INDICE SOMMARIO PARTE PRIMA ADEMPIMENTO DEL DOVERE E ORDINE CRIMINOSO NELL ORDINAMENTO GIURIDICO ITALIANO

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2 INDICE SOMMARIO INTRODUZIONE 1. Il problema dell obbedienza all ordine criminoso nel sistema penale italiano. Un approccio interdisciplinare in prospettiva penalistica L apporto comparatistico alla disciplina dell esecuzione dell ordine del superiore in prospettiva di riforma e nel diritto penale internazionale... 9 PARTE PRIMA ADEMPIMENTO DEL DOVERE E ORDINE CRIMINOSO NELL ORDINAMENTO GIURIDICO ITALIANO CAPITOLO I ADEMPIMENTO DEL DOVERE COME CAUSA DI GIUSTIFICAZIONE. L ORDINE LEGITTIMO 1. Considerazioni generali sul fondamento della scriminante «adempimento del dovere» (art. 51, co. 1, c.p.). Il problema del conflitto tra norma incriminatrice e norma di liceità Le fonti del dovere scriminante L adempimento di un dovere derivante da una norma giuridica. La possibile rilevanza scriminante di norme appartenenti ad un ordinamento giuridico straniero o all ordinamento comunitario L adempimento del dovere derivante da un ordine legittimo della pubblica autorità La nozione di ordine. Concezione naturalistica e concezione giuridica Il rapporto di supremazia e il dovere di obbedienza (rinvio) La problematica concernente il c.d. ordine privato I presupposti di legittimità dell ordine. Legittimità formale e legittimità sostanziale CAPITOLO II LA DISCIPLINA DELL ORDINE CRIMINOSO NEL CODICE PENALE 1. La responsabilità del superiore gerarchico per l emanazione dell ordine criminoso... 41

3 VIII INDICE-SOMMARIO 2. L affermazione della normale corresponsabilità dell esecutore (art. 51, 3 co., c.p.). Le cause di non punibilità per l esecuzione dell ordine criminoso L errore di fatto sulla legittimità dell ordine. Il problema della rilevanza dell errore su legge extrapenale e dell errore determinato da colpa L ordine criminoso insindacabile (art. 51 ult. co. c.p.) (rinvio) CAPITOLO III L ORDINE ILLEGITTIMO TRA DOVERE DI OBBEDIENZA E DOVERE DI DISOBBEDIENZA 1. Rapporto gerarchico e dovere di obbedienza I vizi di legittimità dell ordine. L ordine criminoso Contenuto e limiti del dovere di obbedienza. Il sindacato sulla legittimità dell ordine La disciplina prevista per gli impiegati civili dello Stato Ordine illegittimo e dovere di rimostranza Il dovere di disobbedire all ordine criminoso o costituente illecito amministrativo. L inesistenza di ordini illegittimi insindacabili La disciplina prevista per i militari e assimilati L ordine illegittimo come limite al dovere di obbedienza Il dovere di disobbedienza nel caso di criminosità, anche non manifesta, dell ordine ricevuto La problematica concernente l ordine illegittimo confermato (rinvio) CAPITOLO IV SINDACATO SULLA LEGITTIMITÀ DELL ORDINE E RESPONSABILITÀ PENALE 1. L ordine criminoso «insindacabile» (di diritto) nell orientamento della dottrina tradizionale Delimitazione dei casi in cui «la legge non consente alcun sindacato sulla legittimità dell ordine» ai subordinati militari e assimilati Il contenuto del sindacato attribuito all inferiore. La manifesta criminosità come limite all impossibilità (di diritto) di sindacare la legittimità sostanziale dell ordine... 79

