libertà di prestazione di servizi. Oltre a questa, si desume anche un altra regola per la quale l autorizzazione include la possibilità di gestire legittimamente nel mercato interno anche contratti LTC che presentino le caratteristiche della durata minima quinquennale e della non recedibilità da parte dell assicuratore, ciò che rappresenta il fondamento normativo specifico indiretto di tali coperture. A fianco della norma puramente autorizzatoria vi è dunque un altra norma che consente l esercizio di un attività e nel contempo fissa i requisiti minimi che deve avere il contratto gestito dall impresa autorizzata. Nell ordinamento europeo è stata cosí sancita la valutazione positiva di un 17 Cosí, V. Petrone, Inquadramento giuridico, cit., p V. Petrone, o.u.c., p. 5. Va segnalato che il testo dell art. 2, n. 1, lett. d, dir. 2002/83/CE discorre di «rescindibilità», come spesso accade nei provvedimenti europei. Nel linguaggio giuridico italiano è preferibile il ricorso al termine recesso.

15 Luca Di Nella / Le assicurazioni per il rischio di non autosufficienza 347 modello contrattuale rivolto a coprire il rischio di non autosufficienza connotato da una durata minima quinquennale e dall assenza del diritto di recesso a favore dell assicuratore, se non in casi eccezionali. Letta al contrario, sembra allora potersi ritenere che la suddetta norma non legittimi l attività di gestione di coperture LTC prive dei suddetti caratteri, valutando come non meritevoli di tutela i relativi contratti. 6. Nell ordinamento interno, a livello di rango primario va segnalato che in materia scarne indicazioni si rinvengono soltanto nell art. 2, commi 1 e 2, d.lg. n. 209 del Nell inquadrare nel ramo vita IV l assicurazione contro il rischio di non autosufficienza il comma 1 prescrive che la stessa sia garantita «mediante contratti di lunga durata, non rescindibili, per il rischio di invalidità grave dovuta a malattia o a infortunio o a longevità». Il comma 2 dispone che le imprese autorizzate alle operazioni di cui al ramo vita IV «in via complementare ai relativi contratti, può garantire prestazioni di invalidità e premorienza secondo quanto previsto nella normativa sulle forme pensionistiche complementari» 19. Per ciò che qui interessa, la norma interna stabilisce che in Italia le imprese autorizzate possono offrire coperture LTC di lunga durata e senza diritto di recesso a favore dell assicuratore. Manca la previsione risultante dalla dir. 2002/83/CE relativa alla durata minima e alla rescindibilità in casi eccezionali convenzionalmente stabiliti. Questa prescrizione può ritenersi integrare quella interna in virtú del sistema integrato delle fonti e della interpretazione conforme al diritto europeo 20. A questa norma fa eco, sul versante tributario, l art. 15, comma 1, lett. f, d.p.r. 22 dicembre 1986, n. 917 (t.u.i.r.), come modificato dal d.lg. 12 dicembre 2003, n Detta disposizione concede la detrazione d imposta anche per i premi di assicurazioni contro il rischio di non autosuffi- 19 Sulle classificazioni per ramo, v. G. Volpe Putzolu, in Il codice delle assicurazioni private. Commentario al d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209, diretto da F. Capriglione, I, 1, Padova, 2007, sub artt. 1 e In argomento, v. P. Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, 3ª ed., Napoli, 2006, p. 265 ss. In giurisprudenza, relativamente alle direttive, v. Corte giust., 5 ottobre 2004, cause riunite da c. 397/01 a c. 403/01, Bernhard Pfeiffer e a. c. Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband Waldshut ev, in Corr. giur., 2005, p. 185 ss., con nota di R. Conti, Direttive comunitarie dettagliate ed efficacia diretta nei rapporti interprivati: il testimone passa al giudice nazionale, per la quale «Il giudice nazionale cui sia sottoposta una controversia che ha luogo esclusivamente tra singoli, nell applicare le norme del diritto interno adottate al fine dell attuazione degli obblighi previsti dalla direttiva, deve prendere in considerazione tutte le norme del diritto nazionale ed interpretarle, per quanto possibile, alla luce del testo e delle finalità di tale direttiva per giungere ad una soluzione conforme all obiettivo da essa perseguito».

