La responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico Societas publica delinquere potest.

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1 La responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico Societas publica delinquere potest. In copertina: Calcografia dal front. di: Philippi Mariae Renazzi... Elementa juris criminalis liber I. [-IV.]... - Editio quarta Italica. - Senis : ex typographia Aloysii, et Benedicti Bindi, v. - 8 [F.A. 130 /1-4]. Posseduto dall'università di Modena e Reggio Emilia - Biblioteca universitaria di area giuridica. Il testo è disponibile gratuitamente all'indirizzo: < Padova University Press Università degli Studi di Padova via 8 Febbraio 2, Padova ISBN Stampato per conto della casa editrice dell Università di Padova - Padova University Press nel mese di luglio Tutti i diritti di traduzione, riproduzione e adattamento, totale o parziale, con qualsiasi mezzo (comprese le copie fotostatiche e i microfilm) sono riservati.

2 Elisa Pavanello La responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico Societas publica delinquere potest PADOVA UNIVERSITY PRESS

3 Ringraziamenti Ringrazio i docenti, italiani e stranieri, che ho avuto occasione di conoscere durante la stesura di questo lavoro. Desidero ringraziare, in particolar modo, il Prof. John Vervaele, dell Università di Utrecht, per il suo costante e prezioso supporto, fondamentale per la realizzazione della mia opera, e il Max Planck Institut für ausländisches und internationales Strafrecht di Freiburg i. Br. che ha favorito la mia ricerca di diritto comparato. Ringrazio il Prof. Silvio Riondato dell Università di Padova, che mi ha costantemente stimolata alla riflessione critica e che mi ha sempre incoraggiata durante questi anni di lavoro.

4 A Paolo, Matteo, ai miei genitori e a mia sorella Valentina.

5 Indice Capitolo 1 Profili del problema della punizione del sovrano 1. Dalla responsabilità penale dell impresa economica alla responsabilità penale dell impresa pubblica non economica 1 2. Il tradizionale principio dell irresponsabilità penale dello Stato sovrano I limiti «interni» ed «esterni» della sovranità e le possibili implicazioni per il superamento del dogma della irresponsabilità Il potere rappresentativo dello Stato quale limite alla sua responsabilità penale La tutela della funzione «pubblica» dello Stato e degli enti territoriali. Riflessioni in ordine all immunità politica dei singoli e all irresponsabilità dell ente Le questioni connesse all applicabilità di sanzioni penali nei confronti dello Stato L asserita incompatibilità delle sanzioni penali con la natura pubblica dell ente Valenza simbolica del diritto penale e responsabilità degli enti pubblici La limitata responsabilità penale degli «altri» enti pubblici Conclusioni (cenni e rinvio) 28 Capitolo 2 La responsabilità penale delle persone giuriche di diritto pubblico nell ordinamento olandese 1. La responsabilità penale delle persone giuridiche in Olanda: evoluzione storica 33

6 2. La responsabilità penale delle persone giuridiche, degli enti privi di personalità giuridica, delle associazioni e delle fondazioni per i reati dagli stessi posti in essere I criteri di attribuzione della condotta alla persona giuridica: la teoria del potere e dell accettazione La responsabilità dei dirigenti di fatto e di coloro che hanno impartito l ordine criminoso all interno delle persone giuridiche. Attribuzione della condotta sulla base dei criteri del potere e dell accettazione La responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico. Questioni interpretative intorno all inclusione degli enti di diritto pubblico nella nozione di persona giuridica Le pronunce della giurisprudenza sulla responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico (enti pubblici decentrati) L irresponsabilità penale degli enti decentrati che hanno posto in essere la condotta illecita nell ambito di attività esecutive di un compito pubblico (caso Tilburg) La responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico diverse dagli enti territoriali (caso dell Università di Groningen) La conferma del principio della responsabilità penale degli enti decentrati unicamente nel caso in cui abbiano commesso l illecito al di fuori di attività esecutive di un compito pubblico (il caso Voorburg) Le incongruenze applicative connesse al principio dell esecuzione del compito pubblico individuato dalla giurisprudenza quale criterio discriminante per determinare la responsabilità penale degli enti pubblici decentrati (sentenze Arnhem e Streekgewest Zuid-Limburg) Le connessioni tra irresponsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico e irresponsabilità dei dirigenti di fatto e di coloro che hanno dato l ordine criminoso. (I casi Waterschap West Friesland, Provincie Noord Holland e Pikmeer i) Le posizioni della dottrina sulla perseguibilità delle persone giuridiche di diritto pubblico (enti decentrati) Gli argomenti addotti a favore dell irresponsabilità penale 52