4 INDICE-SOMMARIO IX Evoluzione storica della «manifesta criminosità» Ruolo della coscienza della criminosità dell ordine da parte del subordinato Il dibattito dottrinale sul fondamento della non punibilità dell esecutore dell ordine criminoso insindacabile. Cenni sulla distinzione tra cause di giustificazione e cause di esclusione della colpevolezza Ordine criminoso insindacabile vincolante quale ordine che opera come causa di giustificazione Ordine criminoso insindacabile come causa di esclusione della colpevolezza Rilievi critici sulla configurabilità di ordini criminosi vincolanti e/o insindacabili L obbedienza all ordine criminoso al vaglio dei principi costituzionali Ruolo della previsione di responsabilità diretta dei funzionari e dei dipendenti pubblici (art. 28 Cost.). Profili di illegittimità costituzionale dell art. 51 ult. co. c.p La manifesta criminosità costituisce limite alla scusabilità dell errore di diritto penale Il problema del criterio di determinazione della manifesta criminosità PARTE SECONDA ADEMPIMENTO DEL DOVERE E ORDINE CRIMINOSO IN ALTRI ORDINAMENTI CAPITOLO I L ESECUZIONE DELL ORDINE IN ORDINAMENTI NAZIONALI EUROPEI DI CIVIL LAW 1. Il modello tedesco. La distinzione tra «Rechtfertigungsgründe» e «Entschuldigungsgründe» L'esecuzione dell'ordine legittimo come causa di giustificazione non codificata L esecuzione dell ordine nel diritto penale militare. La nozione formale e materiale di ordine gerarchico Il dovere di obbedienza e le cause di non vincolatività dell'ordine

5 X INDICE-SOMMARIO La responsabilità dell'inferiore per l esecuzione dell ordine criminoso. Il criterio della manifesta criminosità Raffronto con la disciplina relativa agli impiegati civili dello Stato L ordine illegittimo vincolante. Il c.d. «ordine pericoloso» Rilievi conclusivi sulla disciplina dell esecuzione dell ordine in Germania Il problema dell esecuzione dell ordine nei giudizi relativi ai c.d. «omicidi del Muro» nella Germania postcomunista («Mauerschützenurteile») L adeguamento al diritto penale internazionale: il Völkerstrafgesetzbuch (Codice penale internazionale) La disciplina dell esecuzione dell ordine in Francia. La distinzione tra cause oggettive e soggettive di esclusione della responsabilità penale L «ordre de la loi» come fatto giustificativo L ordine dell autorità legittima Il «commandement illégal». La responsabilità per l esecuzione dell ordine manifestamente criminoso Il dovere di disobbedienza all ordine illegittimo nella disciplina di settore La disciplina dell adempimento del dovere nell ordinamento penale spagnolo. Cenni sulla distinzione tra «causas de justificación» e «causas de exculpación» Il «cumplimento de un deber» come causa di giustificazione La problematica concernente la c.d. «obediencia debida». L ordine manifestamente antigiuridico CAPITOLO II LA DEFENCE OF SUPERIOR ORDER IN ORDINAMENTI DI COMMON LAW 1. La categoria delle «defences» L esecuzione dell ordine nel diritto inglese, scozzese e irlandese L adempimento del dovere nel diritto penale americano Le fonti in tema di obbedienza all ordine gerarchico militare I requisiti di legittimità dei military orders. Il dovere di obbedienza all ordine legittimo L ordine illegittimo. La responsabilità penale dell inferiore per l esecuzione dell ordine criminoso: a) nella statute law b) nella case law. In particolare, il caso Calley L ordine «obviously» illegal. Rilievi conclusivi

6 INDICE-SOMMARIO XI CAPITOLO III L ECCEZIONE DI ORDINI SUPERIORI NEL DIRITTO PENALE INTERNAZIONALE 1. La responsabilità individuale per l esecuzione dell ordine criminoso e la formazione del diritto penale internazionale «Luoghi» dell obedience to superior order nelle fonti del diritto penale internazionale Il deficit di legalità del diritto penale internazionale e il ruolo centrale del principio di colpevolezza La categoria delle «defences» nel diritto penale internazionale e la controversa ammissibilità della defence of superior order La teoria del respondeat superior La teoria della absolute liability Il difetto di mens rea come causa di esclusione della responsabilità per il subordinato esecutore: errore di diritto e compulsion L eccezione di ordini superiori nei trattati e nella prassi dei Tribunali incaricati di giudicare le violazioni del diritto penale internazionale La defence of superior order nelle convenzioni internazionali La disciplina dell obbedienza all ordine del superiore negli Statuti e nella prassi dei Tribunali internazionali. Il rigetto del principio del respondeat superior La repressione dei crimini di guerra alla fine del primo conflitto mondiale. Il ruolo della manifesta criminosità nei processi c.d. di Lipsia (1921). Il caso Llandovery Castle L obbedienza all ordine come mera circostanza attenuante negli Statuti dei Tribunali internazionali di Norimberga e Tokyo (1945). Moral choice test e responsabilità dell esecutore dell ordine La prassi dei Tribunali militari alleati dopo il 1945 (Subsequent Proceedings). La rilevanza dell ordine del superiore sul piano della costrizione morale o dell errore di diritto La considerazione dell obbedienza all ordine ai fini della mitigazione della pena negli Statuti dei Tribunali internazionali per i crimini commessi nella ex Jugoslavia (1993) e in Ruanda (1994). Il caso Erdemović