16 348 Rassegna di diritto civile 2/2013 / Saggi cienza, qualora l impresa di assicurazione non abbia il diritto di recesso (se non in casi eccezionali espressamente pattuiti), prescrivendo che con decreto del Ministero delle finanze, sentito l Isvap, debbano essere stabilite le caratteristiche alle quali devono rispondere tali contratti per godere della detrazione 21. È cosí che elementi piú puntuali sulle assicurazioni LTC si rinvengono a livello di fonti di rango secondario e di natura tributaria. In attuazione della predetta norma, il decreto del Ministero delle finanze del 22 dicembre 2000, intitolato «Assicurazioni per il rischio di non autosufficienza nel compimento degli atti della vita quotidiana», ha enucleato specifiche disposizioni in materia, fornendo una descrizione dell oggetto e delle caratteristiche del contratto. In merito a tale disciplina vanno svolte due precisazioni. In primo luogo, il decreto persegue finalità puramente fiscali, individuando quelle coperture i cui premi sono ammessi alla detrazione d imposta. Questo significa che esso non contiene prescrizioni relative al «dover essere» del contratto, ma fissa soltanto le condizioni di fruizione della detraibilità. In altri termini, da questa prospettiva quelle assicurazioni che non contengono le caratteristiche elencate nel decreto semplicemente non godranno del beneficio ivi contemplato. D altra parte, ed in secondo luogo, tale conclusione è confermata dalla «forza» propria delle norme poste dal decreto ministeriale, le quali sono di rango sublegislativo ed hanno natura esecutiva dell art. 15, comma 1, lett. f, t.u.i.r. Nonostante questi limiti, il decreto può comunque essere preso in considerazione a titolo ricognitivo e confermativo di alcune delle caratteristiche ricorrenti nei modelli contrattuali LTC 22. Sulla base delle disposizioni ora esaminate si può sostenere che il legislatore ha preso atto dell esistenza dei contratti LTC sul mercato italiano, ritenendoli con valutazione tipica meritevoli di tutela. Non ne ha però delineato nel dettaglio la disciplina, essendosi limitato ad autorizzare l esercizio di quelle coperture che recano i due caratteri sopra menzionati. Sem- 21 Questa la parte del testo della disposizione che qui interessa: «f) i premi per assicurazioni aventi per oggetto il rischio di morte o di invalidità permanente non inferiore al 5 per cento da qualsiasi causa derivante, ovvero di non autosufficienza nel compimento degli atti della vita quotidiana, se l impresa di assicurazione non ha facoltà di recesso dal contratto, per un importo complessivamente non superiore a lire 2 milioni e 500 mila. Con decreto del Ministero delle finanze, sentito l Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private (Isvap), sono stabilite le caratteristiche alle quali devono rispondere i contratti che assicurano il rischio di non autosufficienza». 22 V. Petrone, Inquadramento giuridico, cit., p. 1, a proposito del d.m. 22 dicembre 2000, osserva che il «legislatore fiscale, non potendo contare su di un formante legale o su di una base regolamentare, desume i connotati del contratto dalla prassi contrattuale» (v. anche Id., Il rischio di non autosufficienza delle persone, cit., p. 117 s.).

17 Luca Di Nella / Le assicurazioni per il rischio di non autosufficienza 349 bra dunque potersi soltanto affermare che nell ordinamento interno possono essere legittimamente stipulate polizze contro il rischio di non autosufficienza nel compimento degli atti di vita quotidiana che abbiano una durata minima quinquennale e non prevedano il diritto di recesso dell assicuratore. Trova cosí conferma la natura atipica di siffatte assicurazioni, previste soltanto nominalmente dal legislatore. Pertanto, spetta precipuamente all autonomia contrattuale la costruzione del relativo regolamento degli interessi, integrato in virtú dell art c.c. dalle fonti ivi elencate di volta in volta rilevanti Dalla prospettiva giuridica i contratti in esame possono essere definiti come le polizze di durata minima quinquennale con le quali l assicuratore, verso il pagamento di uno o piú premi per un determinato periodo di tempo, si obbliga nei confronti dell assicurato a coprire il rischio di non autosufficienza, indipendentemente dalle cause che l hanno determinata, tramite la prestazione di una rendita di importo monetario prestabilito, di un risarcimento totale o parziale dei costi di assistenza o di assistenza direttamente prestata in istituti convenzionati. Dal punto di vista della classificazione, il contratto di assicurazione per il rischio di non autosufficienza può essere qualificato come un contratto consensuale da stipulare in forma scritta ad probationem, a prestazioni corrispettive, aleatorio, oneroso, nonché ad esecuzione continuata. La LTC è un contratto consensuale, essendo sufficiente il semplice consenso delle parti a determinarne la conclusione. Secondo alcuni la natura consensuale del contratto di assicurazione verrebbe però meno qualora le 23 Si accoglie qui quella concezione dell integrazione che la vede come strumento ordinario di costruzione del regolamento contrattuale (cosí, il fondamentale lavoro di S. Rodotà, Le