7 7.2. L impossibilità per il giudice penale di vagliare la legittimità dell attività della pubblica amministrazione: responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico e violazione del principio della divisione dei poteri. Critiche La perdita di fiducia da parte dei consociati nell ente e di legittimazione dell attività di quest ultimo in caso di condanna penale. Critiche Il versante sanzionatorio: il rischio per la continuità dell attività dell ente pubblico in caso di condanna e la dannosità per i cittadini dell eventuale sanzione pecuniaria inflitta all ente. Critiche L impossibilità di sovrapporre il controllo penale dell attività degli enti pubblici a quelli già esistenti sul piano politico e amministrativo. Critiche Gli argomenti contro l irresponsabilità penale La necessità di fronteggiare la criminalità diffusa all interno degli enti pubblici. L immunità e la conseguente violazione del principio di eguaglianza tra le diverse persone giuridiche La posizione del Governo: la necessità di perseguire gli enti pubblici che hanno posto in essere la condotta illecita al di fuori dell attività di esecuzione di un compito pubblico intesa in senso «materiale» Le linee guida adottate dai pubblici ministeri sulla perseguibilità degli enti pubblici decentrati: diritto penale come ultimo rimedio Primi rilievi critici La revisione dei criteri adottati dalla giurisprudenza sulla possibilità di perseguire penalmente gli enti pubblici decentrati (caso Pikmeer ii) La statuizione del principio della necessità della sottoposizione dell ente pubblico decentrato alla legge penale. Le critiche al criterio dell attività di esecuzione di un compito pubblico e l affermazione della compatibilità dei controlli politico, amministrativo e penale sull attività degli enti pubblici L affinamento dei criteri per l attribuzione dell immunità agli enti pubblici decentrati. La statuizione della loro irresponsabilità penale laddove la condotta illecita sia esecuzione di un compito pubblico che può essere posto in essere esclusivamente dal funzionario pubblico 66

8 11.3. La possibile applicazione nei confronti degli enti decentrati che hanno posto in essere la condotta illecita al di fuori dell esecuzione di un compito pubblico di esclusiva competenza del funzionario pubblico delle cause di giustificazione dello stato di necessità e dell adempimento del dovere La necessità di valutare l opportunità di procedere penalmente nei confronti dell ente pubblico responsabile e la possibilità di applicare sanzioni penali alternative rispetto a quella pecuniaria Le reazioni critiche della dottrina L ambito di operatività dell irresponsabilità penale: alcuni dubbi interpretativi in ordine alla nozione di compito pubblico che può essere posto in essere esclusivamente dal funzionario pubblico La mancanza di ratio dell immunità concessa agli enti pubblici decentrati alla luce della giurisprudenza che ha sostenuto la compatibilità dei sistemi di controllo politico, amministrativo e penale sull attività degli stessi Le reazioni positive del Governo alle nuove indicazioni della giurisprudenza. La posizione del Consiglio di Stato sull impossibilità di perseguire gli enti pubblici decentrati. La ribadita necessità da parte dei pubblici ministeri di utilizzare lo strumento penale nei confronti degli enti pubblici decentrati solo come extrema ratio Conclusioni sull evoluzione di giurisprudenza e dottrina in ordine alla possibilità di perseguire penalmente gli enti pubblici decentrati La conferma del principio dell immunità penale concessa agli enti pubblici decentrati che hanno commesso l illecito penale nell ambito di un attività pubblica di esclusiva competenza dei pubblici funzionari nella giurisprudenza successiva al caso Pikmeer ii La possibilità di configurare una responsabilità penale dello Stato L affermazione dell irresponsabilità penale dello Stato nella giurisprudenza (caso Volkel) Argomenti addotti dalla dottrina a sostegno dell irresponsabilità assoluta dello Stato: titolarità dello jus puniendi e impossibilità per lo Stato di punire se stesso 80