7 XII INDICE-SOMMARIO 3.3. La defence of superior order nello Statuto della Corte penale internazionale permanente. Il principio dell irrilevanza dell ordine come defence per se La nozione di «superior order» La sussistenza della «legal obligation to obey»: il rinvio al diritto nazionale La rilevanza dell errore di diritto nei limiti del «manifestly unlawful». La presunzione assoluta di manifesta criminosità degli ordini di commettere genocidio o crimini contro l umanità. Rilievi critici Profili di responsabilità del superiore gerarchico Il problema della configurabilità di una norma di diritto consuetudinario sulla responsabilità dell esecutore dell ordine criminoso La prassi delle Corti nazionali in sede di repressione di gravi violazioni dei diritti dell uomo. L affermazione della responsabilità del subordinato per l esecuzione dell ordine manifestamente criminoso PARTE TERZA CONSIDERAZIONI CRITICHE E DE JURE CONDENDO CAPITOLO I L ADEMPIMENTO DEL DOVERE NEI PROGETTI DI RIFORMA DEL CODICE PENALE ITALIANO 1. Le innovazioni apportate alla disciplina dell adempimento del dovere nei progetti di riforma del codice penale La distinzione tra cause di giustificazione e cause scusanti. L introduzione della categoria delle «cause soggettive di esclusione della responsabilità» o «scusanti» nel Progetto Pagliaro, nel Progetto Nordio e nel Progetto Pisapia La questione concernente il c.d. ordine privato La previsione dell ordine privato tra le cause soggettive di esclusione della responsabilità nel Progetto Pagliaro L efficacia scriminante dell adempimento del dovere derivante da un ordine privato nel Progetto Grosso La rilevanza scusante dell ordine privato nel progetto Nordio

8 INDICE-SOMMARIO XIII 2.4. L ordine del privato come causa soggettiva di esclusione della responsabilità nel Progetto Pisapia La disciplina dell errore sulla legittimità dell ordine L ordine criminoso insindacabile Il recepimento nei progetti di riforma dei principi elaborati in dottrina e in giurisprudenza in sede di interpretazione dell art. 51 ult. co. c.p. L irrisolto problema del criterio di determinazione della manifesta criminosità La collocazione dell ordine illegittimo insindacabile tra le cause soggettive di esclusione della responsabilità nel Progetto Pagliaro La scusante dell ignoranza dell illegittimità dell ordine non sindacabile della Pubblica Autorità nel Progetto Nordio L esecuzione dell ordine illegittimo «vincolante» nel Progetto Pisapia CAPITOLO II CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE 1. Rilievi critici sul mantenimento de lege ferenda della categoria dell ordine illegittimo insindacabile e/o vincolante. L esigenza di ricondurre la disciplina dell esecuzione dell ordine criminoso nell alveo del principio di colpevolezza Gli esiti dell indagine comparatistica. Qualche riflessione in prospettiva di riforma Principio di responsabilità penale individuale e limiti di ammissibilità della defence of superior order nel diritto penale internazionale. Considerazioni di sintesi L esigenza di personalizzazione del giudizio di evitabilità dell errore di diritto con riferimento ai militari. Conclusioni de jure condendo BIBLIOGRAFIA

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