L antinegazionismo nell esperienza giuridica tedesca e comparata

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1 Dipartimento di Politiche Pubbliche e Scelte Collettive POLIS Department of Public Policy and Public Choice POLIS Working paper n. 121 June 2008 L antinegazionismo nell esperienza giuridica tedesca e comparata Joerg Luther UNIVERSITA DEL PIEMONTE ORIENTALE Amedeo Avogadro ALESSANDRIA Periodico mensile on-line "POLIS Working Papers" - Iscrizione n.591 del 12/05/ Tribunale di Alessandria

2 L antinegazionismo nell'esperienza giuridica tedesca e comparata di Jörg Luther Indice: 1. Il mandato europeo di repressione penale del negazionismo. 2. La presenza del passato nella legislazione penale tedesca fino allo Historikerstreit. 3. L apparente Sonderweg antinegazionista della Germania riunificata. 4. Una comparazione diacronica doverosa: il reato di Greuelhetze come negazionismo nazista. 5. La circolazione europea dei modelli di antinegazionismo penale. 6. I giudicati costituzionali: la sentenza Zundel della Corte suprema canadese nel segue: la giurisprudenza costituzionale tedesca a partire dal segue la sentenza della Cour d arbitrage belga del 1995; 9. segue: la giurisprudenza internazionale della Corte europea dei diritti dell uomo e del Comitato dei diritti dell uomo delle Nazioni Unite. 10. segue: il verdetto spagnolo del I precedenti della giurisprudenza costituzionale italiana. 12. Conclusioni: la verità del dubbio nella costituzione democratica. 1. Il mandato europeo di repressione penale del negazionismo Negazionismo è un neologismo, di origine forse francese e di diffusione sicuramente internazionale, per un fenomeno culturale, politico e giuridico non nuovo. Si manifesta in comportamenti e discorsi che hanno in comune la negazione, almeno parziale, della verità di fatti storici percepiti dai più come fatti di massima ingiustizia e pertanto oggetto di processi di elaborazione scientifica 1 e/o giudiziaria di responsabilità. Mentre i dibattiti politici e culturali aperti all opinione pubblica stentano a separare il negazionismo dal revisionismo, storici e giuristi cercano di circoscrivere il problema designato dal termine da un lato al campo dei fatti della storia contemporanea, dall altro lato a fatti qualificabili come reati internazionali di genocidio e reati contro l umanità. Partendo dall esperienza concreta dell olocausto e dalla Convenzione Internazionale sulla prevenzione e punizione del crimine di genocidio del 1948, l antinegazionismo è, di conseguenza, l insieme delle idee e delle pratiche che negano ogni giustificazione morale del negazionismo e combattono quanto meno la negazione di un genocidi. L antinegazionismo giuridico pretende di armare la repressione penale ed un azione politica ed amministrativa efficace di prevenzione. Dal punto di vista del diritto costituzionale, negazionismo ed antinegazionismo pongono non pochi problemi. Occorre valutare il loro impatto sulle garanzie costituzionali della dignità umana, della libertà di coscienza e di espressione, ma anche sulle altre libertà culturali, in particolare sull autonomia culturale della ricerca scientifica e sui diritti culturali delle persone e delle generazioni passate e future. Ma sono toccati anche i principi fondamentali del costituzionalismo Professore ordinario di Istituzioni di Diritto Pubblico nell Università del Piemonte Orientale. Versione rielaborata di una relazione tenuta al convegno Storia verità diritto organizzato dalla Società Italiana per lo Studio della Storia a all Università La Sapienza di Roma, 4 aprile In particolare il ramo dei genocide studies su cui M. Dabag, Wahrnehmung und Prävention von Genozid aus der Sicht der strukturvergleichenden Genozidforschung, in: V. Radkau / E. Fuchs / T. Lutz (ed.) Genozide und staatliche Gewaltverbrechen im 20. Jahrhundert, Innsbruck-Wien, Studienverlag 2004, pp. 22ss.

3 moderno, dallo stato di diritto alla democrazia, specialmente per chi è alla ricerca di dispositivi giuridici idonei a preservare il pluralismo democratico e la pace giuridica. 2 In data 19 aprile 2007, a pochi mesi dall ulteriore allargamento dell UE a Romania e Bulgaria e dalla condanna delle Nazioni Unite del 27 gennaio 2007 di ogni forma di holocaust denial, 3 i ministri della giustizia dell UE hanno trovato dopo molti anni di proposte e resistenze soprattutto italiane un accordo per una decisione quadro sulla lotta contro il razzismo e la xenofobia. 4 In ogni stato dell UE dovrebbero entro due anni essere punibili le seguente condotte: - Publicly inciting to violence or hatred, even by dissemination or distribution of tracts, pictures or other material, directed against a group of persons or a member of such a group defined by reference to race, colour, religion, descent or national or ethnic origin, - Publicly condoning, denying or grossly trivialising -- crimes of genocide, crimes against humanity and war crimes as defined in the Statute of the International Criminal Court (Art. 6, 7 and 8) directed against a group of persons or a member of such a group defined by reference to race, colour, religion, descent or national or ethnic origin, and --crimes defined by the Tribunal of Nuremberg (Article 6 of the Charter of the International Military Tribunal, London Agreement of 1945) directed against a group of persons or a member of such a group defined by reference to race, colour, religion, descent or national or ethnic origin. Member States may choose to punish only conduct which is either carried out in a manner likely to disturb public order or which is threatening, abusive or insulting. Le pene devono avere un massimo di almeno 1 a 3 anni di prigione. Il riferimento alla religione, chiesto dal governo britannico con riguardo alla situazione del Irlanda del Nord, è pensato per espressioni che servono da pretesto per azioni contro gruppi etnici o nazionali. La decisione quadro 2 L art. 4 della Convenzione internazionale per l eliminazione di tutte le forme di discriminazione razziale del 21 dicembre 1965, nella parte in cui obbliga gli stati firmatari a qualificare offence punishable by law all dissemination of ideas based on racial superiority or hatred, incitement to racial discrimination, as well as all acts of violence or incitement to such acts against any race or group of persons of another colour or ethnic origin, and also the provision of any assistance to racist activities, including the financing thereof, fu oggetto di riserve espresse da Austria, Belgio, Irlanda, Italia e Regno Unito. 3 A/RES/61/ Cfr. invece COM(2001) 664: i comportamenti razzisti e xenofobi devono costituire un reato in tutti gli Stati membri ed essere passibili di sanzioni penali effettive, proporzionate e dissuasive. Il commento del parlamento europeo (European Parliament recommendation to the Council of 21 June 2007 concerning the progress of the negotiations on the framework decision on action to combat racism and xenophobia (2007/2067(INI)) sembra più cauto: e) recognise that some Member States have criminalised the denial or flagrant trivialisation of genocide, crimes against humanity or war crimes, g) exclude the notion of a public order offence, since it is not based on a precise definition of that concept, and define what constitutes threatening, abusive or insulting conduct which Member States may decide is or is not punishable.

