Indice. coniugi e del divorzio in ambito europeo e comparazione con alcuni paesi extra-europei (Parte prima) 2 di 32

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1 GLI ISTITUTI GIURIDICI DELLA SEPARAZIONE PERSONALE DEI CONIUGI E DEL DIVORZIO IN AMBITO EUROPEO E COMPARAZIONE CON ALCUNI PAESI EXTRA-EUROPEI (PARTE PRIMA) PROF. VALERIO IORIO

2 Indice 1 PREMESSA L ISTITUTO DELLA SEPARAZIONE PERSONALE DEI CONIUGI NEL SISTEMA GIURIDICO ITALIANO LA SEPARAZIONE PERSONALE NELL ORDINAMENTO ITALIANO: INTRODUZIONE IL DIRITTO DI CHIEDERE LA SEPARAZIONE LE VARIE FORME DI SEPARAZIONE LA SEPARAZIONE DI FATTO LA SEPARAZIONE GIUDIZIALE LA SEPARAZIONE CONSENSUALE GLI EFFETTI DELLA SEPARAZIONE LA CESSAZIONE DEGLI EFFETTI DELLA SEPARAZIONE LA MEDIAZIONE FAMILIARE CENNI SULLA CESSAZIONE DEGLI EFFETTI CIVILI DEL MATRIMONIO IN CHIAVE COMPARATISTICA di 32

3 1 Premessa Vivo in un epoca in cui ogni apprendista fabbro sogna di battere un record; nel campo di gara e in ospedale, nella politica e nel laboratorio chimico, dietro ogni cosa si sente il ticchettio del cronometro, qualcuno o qualcosa controlla i risultati, tutto è sempre più artificiosamente convulso, angosciosamente esagerato può essere che l amore sia carico di questa ansia, di questa ambizione, di questo anomalo e tormentoso fine, e non più un idillio, bensì una specie di competizione? La frase, densa di significato, ed incredibilmente attuale è frutto della penna dello scrittore ungherese Sàndor Marai, che nell opera Divorzio a Buda per bocca del protagonista dipinge l inquietudine dell amore e dei rapporti coniugali. Con coesione e precisione ritmica sonda l irrequietezza dell animo umano, rendendosi quanto mai moderno nell analizzare la complessità dei problemi coniugali, che se tralasciati, possono condurre ad una via di non ritorno. Perché vivere è come scalare le montagne: non devi guardarti alle spalle, altrimenti rischi le vertigini. Devi andare avanti, avanti, avanti. Senza rimpiangere quello che ti sei lasciato dietro, perché, se è rimasto dietro, significa che non voleva accompagnarti nel tuo viaggio. Però ti è servito anche quel pezzo di roccia che non riesci più a vedere, ti ha fatto capire, ti ha dato slancio. Le parole della giovane scrittrice Giulia Carcasi devono essere uno sprono per chi ha intrapreso la strada, spesso dolorosa, della separazione. Andare avanti, voltare pagina, ma riuscendo a ricordare quanto quel pezzo di roccia sia stato un appiglio nei momenti bui di un percorso matrimoniale che si appresta alla conclusione. Proseguire nel proprio cammino di vita, ma senza rancore verso l ex coniuge : e ciò soprattutto nel proprio interesse. La vita coniugale porta con sé, inevitabilmente, problemi che non tutte le coppie riescono a superare. 3 di 32