fonti di integrazione del contratto, Milano, 1969, p. 91 ss.; v. anche F. Gazzoni, Equità ed autonomia privata, Milano, 1970, p. 221 ss.) che opera in sede di interpretazione del contratto, intesa quest ultima come attività giuridica rivolta a determinare l autoregolamento di interessi (v., su tale concezione, V. Rizzo, Interpretazione dei contratti e relatività delle sue regole, Camerino- Napoli, 1985, p. 96 ss.). In questa prospettiva, mediante la individuazione della normativa del caso concreto, i confini tra interpretazione e integrazione e, in definitiva, la tecnica stessa della sussunzione tendono a vacillare. Emergono anche le interferenze ed i riflessi che la qualificazione e l integrazione producono sulla stessa interpretazione che non può essere concepita come attività distinta rispetto alle prime, data l unitarietà e la circolarità del procedimento nel quale esse confluiscono: cosí, P. Perlingieri e V. Rizzo, Interpretazione, in P. Perlingieri e Aa.Vv., Manuale di diritto civile, 5ª ed., Napoli, 2005, p. 450; V. Rizzo, Interpretazione dei contratti, cit., p. 132 ss.; cfr., anche, V. Roppo, Il contratto, Milano, 2001, p. 455 ss., il quale discorre di «costruzione del regolamento contrattuale» tramite la sequenza «circolare» ed «aperta» costituita dall interpretazione, dalla qualificazione e dall integrazione (p. 462 s.).

18 350 Rassegna di diritto civile 2/2013 / Saggi parti ne subordinassero la conclusione alla consegna della polizza o al pagamento del premio. In tali ipotesi l assicurazione LTC diverrebbe un contratto reale che si concluderebbe soltanto nel momento della consegna o del pagamento 24. Tale affermazione presuppone ovviamente la derogabilità del principio consensualistico nel nostro sistema 25. Non pare invece possa qualificarsi in tal modo la norma sul procedimento di formazione del contratto, dovendosi dunque negare la libertà delle parti di configurare come reale un contratto consensuale 26. Il contratto reale atipico viola il principio della sufficienza del consenso, derogabile eventualmente da altre norme di legge come quelle che tipizzano i contratti reali 27. Consegna della polizza e pagamento del premio costituiscono dunque meri atti esecutivi del contratto già perfezionato 28. D altra parte, anche a volersi accogliere la soluzione diversa, affermando dunque l operatività del principio di autonomia contrattuale in tema di formazione del contratto, va sempre operato il giudizio di meritevolezza di cui all art. 1322, comma 2, c.c. Non si ca- 24 Cosí, G. Scalfi, Assicurazione (contratto di), in Dig. disc. priv., Sez. comm., I, Torino, 1987, p. 353; A. De Gregorio e G. Fanelli, Diritto delle assicurazioni, II, Il contratto di assicurazione, Milano, 1987, p Questa sembra essere la posizione di V. Roppo, Il contratto, cit., p. 515: l «art c.c. non è norma imperativa, e il principio consensualistico non è di ordine pubblico: le parti possono derogarvi, stabilendo che l effetto reale si produca in un momento successivo alla, e subordinatamente a qualche evento diverso dalla, conclusione del contratto. La legge stessa prevede qualche ipotesi del genere [ ] ma le ipotesi legali non sono in numero chiuso: il principio di atipicità consente di fare contratti con effetti reali, in cui il consenso non sia immediatamente traslativo (arg. ex art. 1465, comma 2)» (corsivo dell a.). 26 In tal senso, in dottrina, F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, 14ª ed., Napoli, 2009, p. 848 s., il quale invece non qualifica come inderogabile il principio del consenso traslativo. 27 In giurisprudenza, v. Cass., 26 gennaio 1996, n. 611, in Foro it., 1997, I, c ss., per la quale, mentre è possibile, nelle ipotesi di previsione legale di un contratto reale, che le parti elaborino in luogo di esso un corrispondente contratto consensuale atipico, è invece da escludere che, essendo dalla legge previsto per un certo assetto negoziale il meccanismo regolatore della consensualità, vera e propria «via maestra» nella produzione degli effetti giuridici, le parti possano ad esso derogare, creando un modello reale atipico. In dottrina, v. G. D Amico, La categoria dei cc.dd. contratti reali atipici, in Rass. dir. civ., 1984, p. 357, per il quale il contratto reale atipico viola il principio della sufficienza del consenso, derogabile a tutto concedere da altre norme di legge. 28 V. Cass., 21 novembre 1983, n. 6932, in Rep. Foro it., 1983, voce Assicurazione (contratto di), c. 213, n. 117, per la quale la circostanza che il sottoscrittore di una proposta di polizza, inoltrata ad una compagnia di assicurazione, versi nelle mani dell agente di quest ultima una somma di denaro a titolo di pagamento del premio, non può assurgere a fatto equipollente all accettazione della proposta da parte dell assicuratore ai fini del perfezionamento del contratto; Cass., 15 dicembre 1981, n. 6221, ivi, voce cit., c. 213, n. 116, non ha ritenuto idoneo alla costituzione del rapporto assicurativo il documento predisposto dall assicuratore con tutte le clausole proprie della polizza, sottoscritto dal soggetto che intende assicurarsi, finché non intervenga l accettazione dell assicuratore.