4 peraltro non dovrebbe pregiudicare le libertà di espressione, stampa ed associazione garantite dal diritto europeo e dalle costituzioni nazionali. 5 Tale scelta fu peraltro preceduta dal protocollo addizionale alla Convenzione sulla criminalità cibernetica firmato a Strasburgo il 28 gennaio.2003, entrata in vigore nel 2006, ma non ancora firmata da Italia, Spagna, UK, Irlanda, Repubblica ceca, Bulgaria e Russia: Article 6 Négation, minimisation grossière, approbation ou justification du génocide ou des crimes contre l humanité (1) Chaque Partie adopte les mesures législatives qui se révèlent nécessaires pour ériger en infractions pénales, dans son droit interne, lorsqu'ils sont commis intentionnellement et sans droit, les comportements suivants: la diffusion ou les autres formes de mise à disposition du public, par le biais d un système informatique, de matériel qui nie, minimise de manière grossière, approuve ou justifie des actes constitutifs de génocide ou de crimes contre l'humanité, tels que définis par le droit international et reconnus comme tels par une décision finale et définitive du Tribunal militaire international, établi par l accord de Londres du 8 août 1945, ou par tout autre tribunal international établi par des instruments internationaux pertinents et dont la juridiction a été reconnue par cette Partie. (2) Une Partie peut: a) soit prévoir que la négation ou la minimisation grossière, prévues au paragraphe 1 du présent article, soient commises avec l intention d inciter à la haine, à la discrimination ou à la violence contre une personne ou un groupe de personnes, en raison de la race, de la couleur, de l ascendance ou de l origine nationale ou ethnique, ou de la religion, dans la mesure où cette dernière sert de prétexte à l un ou l autre de ces éléments; b) soit se réserver le droit de ne pas appliquer, en tout ou en partie, le paragraphe 1 du présent article.» Proprio l origine internazionale dei discorsi giuridici relativi al genocidio e questo mandato europeo per una riforma del diritto penale italiano impongono una ricostruzione del problema in chiave comparata che, per ragioni storiche evidenti, non può non ripartire dal caso tedesco. 6 5 COM(2001) 664. Secondo la versione italiana, i reati in questione devono includere la pubblica apologia dei delitti di genocidio o contro l'umanità, quali sono definiti nello Statuto della Corte penale internazionale nonché la diffusione, con ogni mezzo, di scritti, rappresentazioni grafiche o altri supporti di contenuto razzista o xenofobo. Nella versione inglese si parla più ampiamente di public condoning, in quella tedesca di öffentliche Duldung. 6 Cfr. già A. Di Giovine, Il passato che non passa: Eichmann di carta e repressione penale, in DPCE 2006, XIIIss. Nonché dall ottica del diritto penale E. Fronza, Profili penalistici del negazionismo, in Riv. It. Dir. Proc. Pen. 1999, 1034ss. Il disegno governativo di legge n della 15 legislatura, comunicato alla presidenza del Senato in data 5 luglio 2007, prospettava una riforma dell articolo 3 della legge 13 ottobre 1975, n. 654, e successive modificazioni, che avrebbe consentito forse di qualificare fenomeni di negazionismo come condotta di propaganda di idee fondate sull dio razziale: «1. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, anche ai fini dell attuazione dell articolo 4 della convenzione, è punito: a) con la reclusione fino a tre anni chiunque, in qualsiasi modo, diffonde idee fondate sulla superiorità o sull odio razziale o etnico, ovvero incita a commettere o commette atti di discriminazione per motivi razziali, etnici, nazionali, religiosi o fondati sull orientamento sessuale o sull identità di genere.

5 2. La presenza del passato nella legislazione penale tedesca fino allo Historikerstreit In Germania, il problema del negazionismo è stato discusso dai giuristi finora sotto il titolo semplificato di punibilità della negazione di Auschwitz (e dell Olocausto), peraltro con risvolti anche nel diritto privato (azione inibitoria e risarcimento di danni morali), nel diritto della pubblica sicurezza (libertà di riunione) e nel diritto processuale (penale, civile ed amministrativo). Nel diritto penale tedesco vigente, le condotte riconducibili al negazionismo sono varie e comprendono, in particolare, l apologia di reato ( 140 StGB: Billigung von Straftaten), il vilipendio della memoria dei defunti ( 189 StGB: Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener), l ingiuria e la diffamazione verso persone individuali, collettività organizzate o categorie di persone non organizzate ( 185 StGB: Beleidigung, 186 StGB Verleumdung) e, infine, il cd. aizzamento del popolo ( 130: Volksverhetzung ). 7 Quest ultima figura di reato è il frutto di una lunga storia di progettazione e di riforma che merita di essere ricostruita nei dettagli perché dimostra come l uso pubblico della storia nella Repubblica di Bonn, con fasi alterne di rimozione e di ricordo, sia stato sempre ispirato a una certa qual preoccupazione per lo stato d anima del popolo. 8 Una prima versione del reato fu creata in Baviera dalla legge regionale n. 14 del 13 marzo 1946 contro l ossessione razziale e l odio etnico (Rassenwahn und Völkerhass), legge evidentemente collegata alla legge sulla liberazione dal nazionalsocialismo e dal militarismo del 5 marzo 1946 con la quale il governo militare mirava a assicurare basi permanenti ad una vita democratica degli stati tedeschi, in pace con il mondo. In base alla legge bavarese veniva punito chiunque con manifestazioni o atti da ossessione razziale o odio etnico inquieti la popolazione in modo da porre in pericolo l ordine pubblico e pubblica sicurezza. Tale reato poteva essere perseguito peraltro solo con l autorizzazione del ministro presidente del Land. Nella prima legislatura del Bundestag fu poi presentata la proposta socialdemocratica di una legge contro i nemici della democrazia (15 febbraio 1950) e un analogo disegno di legge del Governo federale (4 settembre 1950). La proposta, sebbene ispirata al principio della democrazia che si difende sancito dalla legge fondamentale del 1949, fu peraltro criticata come segno di un eccesso di stato di polizia e di giacobinismo e anche il disegno governativo non ebbe trattamento 7 La traduzione dell odierno 130 StGB a cura di S. Vinciguerra, Il codice penale tedesco, Padova, Cedam 2003 preferisce istigazione all odio, intitolazione che perde tuttavia il significativo riferimento al popolo (Volk) e alla caccia (hetzen può avere per oggetto anche animali). 8 Cfr. T. Wandres, Die Strafbarkeit des Ausschwitz-Leugnens, Berlin, Duncker&Humblot 2000, 106ss.

6 preferenziale nell agenda setting parlamentare. D altronde, la deideologizzazione e la denazificazione erano state terminate, e la nuova repubblica intendeva occuparsi forse più del suo futuro che non della storia. 9 Solo in seguito alla profanazione della sinagoga e del monumento per le vittime del nazionalsocialismo a Colonia durante la vigilia di natale del 1959, le proposte tornarono in parlamento. Incontravano inizialmente qualche dubbio da parte del deputato socialdemocratico Adolf Arndt e del rappresentante più alto della comunità ebraica, che temevano che si creasse con lo strumento della legge penale una riserva naturale per gli ebrei in Germania (strafrechtlicher Naturschutzpark). 10 Nel 1960, il Bundestag approvò poi all unanimità la seguente disposizione, il nuovo 130 del codice penale (StGB) sotto il nuovo titolo di aizzamento del popolo (Volksverhetzung): Chiunque aggredisce, in forme idonee a turbare la pace pubblica, la dignità umana altrui, 1) istigando all odio contro parti della popolazione, 2) esortando a compiere atti di violenza o di arbitrio nei loro confronti, 3) insultando, denigrando con malizia o calunniando gli stessi, 4) viene punito con la reclusione per non meno di tre mesi. Inoltre può essere inflitta una pena pecuniaria. 11 Cruciale in questa prima configurazione del reato di aizzamento del popolo fu l aggressione alla dignità umana come elemento caratteristico comune della fattispecie, elemento peraltro utilizzato anche già per la configurazione del reato di diffusione di immagini raccapriccianti e di istigazione all odio razziale di cui al 131 StGB, creato nel Il reato presupponeva oltre alla semplice diffamazione un attacco alla dignità intesa come nucleo forte della persona, cioè un adesione all ideologia nazista con la sua negazione radicale del valore della vita degli ebrei o un invito a tornare alle pratiche del terzo Reich. Nella giurisprudenza, le parti della popolazione furono identificati di volta in volta negli ebrei o cattolici, ma anche in gruppi politici, soldati, giudici, Gastarbeiter, Asylanten, Sinti e Roma, persone di colore ecc. Istigazione all odio furono giudicate scritte come giuda crepa (Juda verrecke), tedeschi difendetevi dalla menzogna di Auschwitz, l invito di trattare gli stranieri come gli ebrei o di abbattere la classe politica, non invece cartelli che dichiaravano stranieri non benvenuti o che potevano essere interpretati come petizione per una più rigida disciplina delle espulsioni ( Ausländer raus ) o che ne mettevano in luce i dati statistici 9 Cfr. J. Luther, Pagine di storia costituzionale tedesca del secondo dopoguerra, in: Associazione Culturale Italo- Tedesca La Spezia (a cura di), Germania ed Europa dal 1945 ad oggi, La Spezia 1998, 23ss. 10 Cfr. S. Cobler, Das Gesetz gegen die Auschwitz-Lüge, in Kritische Justiz 1985, Legge del , Bundesgesetzblatt 1960, I, 478. Wer in einer Weise, die geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören, die Menschenwürde anderer dadurch angreift, daß er 1. zum Haß gegen Teile der Bevölkerung anstachelt, 2.