9 16.3. L impossibilità di perseguire lo Stato in ragione dell asserita identità tra soggetto perseguito e autorità procedente L inutilità e la dannosità per i cittadini dell inflizione di sanzioni penali, in particolare di carattere pecuniario, a carico dello Stato Critiche della dottrina alla giurisprudenza che ha sancito l irresponsabilità penale dello Stato Necessità di una revisione della giurisprudenza che ha sancito l irresponsabilità dello Stato in ragione dell affermazione della compatibilità tra i sistemi di controllo penale, politico e amministrativo sull attività degli enti pubblici decentrati La valutazione dell opportunità di punire lo Stato da parte della dottrina: la possibilità di configurare la responsabilità delle singole entità che compongono lo Stato Valutazioni in ordine alla responsabilità penale dei dirigenti di fatto e di coloro che hanno dato l ordine all interno dello Stato L istituzione da parte del Ministero della Giustizia di una commissione ad hoc per valutare l opportunità di prevedere un sistema di responsabilità penale nei confronti dello Stato Analisi da parte della Commissione del fondamento e della legittimità delle argomentazioni addotte a sostegno dell immunità penale dello Stato, ovvero l asserita identità tra soggetto perseguito e soggetto che esercita l azione penale, l ineffettività di una sanzione penale di carattere pecuniario, l asserita incompatibilità dei sistemi di controllo politico, penale e amministrativo e il pericolo di una giustizializzazione della politica. Critiche Il modello di responsabilità proposto: la possibilità di perseguire le singole entità facenti capo allo Stato per i reati di carattere economico Le reazioni critiche del Governo e della dottrina al modello di responsabilità proposto Gli esiti applicativi del sistema di limitata responsabilità penale degli enti pubblici decentrati e dello Stato. L impunità «incomprensibile» delle persone giuridiche, dei dirigenti di fatto e di coloro che hanno dato l ordine in relazione a disastri imputabili alle colpose omissioni dell amministrazione pubblica 96

10 23. La necessità di accertare la responsabilità penale dei soggetti fisici esercenti funzioni pubbliche che hanno attentato al diritto alla vita nella giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell Uomo e i possibili riflessi di tale principio in relazione alla responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico (caso Öneryildiz v. Turchia) Verso una modifica del codice penale olandese sulla responsabilità penale di enti pubblici decentrati e Stato? Il sistema di responsabilità penale e di immunità delle persone giuridiche di diritto pubblico nel sistema olandese Considerazioni conclusive 105 Capitolo 3 La responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico nell ordinamento francese 1. La responsabilità penale delle persone giuridiche nell ordinamento francese: evoluzione storica Le posizioni della dottrina contro la previsione di una responsabilità penale delle persone giuridiche: l ente come finzione, il principio di specialità e l impossibilità di applicare sanzioni penali a carico della persona giuridica Le posizioni espresse dalla dottrina francese a sostegno della responsabilità penale delle persone giuridiche. La necessità di far fronte alla crescente criminalità d impresa La responsabilità penale delle persone giuridiche per i reati commessi per loro conto dagli organi o rappresentanti delle stesse La nozione di organo e rappresentante della persona giuridica L azione commessa da parte dell organo o rappresentante «per conto» della persona giuridica L iniziale limitazione della responsabilità delle persone giuridiche alle fattispecie di reato tassativamente previste. Critiche della dottrina e pronunce «estensive» della giurisprudenza. Definitiva espansione della responsabilità delle persone giuridiche a tutte le fattispecie di reato 122