19 Luca Di Nella / Le assicurazioni per il rischio di non autosufficienza 351 pisce oggettivamente, in tale eventualità, quale interesse delle parti potrebbe essere ritenuto meritevole di tutela ai fini della configurazione come contratto reale di una assicurazione LTC; nel caso concreto una siffatta pattuizione potrebbe anzi essere considerata persino vessatoria ai sensi dell art. 33 ss. c. cons., qualora determini un significativo squilibrio tra le parti del contratto di consumo. Per le coperture LTC vale l art c.c. che dispone per le assicurazioni l adozione di una forma scritta richiesta ad probationem tantum, dunque con mero rilievo processuale 29. In virtú dell art c.c. le parti possono stabilire una diversa forma convenzionale, essendo a tal fine necessaria un apposita pattuizione sottoscritta dai contraenti. Nonostante l articolo sulla forma, la conclusione del contratto può essere provata anche altrimenti, ad esempio mediante la quietanza di pagamento dei premi recante gli estremi del contratto 30, ed ai fini della determinazione oggettiva del contenuto della polizza il giudice può fare utilmente riferimento anche alle indicazioni contenute in altri documenti scritti relativi al contratto, redatti dall assicuratore o da un suo agente munito del potere di rappresentanza 31. La previsione dell art c.c. è altresí rispettata da una clau- 29 Sulla qualificazione in termini di forma ad probationem v., in giurisprudenza, Cass., 14 aprile 2005, n. 7763, in Mass. Giust. civ., 2005, f. 7: «In tema di forma del contratto di assicurazione, ancorché il requisito della forma scritta ad probationem, di cui all art c.c., si debba intendere rispettato quando l assicurato abbia sottoscritto una clausola di rinvio che richiami quanto sia contenuto in un distinto documento predisposto unilateralmente da una delle parti e non anche specificamente approvato per iscritto, tuttavia in tal caso è necessario, affinché tra la polizza e tale documento si realizzi una relatio perfecta agli effetti della sussistenza del requisito formale, che il suddetto richiamo sia effettuato dai contraenti sulla premessa della piena conoscenza del contenuto del documento ed allo scopo di integrare la disciplina negoziale nella parte in cui nella polizza sottoscritta manchi una diversa regolamentazione, di modo che possa dedursi l esistenza dell accordo dei contraenti per dare rilievo al suddetto contenuto»; Cass., 18 febbraio 2000, n. 1875, in Dir. trasp., 2001, p. 148: «Nel contratto di assicurazione la forma scritta è richiesta dalla legge ad probationem tantum. Ne consegue che, per determinare il contenuto oggettivo della polizza, il giudice può fare utilmente riferimento anche alle indicazioni contenute nelle ricevute provvisorie rilasciate, a fronte del pagamento del premio, dall agente munito del potere di rappresentanza (Nella specie, l estensione della copertura assicurativa di un trasporto di merci per via marittima risultava estesa all evento furto soltanto in base alla ricevuta provvisoria, mentre di tale rischio non era menzione nella polizza vera e propria. La S. corte, affermando il principio di cui alla massima, ha cassato con rinvio la sentenza di merito che aveva escluso la copertura assicurativa dell evento furto, sulla base della omessa indicazione di esso nella polizza)»; Cass., 22 maggio 1992, n. 6147, in Giur. it., 1993, I, 1, c. 821 ss., per la quale nei contratti di assicurazione la forma scritta è richiesta non già ad substantiam ma ad probationem di modo che il requisito formale attiene soltanto alla prova del contratto e non alla sua esistenza giuridica ed alla sua perfezione, per cui la carenza può essere ovviata con atto successivo. 30 Cass., 22 maggio 1992, n. 6147, cit., c. 821 ss. 31 Cfr. Cass., 18 febbraio 2000, n. 1875, cit., la quale riconosce al giudice la possibilità di