7 di maggiore criminalità, nemmeno l ostensione della bandiera di guerra del terzo Reich. Soprattutto, a giudizio dello Bundesgerichtshof, l equivalente tedesco della corte di cassazione, non era sufficiente la semplice negazione dell esistenza delle camere a gas. 12 In precedenza, le sezioni civili dello stesso avevano deciso che le persone di origine ebraica hanno in virtù del diritto alla propria personalità (Persönlichkeitsrecht) la pretesa legittima di vedersi riconosciuta la persecuzione subita dagli ebrei sotto il nazionalsocialismo. Chiunque nega l assassinio degli ebrei nel terzo Reich, diffama ognuno di loro. Tale massima fu motivata sia con l argomento che la negazione di un fatto storico notorio non è tutelata dalle garanzie costituzionali della libertà di opinione e che anche una narrazione della storia divergente da quella dominante può, in via eccezionale, costituire una diffamazione, nel caso di specie perché nega proprio un destino inumano (unmenschliches Schicksal). Il riconoscimento della colpa tedesca per questo destino sarebbe invece una condizione fondamentale per la vita degli ebrei nella Repubblica federale. La stessa sentenza fu criticata perché riconobbe all attore, nipote di una vittima nato nel 1950, il diritto al risarcimento del danno morale, applicando in modo alquanto infelice le oramai abrogate leggi di Norimberga per giustificare la titolarità del diritto. 13 La repressione del negazionismo tramite l applicazione delle sanzioni penali per il reato di diffamazione, facilitata dal rifiuto di ogni assunzione di prove su un fatto ritenuto notorio, fu ritenuta tuttavia insoddisfacente, perché perseguibile sempre solo dietro querela di parte. Nel 1982, l ultimo atto del governo del cancelliere H. Schmidt fu pertanto l approvazione di un disegno di legge per un nuovo reato di apologia, negazione e banalizzazione dei genocidi ( 140 STGB), peraltro circoscritto ai fatti del periodo nazionalsocialista. Il governo successivo del cancelliere H. Kohl preferì invece nel 1984 una nuova disposizione ad hoc destinata a punire l apologia e la negazione (non anche la banalizzazione) dei genocidi nazionalsocialisti e di altri fatti paragonabili, pensando anche all espulsione dei tedeschi dai territori sotto governo socialista (Vertreibung). 14 Le controversie suscitate da queste proposte sortirono nel 1985 solo una piccola riforma, la perseguibilità d ufficio dei reati di diffamazione nei confronti di persone defunte: In caso di fatti compiuti mediante divulgazione o il rendere accessibile al pubblico uno scritto (..), in un assemblea o mediante una trasmissione nella radiotelevisione, un istanza non è richiesta se il zu Gewalt- oder Willkürmaßnahmen gegen sie auffordert oder 3. sie beschimpft, böswillig verächtlich macht oder verleumdet, wird mit Gefängnis nicht unter drei Monaten bestraft. Daneben kann auf Geldstrafe erkannt werden. 12 BGHSt 31, 231 = Neue Strafrechts-Zeitschrift (NStZ) 1981, 258. Più tardi, come vedremo avanti, lo stesso giudice ritenne che discorsi anche radicali di revisionismo potevano si violare l onore di ogni ebreo e quindi costituire diffamazione, ma non di per sé anche violare la dignità: BGHSt 40, 97 (100) ( ), caso Deckert. 13 BGHZ 75, Per un analisi politica della vicenda cfr., ad es., E. Stein, History against Free Speech. The New German Law Against the Auschwitz and Other Lies, in Michigan Law Review 85 (1986/87), 277ss.

8 defunto ha perso la propria vita come vittima del regime nazista o di un altro regime di violenza ed arbitrio e se la diffamazione è collegata a questo. 15 Sarebbe certo esagerato parlare di una lex Nolte, ma non vi è dubbio che il criterio della paragonabilità adottato dalla legge era ritenuto una sorta di premio ideologico per gli storici più vicini a Helmut Kohl. Proprio la posizione governativa suscitò la ribellione di chi se la prendeva con le tendenze apologetiche nella storiografia tedesca, dando avvio allo Historikerstreit L apparente Sonderweg antinegazionista della Germania riunificata La riunificazione del 1989 portò ad un ulteriore revisione del quadro legislativo, anche perché pretendeva un superamento del passato (Vergangenheitsbewältigung) sia nazista sia comunista in virtù di quello che il preambolo del trattato di riunificazione definì la responsabilità particolare che ci deriva dal nostro passato. 17 L estremismo di destra, trovando un terreno fertile nella Germania orientale, si sfogò in una catena di reati di inaudita violenza, soprattutto contro stranieri. Nel corso di un apposito convegno sul revisionismo tenuto a Weinheim nel novembre 1991, il partito nazionaldemocratico (NPD), presieduto da Günter Deckert, decise di fare propaganda di negazionismo, invitando l autore del cd. Leuchter report, una consulenza tecnica commissionata dal negazionista Ernst Zündel e non ammessa dalla Corte di Toronto la cui sentenza del 1988 era stata impugnata davanti alla Corte suprema canadese (che nel 1992 dichiarò incostituzionale la legge canadese e annullò tale sentenza). In data 13 novembre 1992, il Landgericht Mannheim condannò Deckert proprio per questo evento a una pena detentiva di un anno, qualificando la sua condotta come Volksverhetzung. Un mese dopo, in data 10 dicembre 1992, il Land della Bassa Sassonia presentò nel Consiglio federale un disegno di legge che cercava di estendere lo stesso 130 StGB a qualsiasi fatto lesivo della dignità umana e di punire anche l uso di simboli surrogatori a quelli nazisti già vietati. L iniziativa, approvata dal Consiglio federale nella seduta del 29 aprile 1993, fu criticata e pertanto seguita da un disegno di legge governativo presentata il 18 febbraio 1994 che viceversa intendeva allargare il 130 StGB, cancellando del tutto ogni riferimento alla dignità umana. Forse anche alla luce dell iniziativa co. 2 per. 3 StGB: Ist die Tat durch Verbreiten oder öffentliches Zugänglichmachen einer Schrift ( 11 co. 3), in einer Versammlung oder durch eine Darbietung im Rundfunk begangen, so ist ein Antrag nicht erforderlich, wenn der Verstorbene sein Leben als Opfer der nationalsozialistischen oder einer anderen Gewalt- und Willkürherrschaft verloren hat und die Verunglimpfung damit zusammenhängt. 16 J. Habermas, Eine Art Schadensabwicklung. Die apologetischen Tendenzen in der deutschen Zeitgeschichtsschreibung, in Die Zeit ; cfr. E. Nolte, Das Vergehen der Vergangenheit, Frankfurt, Suhrkamp 1987; AAVV, Historikerstreit, München, Piper 1987; G.E. Rusconi (a cura di), Il passato che non passa, Torino, Einaudi 1988.