4 Gli Stati nei quali ci si separa maggiormente sono: Russia, Bielorussia, Ucraina, Moldavia, Isole Cayman, Usa, Bermuda, Cuba, Lituania e Repubblica Ceca. Per numero di separazioni Mosca ha ampiamente superato Reno, la città del Nevada divenuta nota negli anni 30 per aver introdotto il divorzio breve : addirittura 5 divorzi ogni mille matrimoni. Ogni anno in Europa si separano coppie binazionali, delle quali in Germania. E proprio per facilitare queste procedure, quattordici Paesi europei fra cui la Germania e la Francia hanno firmato nel giugno 2010 una convenzione sul divorzio, molto attesa. La Ministra tedesca della Giustizia Sabine Leutheusser-Scnarrenberger ha definito la firma della legge come un momento storico. Conseguenza del Regolamento UE n. 1259/2010 è che in caso di conflitto, il divorzio sarà pronunciato nel Paese in cui risiedevano i coniugi prima della separazione. Tale innovazione è fondamentale perché prima dell entrata in vigore del Regolamento, era il congiunto che per primo si fosse rivolto al Tribunale, a decidere quale regime giuridico avrebbe seguito la separazione. Il 3/12/2010 i Ministri della Giustizia europei hanno approvato il Regolamento UE n. 1259/2010 con cui è stata semplificata la procedura di divorzio per i matrimoni internazionali in quattordici Paesi europei (Belgio, Bulgaria, Germania, Francia, Italia, Lettonia, Lussemburgo, Malta, Austria, Portogallo, Romania, Slovenia, Spagna e Ungheria). Questo Regolamento offre alle coppie sposate la possibilità di stabilire persino in base a quale diritto il matrimonio debba essere sciolto. Tra le finalità del Regolamento sulla legge applicabile al divorzio e alla separazione personale (cosiddetto Roma III) c è quella di evitare il forum shopping, cioè la corsa al Tribunale più favorevole in Europa da parte del coniuge, che punti ad ottenere che l iter del divorzio sia regolato dalla legge più favorevole ai propri interessi. Per quanto concerne la legge applicabile, il Regolamento lascia ampio spazio al criterio della volontà delle parti, con la possibilità di scelta per i coniugi, i quali ex art. 5 possono scegliere: 1) la legge dello Stato della residenza abituale dei coniugi al momento della conclusione dell accordo; o 2) la legge dello Stato dell ultima residenza abituale dei coniugi se uno di essi vi risiede ancora al momento della conclusione dell accordo; o 4 di 32

5 3) la legge dello Stato di cui uno dei coniugi ha la cittadinanza al momento della conclusione dell accordo; o 4) la legge del foro. In mancanza di scelta entrano in gioco i criteri sussidiari dell articolo 8 ossia la legge: 1) della residenza abituale dei coniugi nel momento in cui è adita l autorità giurisdizionale, o, in mancanza 2) dell ultima residenza abituale dei coniugi, a condizione che tale periodo non si sia concluso più di un anno prima che fosse adita l autorità giurisdizionale, se uno di essi vi risiede ancora nel momento in cui è adita l autorità giurisdizionale, o in mancanza 3) di cui i due coniugi sono cittadini nel momento in cui è adita l autorità giurisdizionale, o in mancanza 4) in cui è adita l autorità giurisdizionale. Se però la legge applicabile in base agli articoli 5 o 8 non prevede il divorzio o non concede a uno dei coniugi, perché appartenente all uno o all altro sesso, pari condizioni di accesso al divorzio o alla separazione personale, si applica la legge del foro. Questo Regolamento apporta delle innovazioni anche dal punto di vista del diritto procedurale, perché per la prima volta gli Stati europei si servono della procedura della cooperazione rafforzata, ovvero anche un singolo gruppo di Paesi membri può introdurre normative comuni autonomamente, senza che gli altri Stati siano obbligati a prendervi parte. All articolo 2 del Regolamento è sancito che le norme in esso contenute, non si applicano a: annullamento del matrimonio, obblighi di mantenimento, responsabilità verso i figli, effetti patrimoniali del matrimonio, trust o successioni, capacità giuridica delle persone fisiche. L articolo 18 di detto Regolamento specifica che esso si applica ai procedimenti avviati e agli accordi tra i coniugi sulla legge applicabile, conclusi a decorrere dalla data del 21 giugno Pur tuttavia, producono effetti anche gli accordi tra coniugi conclusi prima di tale data, a condizione che siano conformi alle prescrizioni stabilite negli articoli 6 e 7 del regolamento, riguardanti il consenso e la validità formale e sostanziale dell accordo. Il Tribunale autorizzato a pronunciarsi sul divorzio è il primo Tribunale cui sia stata presentata l istanza. 5 di 32