20 352 Rassegna di diritto civile 2/2013 / Saggi sola di rinvio sottoscritta dall assicurato in cui si dica che lo stesso ha ricevuto ed accettato le condizioni generali di polizza 32. Comune a tutte le assicurazioni è il nesso di corrispettività tra le obbligazioni delle parti, ossia tra il pagamento del premio e l obbligazione ad erogare il beneficio 33. Il pagamento del premio da parte dell assicurato è periodico o può avvenire in unica soluzione ed è perciò certo e determinato ab initio. L erogazione del beneficio pattuito è invece subordinata nell ammontare al verificarsi dello stato di non autosufficienza, manifestandosi dunque un incertezza sull an, tipica delle assicurazioni contro i danni. L assicurazione LTC, commutativa per lo scambio tra prestazioni poste tra loro in nesso di reciprocità, presenta dunque il tipico carattere dell aleatorietà, peculiare di questa tipologia di contratti. Da quanto ora esposto si desume altresí che il contratto è oneroso in quanto sussiste un adeguatezza sul piano economico tra le prestazioni delle parti 34. utilizzare a fini probatori anche le indicazioni contenute nelle ricevute provvisorie rilasciate da un agente dotato di poteri di rappresentanza a fronte del pagamento del premio da parte dell assicurato. 32 Secondo Cass., 8 gennaio 1999, n. 102, in Contratti, 1999, p. 389 ss., nei contratti di assicurazione l onere della forma scritta ad probationem è rispettato quando l assicurato abbia sottoscritto una clausola di rinvio, nella quale si dica che l assicurato medesimo ha ricevuto ed accettato le condizioni generali di polizza; Cass., 9 maggio 1996, n. 4348, in Danno resp., 1997, p. 54 ss., per la quale è valido il contratto di coassicurazione sottoscritto dal solo assicuratore delegato e non anche dagli altri coassicuratori, essendo la forma scritta del contratto richiesta solo ad probationem. 33 Sulla natura sinallagmatica del contratto di assicurazione v., tra le altre, Cass., 14 gennaio 1997, n. 283, in Assicurazioni, 1997, II, 2, p. 28 ss. In dottrina, A. Gambino, Contratto di assicurazione: profili generali, in Enc. giur., III, Roma, 1992, p. 8, precisa che «si deduce da una larga tendenza la configurazione della stessa assunzione del rischio come prestazione in senso giuridico. In tale orientamento viene cosí risolto positivamente anche il problema se siano applicabili all assicurazione le norme sui contratti a prestazioni corrispettive, con particolare riguardo al caso dell inadempimento dell assicuratore e alla opponibilità, da parte dell assicurato, dell exceptio inadimpleti contractus». 34 Su questo concetto di onerosità, v. P. Perlingieri e A. Federico, Principali classificazioni dei negozi e dei contratti, in P. Perlingieri e Aa.Vv., Manuale di diritto civile, cit., p. 470, i quali precisano che «la corrispettività non si identifica con l onerosità che costituisce, invece, il risultato di una valutazione economica delle reciproche attribuzioni delle parti», potendosi quindi esservi «contratti gratuiti a prestazioni corrispettive, come la vendita mista a donazione, e contratti onerosi che non sono a prestazioni corrispettive, come la donazione modale»; cosí, già G. Biscontini, Onerosità, corrispettività e qualificazione dei contratti. Il problema della donazione mista, Camerino-Napoli, 1984, p. 29 ss., ove vengono differenziate l onerosità e la gratuità, attinenti alla valutazione economica dell atto, da una parte, dalla corrispettività e dalla non corrispettività, relative invece alla qualificazione dello stesso, dall altra. Di contraria opinione la dottrina tradizionale. Per C.M. Bianca, Il contratto, 2ª ed., Milano, 2000, p. 493, il contratto «è a titolo oneroso quando alla prestazione principale di una parte corrisponde una