9 legislativa pendente, il Bundesgerichtshof con la successiva sentenza del 15 marzo 1994 decise di annullare la sentenza del tribunale di Mannheim, giudicando il fatto espressione di semplice revisionismo storiografico usato come strumento di diffamazione non invece una aggressione alla dignità umana e Volksverhetzung. 18 Il successivo incendio della sinagoga di Lübeck stimolò forti critiche a questa sentenza del Bundesgerichtshof. Il Landgericht Mannheim, con sentenza del 22 giugno 1994 confermò la propria sentenza di condanna, definendo tuttavia nella motivazione della sentenza lo stesso imputato una personalità di forte carattere e senso di responsabilità. Il cancelliere Kohl parlò di una sentenza vergogna (Schandurteil) e nell opinione pubblica fu chiesta addirittura la messa in stato d accusa del giudice relatore (art. 98 co. 5 cost.). 19 Ancora prima che il Bundesgerichtshof potesse nuovamente annullare la sentenza e anche l avvocato del Deckert potesse essere condannato per aver presentato istanza di prova dell inesistenza di fatti notori dell olocausto, il Bundestag e il Bundesrat approvarono in data 21 settembre 1994 una riforma del reato di Volksverhetzun che a) eliminava in parte il requisito di lesione della dignità umana per l istigazione all odio e a fatti di violenza ed arbitrio, b) incorporava in esso la fattispecie dell istigazione all odio razziale (ex 131 StGB) come secondo comma e c) aggiungeva un nuovo terzo comma al 130 StGB: Con pena detentiva fino a cinque anni o con pena pecuniaria viene punito chiunque apprezza, nega o banalizza in un modo idoneo a turbare la pace pubblica, in pubblico o in una riunione, fatti di cui al 220a co. 1 StGB (genocidio) commessi sotto il regime nazionalsocialista. 20 L interpretazione di questa nuova disposizione resta controversa. Nella dottrina si discutono soprattutto le possibilità di un interpretazione riduttiva del criterio della banalizzazione intesa come negazione solo parziale, in particolare la non punibilità di affermazioni di revisionismo in forme quali le contestazioni e le correzioni di fatti di dettaglio, la critica dei conteggi iniziali, la critica della valutazione delle prove nei processi, la presentazione di controprove falsificate, la negazione del disvalore di fatti con argomenti ad es. di difesa legittima ecc Cfr. sul superamento del passato nella Germania postnazista e postcomunista G. Vassalli, Formula di Radbruch e diritto penale, Milano, Giuffré BGHZ 40, 97ss; BGH 1 StR 179/93 - Urteil vom 15. März 1994 (LG Mannheim) cfr T. Wandres, op. cit., 113ss. 20 Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer eine unter der Herrschaft des Nationalsozialismus begangene Handlung der in 220a Abs. 1 bezeichneten Art in einer Weise, die geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören, öffentlich oder in einer Versammlung billigt, leugnet oder verharmlost. 21 T. Wandres, op. cit. 210ss. Cfr. anche W. Brugger, The Treatment of Hate Speech in German Constitutional Law, in German Law Journal, 2003, n. 1 (

10 Il Bundesgerichtshof, condannando per aizzamento del popolo un tedesco emigrato con cittadinanza australiana per fatti compiuti via internet (Adelaide Institute), ha qualificato il reato come di pericolo astratto (abstraktes Gefährungsdelikt). Questo vuol dire che non deve essere provato un pericolo reale, ma solo l idoneità concreta dei fatti di turbare la pace, dal giudice accertabile in base ad una considerazione generalizzante e ammettendo istanze di controprova della concreta inidoneità degli stessi. Bene tutelato risulta quindi la fiducia nella certezza pubblica del diritto in Germania, nel caso concreto compromesso dalle esternazioni via internet indirizzate ad un pubblico tedesco e mondiale. Secondo questa interpretazione, la legge protegge il clima politico da tentativi di avvelenamento (Klimaschutz) ed anticipa legittimamente la tutela della dignità umana contro l innescarsi di una dinamica incontrollabile storicamente rivelatasi pericolosa secondo il motto resistete agli inizi ( wehret den Anfängen ). 22 La stessa sentenza mette quindi in luce la legittimazione storica della legge e sottolinea anche la particolarità della situazione tedesca. Restano le critiche della dottrina alla riforma, in particolare alla difficoltà di dimostrare il dolo del reo rispetto alla negazione della verità, che secondo uno dei commentari più diffusi sarebbe oramai solo più il sapere che la propria opinione diverge da quella della maggioranza dominante. 23 L accettazione politica della riforma è invece oramai incontrovertibile. Attualmente si discutono semmai delle proposte provenienti dalla CDU di estendere il reato di aizzamento del popolo anche all istigazione di stranieri all odio contro i tedeschi Una comparazione diacronica doverosa: il reato di Greuelhetze come negazionismo nazista Nel 1960, il nuovo paragrafo 130 del codice penale tedesco aveva anche il compito di colmare un vuoto dovuto alla sospensione, per ordine degli alleati, del capitolo dello stesso codice penale relativo ai cd. reati politici contro l ordine pubblico. Se si torna al codice penale dell Impero del 1871, allo stesso numero era rubricato il reato di istigazione alla lotta di classe, nel 1876 affiancato dal reato di abuso del pulpito ( 130a). Fu punito chiunque eccita in modo da porre in pericolo la pace pubblica le varie classi della popolazione ad atti di violenza tra di loro. Tale reato intendeva proteggere la pace nella società, integrando idealmente quello di vilipendio allo Stato. 22 BGH sent (1 StR 184/00), 23 Per una critica opposta della riforma come solo simbolica cfr. M. Frommel, Das Rechtsgut der Volksverhetzung oder ein Ablaßhandel in drei Akten, in Kritische Justiz 1994, 323ss.