11 4.4. Problematiche interpretative connesse all individuazione dell elemento soggettivo della condotta in capo alla persona giuridica e alla natura della responsabilità di quest ultima: diretta o di riflesso rispetto a quella della persona fisica organo o dirigente? La responsabilità concorrente della persona fisica, organo o rappresentante, che ha posto in essere la condotta Limitazione della concorrente responsabilità della persona fisica per i delitti non intenzionali posti in essere per imprudenza, negligenza, violazione di un obbligo di prudenza o sicurezza (l ) Il sistema sanzionatorio previsto per le persone giuridiche: pene e misure di sicurezza Le applicazioni giurisprudenziali della responsabilità penale delle persone giuridiche Il dibattito che ha preceduto l adozione della norma che ha sancito una limitata responsabilità penale per le persone giuridiche di diritto pubblico L irresponsabilità assoluta dello Stato, la responsabilità delle collettività territoriali limitata alle attività suscettibili di costituire oggetto di delega di servizio pubblico e la responsabilità delle altre persone giuridiche di diritto pubblico L azione da parte del rappresentante o dell organo, per conto della persona giuridica: aspetti peculiari connessi alla natura pubblica dei soggetti Le limitazioni della responsabilità penale delle collettività territoriali e relativi groupements: questioni interpretative connesse alla definizione di attività suscettibile di costituire oggetto di servizio pubblico La nozione di delega di servizio pubblico in diritto amministrativo Le indicazioni in ordine alla definizione di attività suscettibile di costituire oggetto di delega di servizio pubblico La ratio della limitata previsione della responsabilità di collettività territoriali e groupements: la necessità di garantire il rispetto del principio di eguaglianza rispetto alle persone giuridiche di diritto privato 147

12 12.1. Critiche Considerazioni in relazione al novero di delitti e crimini inizialmente previsti come oggetto di incriminazione con riferimento alle persone giuridiche di diritto pubblico Le sanzioni penali previste per le persone giuridiche di diritto pubblico. L inapplicabilità della sanzione della dissoluzione e della sottoposizione a sorveglianza giudiziaria Le posizioni critiche della dottrina sulla responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico Gli argomenti addotti contro la responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico: il perseguimento dell interesse pubblico e la dannosità dell applicazione della sanzione pecuniaria. Critiche L asserita violazione del principio di separazione dei poteri: l impossibilità per il giudice penale di vagliare la legittimità dell azione amministrativa. Critiche La violazione del principio della competenza esclusiva del giudice amministrativo a conoscere dell azione civile di risarcimento del danno Il rischio di un eccessiva penalizzazione dell azione amministrativa. Critiche Gli argomenti addotti a favore della responsabilità penale. La necessità di garantire il principio di eguaglianza La necessità di far fronte alla crescente penalizzazione dell attività dei rappresentanti politici locali. La connessione esistente tra responsabilità individuale dei politici e collettiva dell ente pubblico cui appartengono Istituzione di una Commissione ad hoc per lo studio delle cause e dei rimedi da adottare per limitare il fenomeno della crescente penalizzazione dell attività dei politici locali e dei funzionari pubblici Analisi critica da parte della Commissione degli argomenti addotti a sostegno dell irresponsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico. Affermazione dell inesistenza di ragioni di carattere sostanziale che impongano di escludere tale forma di responsabilità. 166