11 Tornando ancora più indietro nella storia, si scopre che la matrice del 130 fu il 100 del codice penale prussiano del 1851 che puniva chiunque mette in pericolo la pace pubblica, istigando i cittadini all odio o al disprezzo tra di loro con pena pecuniaria o prigione da un mese fino a due anni. 25 A sua volta, la legislazione prussiana era stata ispirata peraltro dall art. 8 della legge francese del 9 settembre 1835 sui reati della stampa, legge che in reazione all attentato Fieschi aveva cercato di rafforzare le garanzie penali della costituzione monarchica: Toute attaque contre la propriété, le serment, le respect dû aux lois, toute apologie de faits qualifiés crimes et délits par la loi pénale, toute provocation à la haine entre les diverses classes de la société, sera punie des peines portées par l'article 8 de la loi du 17 mai Nella giurisprudenza dell impero bismarckiano, i concetti di classe della popolazione e pericolo per la pace pubblica furono interpretati in modo estensivo, qualificandosi come classi sia quelle economiche sia le confessioni e le etnie, e giudicandosi sufficiente la semplice possibilità anche remota di fatti di violenza. 26 Alla fine della repubblica di Weimar, alcuni nuovi reati di opinione affiancarono e relegarono in un secondo piano questa garanzia. Il 132a del codice penale, introdotto con decreto-legge del 19 dicembre 1932, punì l insulto all Impero o a uno dei Länder, alla loro costituzione, ai loro colori e alle loro bandiere o alle forze armate (Staatsbeschimpfung, 134a StGB). La legge per la tutela dei simboli nazionali del 19 maggio 1933 vietò ogni uso dei simboli pubblici idoneo a violare il sentimento della dignità di tali simboli. Infine, la legge del 28 giugno 1935 creò un ulteriore figura di calunnia al partito nazionalsocialista e ai suoi simboli ( 134b StGB). Uno dei primi strumenti per la costruzione del regime nazista fu peraltro il Decreto presidenziale per la difesa di attacchi perfidi contro il governo dell elevazione nazionale del 21 marzo Con decreto dello stesso giorno furono creati dei tribunali speciali per queste figure nuove di reato. Il 3 minacciò con prigione fino a due anni chiunque con dolo esprime o diffonde un asserzione non vera o grossolanamente distorta che sia idonea a danneggiare il bene del Reich o di un Land o il prestigio del governo del Reich o quello di un Land o dei partiti che stanno dietro tali governi Una sentenza del Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg del ha consentito anche una restrizione della libertà di riunione tramite divieti di propagazione della presunta menzogna del genocidio armeno Wer den öffentlichen Frieden dadurch gefährdet, daß er die Angehörigen des Staates zum Hasse oder zur Verachtung gegen einander öffentlich anreizt, wird mit Geldbuße von zwanzig bis zu zweihundert Thalern oder mit Gefängniß von Einem Monate bis zu zwei Jahren bestraft. 26 Cfr. F. v. Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Berlin, Gruyter 1927, 802 ritiene che siano classe anche tedeschi, polacchi, francesi; ebrei, cattolici, massoni ecc. Non invece partiti politici (1) Wer vorsätzlich eine unwahre oder gröblich entstellte Behauptung tatsächlicher Art aufstellt oder verbreitet, die geeignet ist, das Wohl des Reichs oder eines Landes oder das Ansehen der Reichsregierung oder einer Landesregierung oder der hinter diesen Regierungen stehenden Parteien oder Verbänden schwer zu schädigen, wird, soweit nicht in anderen Vorschriften eine schwere Strafe angedroht ist, mit Gefängnis bis zu zwei Jahren und, wenn er die Behauptung öffentlich aufstellt oder verbreitet, mit Gefängnis nicht unter drei Monaten bestraft.

12 Una settimana prima, in data 13 marzo 1933, era stato istituito il nuovo Reichsministerium für Volksaufklärung und Propaganda (ministero del Reich per l illuminazione del popolo e la propaganda). La legge di riforma del codice penale del 24 aprile 1934 creò successivamente nel capitolo dedicato ai reati di alto tradimento una nuovo reato di aizzamento con false atrocità (cd. Greuelhetze, 90f StGB): Chiunque in pubblico o come tedesco all estero produce con un affermazione non vera o grossolanamente distorta di fatti un grave pericolo per il prestigio del popolo tedesco, viene punito con la reclusione. La successiva Legge contro attacchi vili allo Stato e al Partito e per la tutela delle uniformi di partito e del 20 dicembre 1934 eliminò il riferimento ai governi dei Länder e agli altri partiti e creava un ulteriore disposizione: (1) Chiunque in pubblico fa esternazioni odiose, aizzanti o rivelatrici di intenzioni basse (Gesinnung) in merito a qualche personalità a guida dello Stato o del partito NSDAP o in merito ai loro ordini e alle loro istituzioni, in modo da minare la fiducia del popolo nella leadership politica, viene punito con la prigione. (2) Alle esternazioni pubbliche sono equiparate quelle maliziose non pubbliche se il reo mette in conto o deve mettere in conto che l esternazione pervenga al pubblico. 28 La criminalizzazione delle parole era corollario di un regime di controllo tendenzialmente totale e di negazione completa della libertà di manifestazione del pensiero che peraltro era stata preparata da una giurisprudenza estensiva dei reati politici a spese dei letterati ai tempi di Weimar. 29 Colpisce certo il fatto che il linguaggio giuridico dell antinegazionismo abbia questi precedenti, ma va anche notato come il reato della Greuelhetze, letto con la consapevolezza delle atrocità che seguirono, era esso stesso già un anticipazione dello stesso negazionismo. Non solo il monopolio dello Stato sulla propaganda, proprio anche il divieto di negare la verità di Stato creò le condizioni culturali indispensabili per la realizzazione della shoah. Accusare quindi l antinegazionismo di voler stabilire una verità di Stato rischia non solo di equipararlo al nazismo, ma anche di ignorare che lo stesso negazionismo ha storicamente come modello una pratica di governo basata su un dispositivo di propaganda, censura e giustizia comandata. 5. La circolazione europea dei modelli di antinegazionismo penale 28 (1) Wer öffentlich gehässige, hetzerische oder von niedriger Gesinnung zeugende Äußerungen über leitende Persönlichkeiten des Staates oder der NSDAP., über ihre Anordnungen oder die von ihnen geschaffenen Einrichtungen macht, die geeignet sind, das Vertrauen des Volkes zur politischen Führung zu untergraben, wird mit Gefängnis bestraft. (2) Den öffentlichen Äußerungen stehen nichtöffentliche böswillige Äußerungen gleich, wenn der Täter damit rechnet oder damit rechnen muß, daß die Äußerung in die Öffentlichkeit dringen werde.

13 La scelta tedesca era stata preceduta da riforme in Israele, Francia ed Austria e seguita da altre riforme in molti altri paesi europei, esclusi quelli di common law e nordic law, ma anche la Grecia e l Italia. Partendo da Israele, si è creata una catena di produzione di leggi con molteplici variazioni che in questa sede può essere ricostruita soltanto nelle sue dimensioni europee. 30 Senza voler negare la molteplicità e differenziazione delle discipline si può in ogni caso parlare di una matrice comune di antinegazionismo e quindi forse anche di una circolazione di modello quanto meno in Europa, sebbene non completa e non sempre smarcato dal modello statunitense del exceptional first amendment ipotecato da N.Y. Times v. Sullivan 376 U.S. 264 (1964), Brandenburg v. Ohio 395 U.S: 444 (1969) e National Socialist Party of America v. Village of Skokie, 432 U.S. 43 (1978). 31 (1) In Israele, la Knesset aveva approvato nel 1986 la Denial of Holocaust (Prohibition) Law che punisce la negazione dello Holocaust nei seguenti termini: 2. A person who, in writing or by word of mouth, publishes any statement denying or diminishing the proportions of acts committed in the period of the Nazi regime, which are crimes against the Jewish people or crimes against humanity, with intent to defend the perpetrators of those acts or to express sympathy or identification with them, shall be liable to imprisonment for a term of five years. A questo reato si aggiunge un divieto di pubblicare manifestazioni di simpatia con crimini nazisti. 32 (2) In Francia, la Loi Gayssot del 13 luglio 1990 aveva reagito alla profanazione del cimitero di Carpentras introducendo una nuova disposizione nella legge sulla stampa che già nel 1972 aveva previsto un apposito reato di istigazione alla discriminazione, all odio o alla violenza nei confronti di un gruppo etnico, una nazione, una razza o una religione (art. 24) 33 : 29 Sulla figura e sui casi di alto tradimento letterario (Literarischer Hochverrat) cfr. H. und E. Hannover, Politische Justiz , Frankfurt 1966, 244ss. 30 Cfr. E.U. Network of Independent Experts on Fundamental Rights, CFR-CDF, Opinion doc ( ), 78ss.. Per il dibattito statunitense cfr. G. Tishler / I. Cotler / A. Dershowitz / A. Berney, Freedom of Speech and Holocaust Denial, in Cardozo Law Review 1987, Cfr. soltanto le analisi comparatistiche di F. Schauer, Freedom of Expression Adjudication in Europe and the U.S, in: G. Nolte (ed.), European and US-Constitutionalism, Cambridge, Cambridge University Press 2005, 49ss; W. Brugger, Verbot oder Schutz von Haßrede? in Archiv des öffentlichen Rechts 128 (2003), 372ss.; G. Nolte, Beleidigungsschutz in der freiheitlichen Demokratie, Heidelberg, Müller Cfr. il contributo dottrinale preparatorio di S. Roth, Making the Denial of the Holocaust a Crime in Law, Institute for Jewish Affairs, Research Reports, n 1, mars 1982, Art. 24 Loi du 29 Juillet 1881 modifié sur la liberté de la presse: «Ceux qui, par l'un des moyens énoncés à l'article 23, auront provoqué à la discrimination, à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, seront punis d'un an d'emprisonnement et de euros d'amende ou de l'une de ces deux peines seulement. Seront punis des peines prévues à l'alinéa précédent ceux qui, par ces mêmes moyens, auront provoqué à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou de leur handicap ou auront provoqué, à l'égard des mêmes personnes, aux discriminations prévues par les articles et du code pénal.» (Loi n du 1 er juillet 1972)