13 16.2. Proposte di estensione della responsabilità penale allo Stato e alle collettività territoriali anche nell ipotesi di attività di servizio pubblico non delegabile Le decisioni della giurisprudenza in tema di responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico diverse dallo Stato Tentativi di definizione dell attività suscettibile di delega di servizio pubblico: la non delegabilità dell attività scolastica La delegabilità dell attività di messa a norma dell impianto elettrico di un impianto comunale La configurabilità della responsabilità a carico delle Ferrovie francesi, società di diritto pubblico Rilievi critici (cenni e rinvio) L irresponsabilità penale dello Stato Gli argomenti addotti dalla dottrina contro la perseguibilità dello Stato. La titolarità della potestà penale Il contrasto tra responsabilità penale e il principio della sovranità dello Stato. Critiche La ripercussione della sanzione pecuniaria inflitta sui cittadini La possibile violazione del principio di eguaglianza derivante dall esclusione dello Stato dalla responsabilità penale Difficoltà e opportunità di creare un sistema di controllo penale delle attività statali Conclusioni 184 Capitolo 4 La responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico nell ordinamento belga 1. La responsabilità penale delle persone giuridiche nell ordinamento belga: evoluzione storica 187

14 2. L ambito di applicazione della responsabilità e i criteri di attribuzione della condotta alla persona giuridica La responsabilità concorrente della persona fisica e della persona giuridica Sulla natura e sull inapplicabilità retroattiva della causa che esclude il cumulo di responsabilità della persona fisica e giuridica Le sanzioni applicabili alle persone giuridiche: ammenda, confisca, dissoluzione, divieto di esercitare una determinata attività, chiusura di uno o più stabilimenti La responsabilità delle persone giuridiche di diritto pubblico: l esclusione espressa dalla responsabilità di Stato, regioni, comunità locali, province, organi territoriali infra comunali, Commissione della comunità francese, fiamminga e comune, centri pubblici d aiuto sociale, poiché dotati di un organo direttamente eletto secondo le regole democratiche Il sistema sanzionatorio: inapplicabilità di talune sanzioni nei confronti delle persone giuridiche di diritto pubblico o delle persone giuridiche che svolgono una attività di servizio pubblico Le critiche della dottrina rispetto alle argomentazioni addotte per legittimare il sistema di sostanziale irresponsabilità delle persone giuridiche di diritto pubblico Le critiche avanzate in relazione alla ratio dell esclusione degli enti pubblici dall ambito di applicazione della responsabilità, ovvero l esistenza al loro interno di un organo democraticamente eletto Le decisioni della Corte Costituzionale belga sulla legittimità delle esclusioni dalla responsabilità penale degli enti pubblici La giustificazione della Corte Costituzionale dell esclusione delle persone giuridiche di diritto pubblico dotate di un organo democraticamente eletto, poiché soggetti sottoposti al controllo politico Le reazioni critiche della dottrina alla decisione della Corte Costituzionale. 210

15 8.3. La dichiarazione di legittimità da parte della Corte Costituzionale della norma che limita la responsabilità delle persone giuridiche di diritto pubblico, anche con riferimento al regime di responsabilità ad essa correlato delle persone fisiche Conclusioni 215 Capitolo 5 La responsabilità penale della corona in Inghilterra 1. La responsabilità penale delle persone giuridiche in Inghilterra. Dalla vicarious liability all identification theory: i modelli della corporation liability La responsabilità penale delle persone giuridiche per le strict liability offences (reati bagatellari) e per i reati di mens rea (dolosi o colposi) Il concetto di Corona e di ente pubblico nel diritto inglese L individuazione degli enti appartenenti alla Corona: la qualificazione contenuta nella legge istitutiva dell ente Criteri sussidiari di qualificazione dell ente in senso «pubblico». Le funzioni svolte dallo stesso Il controllo esercitato sull ente «pubblico» da parte del Governo Gli enti che non fanno parte della Corona: governo locale e industrie nazionalizzate L irresponsabilità assoluta della Corona e degli enti della Corona Le affermazioni giurisprudenziali circa l irresponsabilità penale della Corona Recenti pronunce e nuove previsioni degli statuti: prime indicazioni verso il superamento del principio dell irresponsabilità penale della Corona Gli argomenti addotti a favore dell irresponsabilità penale. L asserita «impossibilità» per la Corona di commettere illeciti L impossibilità per la Corona di perseguire se stessa e l asserita inutilità dell applicazione di una sanzione pecuniaria 237