14 «Art. 24 bis. - Seront punis des peines prévues par le sixième alinéa de l'article 24 ceux qui auront contesté, par un des moyens énoncés à l'article 23, l'existence d'un ou plusieurs crimes contre l'humanité tels qu'ils sont définis par l'article 6 du statut du tribunal militaire international annexé à l'accord de Londres du 8 août 1945 et qui ont été commis soit par les membres d'une organisation déclarée criminelle en application de l'article 9 dudit statut, soit par une personne reconnue coupable de tels crimes par une juridiction française ou internationale.» 34 In applicazione dell art. 24, il tribunale di Versailles aveva peraltro condannato Jean Marie Le Pen con sentenza del 18 marzo 1991, successivamente confermata dalla Cour de Cassation, a un risarcimento di danni civili per aver definito le camere a gas un dettaglio della storia della seconda guerra mondiale. 35 In chiave comparata, si nota subito che la disciplina francese è più ampia di quella tedesca perché non si limita ai genocidi nazisti, ma è anche più ristretta in quanto non contempla l alternativa della minimizzazione e presuppone comunque un giudicato nazionale o internazionale. Sotto questo profilo, l approvata ma a fine legislatura decaduta proposta di legge che punisce la negazione del genocidio armeno, avrebbe abbandonato l approccio restrittivo della legge del 1990, applicandosi ad un genocidio accertato solo mediante una legge del 2001 che, a rigore, forse ha dato solo la forma di una legge in senso formale ad una delibera che assomiglia più ad un atto di indirizzo politico vincolante il governo. 36 (3) L Austria invece precedette le scelte della Germania, inserendo con legge del 26 febbraio 1992 nella vecchia legge sul divieto del partito nazionalsocialista del 1948 due paragrafi nuovi, il primo contenente una fattispecie generale e sussidiaria che puniva chiunque compie attività in senso nazionalsocialista ( ) viene punito con pena detentiva da uno fino a dieci anni, in caso di particolare pericolosità del reo o dell attività fino a 20 anni ( 3g), il secondo una disposizione specifica contro la negazione del genocidio nazionalsocialista: 3 h. In applicazione del 3 g viene anche punito chiunque con un opera di stampa, in radiotelevisione o per mezzo di altro mezzo di comunicazione di massa (medium) o in altro modo 34 «Le tribunal pourra en outre ordonner: 1o L'affichage de sa décision dans les conditions prévues par l'article 51 du code pénal; 2o La publication de celle-ci ou l'insertion d'un communiqué dans les conditions prévues par l'article 51-1 du code pénal, sans que les frais de publication ou d'insertion puissent excéder le maximum de l'amende encourue.» 35 Arrêt , n «La loi n du 29 janvier 2001 relative à la reconnaissance du génocide arménien de 1915 est complétée par un article ainsi rédigé: Art Sont punis des peines prévues par l'article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ceux qui auront contesté, par un des moyens énoncés à l'article 23 de ladite loi, l'existence du génocide arménien de Les modalités de poursuite et de répression de l'infraction définie par l'alinéa précédent sont soumises aux dispositions du chapitre V de la loi du 29 juillet 1881 précitée. L'article 65-3 de la même loi est applicable. «

15 pubblico accessibile a una moltitudine di persone nega, banalizza grossolanamente, apprezza o cerca di giustificare il genocidio nazionalsocialista o altri reati contro l umanità. 37 La legge austriaca, dotata delle sanzioni più rigorose in Europa, fu peraltro applicata a David Irving, condannato in data 20 febbraio 2006 ad una pena detentiva di tre anni. (4) Alla legge tedesca seguì a pochi mesi di distanza in data 25 settembre 1994 l approvazione mediante referendum (54,7 % si) della riforma svizzera deliberata nel 1993 che introduceva un nuovo reato di discriminazione razziale nell art. 261 bis nel codice penale svizzero: 38 Chiunque incita pubblicamente all odio o alla discriminazione contro una persona o un gruppo di persone per la loro razza, etnia o religione; chiunque propaga pubblicamente un ideologia intesa a discreditare o calunniare sistematicamente i membri di una razza, etnia o religione; chiunque, nel medesimo intento, organizza o incoraggia azioni di propaganda o vi partecipa; chiunque, pubblicamente, mediante parole, scritti, immagini, gesti, vie di fatto o in modo comunque lesivo della dignità umana, discredita o discrimina una persona o un gruppo di persone per la loro razza, etnia o religione o, per le medesime ragioni, disconosce, minimizza grossolanamente o cerca di giustificare il genocidio o altri crimini contro l umanità; chiunque rifiuta ad una persona o a un gruppo di persone, per la loro razza, etnia o religione, un servizio da lui offerto e destinato al pubblico, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria. La disciplina svizzera è più restrittiva di quella tedesca in quanto esige sotto il profilo soggettivo l intento di discreditare e calunniare sistematicamente i membri di una razza, etnica o religione. Sotto il profilo oggettivo, la giurisprudenza ha individuato il bene protetto nella pace pubblica e, specialmente nella prima e quarta alternativa dell art. 261bis, nella dignità umana. 39 Trovando applicazione finora in un centinaio di casi, tra cui recentemente anche nei confronti di un politico turco per negazione del genocidio armeno 40, la disposizione è stata oggetto nel 2007 di un indagine e di un audizione ministeriale che ha evidenziato una serie di possibili modifiche (solo genocidi del periodo nazista, inseriti in un elenco ufficiale, riconosciuti da una commissione internazionale di storici ecc.) senza portare tuttavia a un nuovo procedimento legislativo. 41 Non solo il partito 37 Cfr. B. Bailer-Galanda, Die österreichische Rechtslage und der Revisionismus, in: B. Bailer-Galanda / W. Benz / W. Neugebauer (a cura di), Wahrheit und Auschwitzlüge, Wien, Deuticke 1995, 218ss. 38 Cfr. M. A. Niggli, Rassendiskriminierung. Ein Kommentar zu Art. 261bis StGB und Art. 171c MStG, Zürich, Schulthess 2a ed. 2007, A. Rieder, Übersicht über die Praxis zu Art. 261bis StGB ( Rassendiskriminierung ), November BGE 123 IV 202; BGE 129 IV 95, BGE 130 IV 11 (interpretazione garantista del requisito della pubblicità). 40 Sentenza di condanna a carico di Dogu Perinçek, confermata dal Bundesgericht con sentenza del Si parla anche di un procedimento pendente nei confronti dello storico Jusuf Halacoglu. Cfr. tuttavia anche un ordinanza del Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg del che ha giudicato lo slogan la menzogna del genocidio armeno vilipendio della memoria dei defunti ai sensi del citato 189 StGB. 41 Das strafrechtliche Verbot der Rassendiskriminierung gemäss Artikel 261bis StGB und Artikel 171c MStG, Arbeitspapier des BJ für das Hearing betreffend die Rassismusstrafnorm, Mai

16 popolare dell allora ministro della giustizia Blocher, anche il partito cattolico aveva criticato la disposizione perché proteggeva stranieri ed ebrei, ma non svizzeri e cristiani. 42 (5) Il Belgio aveva adottato già nel 1981 una prima legge contro l istigazione all odio razziale e xenofobo. 43 In data 23 marzo 1995 fu poi approvata la Legge per reprimere la negazione, minimizzazione, giustificazione o apologia del genocidio commesso dal regime nazionalsocialista tedesco durante la seconda guerra mondiale: Article 1. Est puni d'un emprisonnement de huit jours à un an et d'une amende de vingt-six à cinq mille francs quiconque, dans l'une des circonstances indiquées à l'article 444 du Code pénal, nie, minimise grossièrement, cherche à justifier ou approuve le génocide commis par le régime national-socialiste allemand pendant la seconde guerre mondiale. Pour l'application de l'alinéa précédent, le terme génocide s'entend au sens de l'article 2 de la Convention internationale du 9 décembre 1948 pour la prévention et la répression du crime de génocide.» 44 La legge belga, pur essendo ispirata a quella tedesca, risulta più ampia perché punisce anche fatti in luoghi non aperti al pubblico come ad es. il negazionismo a scuola. In virtù dell art. 150 della costituzione, la cognizione dei reati di stampa è peraltro riservata ad una corte d assise. Nel 1999 la legge è stata irrigidita da una disposizione che consente di interdire gli autori dei reati dall esercizio di certi diritti civili e politici. Nel 2005 sono state discusse proposte di fare conseguire alle sentenze di condanna l ineleggibilità e di estendere il divieto anche al genocidio armeno. 45 (6) Seguì il nuovo codice penale della Spagna, adottato con la Ley Orgánica 10/1995 del 23 novembre 1995 che inseriva direttamente nella disciplina del genocidio (art. 607) il seguente comma: 2. La difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de este artículo, o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de los mismos, se castigará con la pena de prisión de uno a dos años. Tale disciplina fu dichiarata tuttavia incostituzionale nel 2007 (v. infra sub 9). (7) Il Lussemburgo seguì con una riforma del proprio codice penale approvata in data 19 luglio 1997 che inseriva un apposito capitolo ( Chapitre VI. Du racisme, du révisionnisme et d'autres discriminations) nel titolo dedicato ai crimini e delitti contro le persone, contenendo varie figure di discriminazione ed istigazione all odio nonché il seguente articolo: 42 Cfr. 43 Loi , tendant à réprimer certains actes inspirés par le racisme et la xénophobie. 44 Cfr., per le prime proposte, A. Donnet, Le délit de révisionnisme, in Annales de droit de Louvain 1993, 423ss. 45 Cfr.

17 Art Est puni d'un emprisonnement de huit jours à six mois et d'une amende de 251 euros à euros ou de l'une de ces peines seulement celui qui, soit par des discours, cris ou menaces proférés dans des lieux ou réunions publics, soit par des écrits, imprimés, dessins, gravures, peintures, emblèmes, images ou tout autre support de l'écrit, de la parole ou de l'image vendus ou distribués, mis en vente ou exposés dans des lieux ou réunions publics, soit par des placards ou des affiches exposés au regard du public, soit par tout moyen de communication audiovisuelle, a contesté, minimisé, justifié ou nié l'existence d'un ou de plusieurs crimes contre l'humanité ou crimes de guerre tels qu'ils sont définis par l'article 6 du statut du tribunal militaire international annexé à l'accord de Londres du 8 août 1945 et qui ont été commis soit par les membres d'une organisation déclarée criminelle en application de l'article 9 dudit statut, soit par une personne reconnue coupable de tels crimes par une juridiction luxembourgeoise, étrangère ou internationale. Est puni des mêmes peines ou de l'une de ces peines seulement celui qui, par un des moyens énoncés au paragraphe précédent, a contesté, minimisé, justifié ou nié l'existence d'un ou de plusieurs génocides tels qu'ils sont définis par la loi du 8 août 1985 portant répression du génocide et reconnus par une juridiction ou autorité luxembourgeoise ou internationale.» (8) Nel 1998 seguì il nuovo art 240 co. 2 del Codigo Penal portoghese che integra la negazione dei crimini di guerra, contro la pace e l umanità nel reato di discriminazione razziale o religiosa: 2 - Quem, em reunião pública, por escrito destinado a divulgação ou através de qualquer meio de comunicação social: a) Provocar actos de violência contra pessoa ou grupo de pessoas por causa da sua raça, cor, origem étnica ou nacional ou religião; ou b) Difamar ou injuriar pessoa ou grupo de pessoas por causa da sua raça, cor, origem étnica ou nacional ou religião, nomeadamente através da negação de crimes de guerra ou contra a paz e a humanidade; com a intenção de incitar à discriminação racial ou religiosa ou de a encorajar, é punido com pena de prisão de 6 meses a 5 anos. 46 (9) Poche notizie si hanno della legislazione della Polonia in materia di negazionismo, peraltro non inclusa nel codice penale. In data 18 dicembre 1998 pare sia stata emanata una legge per l istituzione dell istituto della memoria nazionale, il cui art. 55 punirebbe con pena detentiva fino a tre anni la negazione di genocidi nazisti e comunisti. Il modello fu forse preceduto dalla legge della Lituania (Law on the Genocide and Resistance Centre of Lithuania, ) 47 e recepito dalla 46 Lei nº 65/98 del Art. 8. Liability for Interference With the Investigation of Genocide and Resistance Against Occupation Regimes 1. The genocide and persecution of the population of Lithuania shall be investigated by collecting and analysing all of the archival material and documents in Lithuania and outside its boundaries, testimonies and recollections of witnesses, participants and victims. The investigation of genocide and establishment of historic truth may not be interrupted under any pretext. 2. Natural and legal persons shall be liable according to the laws of the Republic of Lithuania, for interference, protraction, concealment, destruction of the information held and refusal to testify. (