16 6. L introduzione del reato di omicidio colposo per le persone giuridiche (corporate manslaughter) e il (parziale) superamento dell immunità dei Crown bodies La responsabilità per il reato di corporate manslaughter sussiste quando una delle attività gestite o organizzate dal senior management causa la morte di una persona ed è dipesa da una grave violazione dell obbligo di diligenza cui l organizzazione era tenuta nei confronti della vittima L inclusione della Corona tra i soggetti destinatari della nuova fattispecie. Limiti della disposizione Critiche alla limitata responsabilità della Corona. In particolare, l asserita incompatibilità di tali limitazioni con le previsioni della Convenzione Europea dei Diritti dell Uomo Riflessioni conclusive 248 Capitolo 6 La responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico negli Stati Uniti 1. La responsabilità penale delle persone giuridiche negli Stati Uniti: evoluzione storica. Il modello della vicarious liability e la colpevolezza d impresa La responsabilità penale degli enti locali: dalle origini ai giorni nostri La responsabilità penale degli enti territoriali nella legge federale Le ragioni addotte contro la responsabilità penale degli enti territoriali: la dannosità di un eventuale sanzione pecuniaria inflitta, lo svolgimento di attività di carattere pubblico e la teoria della sovranità. Critiche Gli argomenti addotti in favore della perseguibilità penale degli enti territoriali: la necessità di punire il vero responsabile dell illecito e la funzione di prevenzione svolta dal diritto penale Conclusioni 263

17 Capitolo 7 La responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico nell ordinamento italiano 1. La responsabilità penale-amministrativa delle persone giuridiche in Italia e il decreto legislativo 231/ I criteri di attribuzione della condotta alla persona giuridica L apparato sanzionatorio La controversa qualificazione della natura penale, amministrativa o di terzo genere della responsabilità degli enti L ambito soggettivo di applicazione del decreto. Le indicazioni contenute nella legge delega: l esclusione degli enti che esercitano pubblici poteri. La non corretta attuazione del criterio nel decreto L esclusione dello Stato, degli enti pubblici territoriali e degli enti che svolgono funzioni costituzionali L esclusione degli enti pubblici non economici L applicazione del decreto agli enti pubblici economici e agli enti privati di interesse pubblico Alcune incertezze applicative. Società miste, società privatizzate e società c.d. pubbliche Valutazione critica delle esclusioni Ripercussioni in ambito privatistico delle limitazioni della responsabilità degli enti pubblici Considerazioni in ordine alla possibilità di configurare una responsabilità penale degli enti pubblici alla stregua del d.lgs. 231/2001, con riferimento ai reati presupposto, alla nozione di interesse e vantaggio, nonché all apparato sanzionatorio previsto 305

18 10. La previsione della responsabilità penale delle persone giuridiche nel progetto della Commissione Pisapia 313 Capitolo 8 Profili comparati 1. I tratti «comuni» della responsabilità degli enti pubblici. L irresponsabilità penale dello Stato e la previsione di una limitata responsabilità degli altri enti pubblici Le critiche avanzate in relazione ai criteri utilizzati per individuare gli enti pubblici responsabili penalmente diversi dallo Stato L irresponsabilità penale dello Stato La tensione tra responsabilità politica e responsabilità penale degli enti pubblici Le argomentazioni avanzate contro la configurazione di una responsabilità penale degli enti pubblici Sulla possibilità e sull opportunità di configurare un sistema di responsabilità penale degli enti pubblici alla luce delle indicazioni di diritto comparato Verso un possibile modello di responsabilità penale degli enti pubblici? Considerazioni conclusive 328 Bibliografia 333