18 Repubblica Ceca (2001) e, ad eccezione dell estensione ai genocidi comunisti, dalla Romania (2002) 48 e Slovenia (2004), non invece in Lettonia e Ungheria. (10) La Repubblica Ceca nel 2005 riformò tuttavia la precedente legge del 2001 in questo senso: 261a The person who publicly denies, puts in doubt, approves or tries to justify nazi or communist genocide or other crimes of nazis or communists will be punished by prison of 6 months to 3 years. La Slovacchia invece abrogò nel 2005 l art. 422 del codice penale creato nel 2001 per criminalizzare la negazione dell olocausto. (11) Sempre nel 1997, anche nel Regno Unito fu fatta una proposta di legge laburista. La Holocaust Denial Bill intendeva equiparare la negazione all esternazione di parole o scritti minacciose, abusive ingiuriose che istigano all odio razziale ai sensi della section 18 del Public Order Act del 1986: any words, behaviour or material which purport to deny the existence of the policy of genocide against the Jewish people and other similar crimes against humanity committed by Nazi Germany ( the Holocaust ) shall be deemed to be intended to stir up racial hatred. Nonostante la Malicious Communications Act 1988 punisca la cd. hate mail, la proposta non ebbe successo nemmeno quando fu rilanciata nel Il modello inglese è peraltro condiviso in Irlanda e a Malta nonché nei paesi nordici (Svezia, Danimarca, Norvegia, Finlandia, Estonia). (12) In Olanda invece, una sentenza della Corte suprema del 25 novembre 1997 ha qualificato la negazione dell olocausto come belediging (insulto) degli ebrei viventi ai sensi dell art. 137c del codice penale olandese. Non risultando invece accolta la recente proposta di creare uno specifico reato di negazione del genocidio, l Olanda rappresenta quindi un modello intermedio tra Inghilterra e Germania. (13) In Cipro, la legge di ratifica del protocollo addizionale alla Convenzione sul Cybercrime prevede in un apposito articolo (section 7) che any person, who, with the intent to incite racism and xenophobia, intentionally and without right, through a compute system, denies, grossly minimises, approves or justifies acts constituting genocide and acts against humanity, commits a crime punishable up to 5 years imprisonment and/or a fine up to CYP. 50 (14) Restano quindi solo i paesi di civil law Grecia e l Italia allineati alla posizione britannica e scandinava, posizione comunque superata dall adesione degli stati membri alla decisione quadro preso sotto la presidenza tedesca dell UE nel Particolarmente delicata è, sebbene solo in ambito Consiglio d Europa, è infine la situazione della Bosnia ed Herzegovina che in reazione alla 48 Ordonanta de urgenta nr.31 din 13 martie 2002 privind interzicerea organizaţiilor şi simbolurilor cu caracter fascist, rasist sau xenofob şi a promovării cultului persoanelor vinovate de săvârşirea unor infracţiuni contra păcii şi omenirii, 13 march 2002 ( 49 Cfr. Institute for Jewish Policy Research, Combating Holocaust denial through law in the United Kingdom, report no. 3 / Law No. 26(III)/2004.

19 sentenza della Corte internazionale di giustizia sul genocidio di Srebrenica del 2007 ha avviato un iter legislativo dall esito ancora incerto. Alla luce dei modelli qui esaminati, si può dire che il legislatore penale ha un ampio margine di scelte, in particolare in ordine ai seguenti elementi: - individuazione dei crimini negati: crimini contro il popolo ebraico, genocidio nazista commesso durante la seconda guerra mondiale, genocidio ai sensi della convenzione del 1948, genocidio perseguibile secondo le leggi nazionali, crimini contro l umanità, crimini di guerra, crimini contro la pace, altri crimini nazisti o comunisti, - forme di accertamento dei crimini negati: sentenze nazionali passate in giudicato, sentenze internazionali, sentenze straniere non contrarie all ordine pubblico, - definizione della condotta: negare il fatto, negare il disvalore, mettere in dubbio, minimizzare, approvare, tentare di giustificare ecc. - definizione delle modalità: a mezzo stampa e altri mezzi di comunicazione pubblica, con qualsiasi mezzo (anche solo orale), in riunione pubblica, pubblicamente, - eventuali profili soggettivi: intento di discreditare o discriminare una persona o un gruppo di persone per la loro razza, etnia o religione, intenzione di incitare o istigare a violenza, discriminazione odio, - offensività specifica: pericolo per ordine pubblico o per la pace pubblica, violazione della dignità umana, - scelta della fonte e della rubricazione: codice penale o legge speciale, legge di ratifica ed esecuzione del protocollo addizionale alla Convenzione Cybercrime. Non risulta finora punibile la negazione di genocidi individuati direttamente da leggi non soggette a controllo di costituzionalità (sull esempio della legge francese relativa al genocidio in Armenia) o sulla base di commissioni di storici (nazionali e/o internazionali). L applicazione a genocidi diversi da quello dell olocausto pare sia avvenuta finora solo nel recente caso svizzero Perincek (Armenia). 6. I giudicati costituzionali: la sentenza Zundel della Corte suprema canadese nel 1992 Il negazionismo è stato oggetto di più di un giudizio costituzionale. Il primo giudicato costituzionale in materia pare essere stato quello della Corte Suprema del Canada depositata il 27 agosto 1992 nella causa Zundel che ha dichiarato incostituzionale section 181 del Criminal Code secondo cui "every one who wilfully publishes a statement, tale or news that he knows is false and causes or is likely to cause injury or mischief to a public interest is guilty of an indictable offence

20 and liable to imprisonment. 51 L imputato Zundel era stato condannato per aver pubblicato un pamphlet dal titolo Did Six Million Really Die? che sosteneva l olocausto fosse un mito confezionato da una cospirazione ebraica. Una maggioranza di quattro giudici contro tre giudici dissenzienti ha deciso che la legge viola la freedom of expression clause della carta canadese dei diritti fondamentali del 1982 (art. 2 b) e non può essere giustificata come uno di reasonable limits prescribed by law as can be demonstrably justified in a free and democratic society (art. 1). La motivazione rileva innanzitutto che si tratta di una disposizione ottocentesca che in origine, nel duecento, la disposizione serviva a prevenire deliberate slanderous statements against the nobles of the realm to preserve political harmony in the state. Ragionando come un giudice di common law, la Corte Suprema sostiene di non poter sostituire questa ratio storica con una più attuale del tipo della prevenzione di hate propaganda or racism o della promozione di tolleranza razziale e sociale, eguaglianza e multiculturalismo. Una tale operazione di "shifting purpose" sarebbe non da ultimo preclusa dalla qualificazione del fatto come semplice disturbo ("nuisance") o pregiudizio ("mischief") ad un interesse pubblico. Altrimenti, qualsiasi interesse pubblico potrebbe valere tanto pressing and substantial da poter giustificare una limitazione della libertà di manifestazione del pensiero. In sostanza, la Corte ritiene impossibile imporre un interpretazione correttiva per rendere la disposizione conforme alla libertà di manifestazione del pensiero. L argomentazione della sentenza aggiunge a questo punto che anche la Law Reform Commission of Canada ne aveva già raccomandato l abrogazione, qualificandola un anacronismo. Ignorando la (diversa) legislazione israeliana e francese, si legge poi: It is also significant that the Crown could point to no other free and democratic country with criminal legislation of this type. Anche a voler ammettere un interpretazione adeguatrice, la disposizione esaminata non avrebbe superato l esame del criterio della proporzionalità perché sarebbe troppo ampia, includendo qualsiasi discorso storico e sociale, e più invasiva di quanto non fosse necessario per raggiungere l obbiettivo della tolleranza sociale. La disposizione rischierebbe pertanto di aver un chilling effect su minoranze e individui, impedendo loro di parlare per timore di persecuzione. 51 R. v. Zundel, [1992] 2 S.C.R. 731, Per il seguito cfr. Tribunal canadien des droits de la personne, 18 janvier 2002, Citron v. Zündel, Per i preliminari cfr. L. Hill, The Trial of Ernst Zundel. Revisionism and the law in Canada, in Simon Wiesenthal Center Annual, 6 (1989), 165ss. Per un eco australiano cfr. Human Rights and Equal Opportunity Commission (Australia), , Hobart Hebrew Congregation and Jeremy Jones v. Olga Scully, n H97-109, , Jeremy Jones and others v. Fredrick Toben on behalf of the Adelaide Institute, n H