6 Il Tribunale autorizzato a convertire una separazione legale in divorzio ( se tale possibilità è prevista dalla normativa del Paese in questione) è il Tribunale del Paese europeo che abbia emesso la sentenza di separazione legale. Il Tribunale competente ha anche facoltà di decidere sulle questioni attinenti alla responsabilità genitoriale. Per quanto concerne il riconoscimento della separazione legale e del divorzio all estero, occorre ricordare che una sentenza di separazione legale o di divorzio pronunciata in un Paese dell U.E. è riconosciuta automaticamente negli altri Stati europei, eccezion fatta per la Danimarca, poiché le norme europee in materia di separazione legale e di divorzio ad esempio riguardo la giurisdizione, non si applicano a tale Stato. In molti Stati europei esiste il divorzio breve : non si fanno due processi come in Italia, uno per la separazione e uno per il divorzio, ma si accede direttamente a quest ultimo istituto. Analizzando i dati della Commissione europea per l efficienza della giustizia sullo stato dei sistemi giudiziari, in 45 Stati su 47 membri del Consiglio d Europa, l Italia risulta il Paese in cui è richiesto il maggior numero di tempo: occorrono addirittura 634 giorni per le procedure di primo grado, ovvero il doppio di quanto serve in Germania e in Portogallo. L Italia è seguita dalla Francia, in cui servono 447 giorni, dal Portogallo (325) e dalla Germania (321). La durata media dei matrimoni in Russia è di 9,4 anni, mentre nella zona europea la durata aumenta, essendo compresa in un range che va dai 10,6 ai 16,8 anni. 6 di 32

7 2 L istituto della separazione personale dei coniugi nel sistema giuridico italiano 2.1. La separazione personale nell ordinamento italiano: introduzione L art. 150 c.c., modificato dalla riforma del diritto di famiglia ( Legge 19 maggio 1975 n. 151), così recita: E ammessa la separazione personale dei coniugi. La separazione può essere giudiziale o consensuale. Il diritto di chiedere la separazione giudiziale o l omologazione di quella consensuale spetta esclusivamente ai coniugi. La separazione personale dei coniugi può definirsi come una situazione temporanea nella quale si attenua ma non si scioglie il vincolo matrimoniale 1 L istituto del divorzio è stato introdotto in Italia con la Legge , n. 898, e non ha determinato la soppressione della separazione personale, la quale continua a restare un presupposto ineludibile per la cessazione degli effetti civili del matrimonio. La separazione personale costituisce adesso un rimedio al venir meno dell affectio coniugalis, e non più un mezzo per sanzionare il coniuge colpevole; 2 svolge due differenti funzioni: 1 Dogliotti, La separazione personale dei coniugi, in Tratt. Bonilini, Cattaneo, 2 a edizione, Torino, Bonilini, Manuale di diritto di famiglia, 3 a edizione, Torino, di 32

8 quella di tenere vivo il vincolo coniugale nella speranza di farlo tornare alla sua piena efficienza con la riconciliazione e quella di predisporre il successivo scioglimento del vincolo, anticipandone alcuni aspetti Il diritto di chiedere la separazione Tale diritto spetta esclusivamente ai coniugi, in quanto esso è da intendersi come uno strumento di tutela dell interesse individuale del coniuge a liberarsi di una convivenza divenuta intollerabile. E ritenuto un diritto personalissimo. E un diritto potestativo, il cui esercizio si concretizza nella proposizione della domanda di separazione. I tratti che lo caratterizzano sono: indisponibilità (il diritto è irrinunciabile), imprescrittibilità, intrasmissibilità agli eredi 2.3. Le varie forme di separazione I tipi di separazione ammessi dal nostro ordinamento sono: SEPARAZIONE SEPARAZIONE GIUDIZIALE e CONSENSUALE La separazione giudiziale ha il suo presupposto nell intollerabilità della convivenza o nel grave pregiudizio per l educazione della prole, mentre la separazione consensuale trova il suo fondamento nella volontà comune dei coniugi. 8 di 32

9 Lo status di vita separata si instaura tra i coniugi solo dopo provvedimento giurisdizionale. 3 Oltre ai suddetti tipi di separazione, vi sono altre forme particolari di separazione che non possono identificarsi con la separazione giudiziale di cui all art. 151 c.c. ovvero: la SEPARAZIONE TEMPORANEA disposta in pendenza del giudizio di nullità del matrimonio innanzi ai tribunali civili o ecclesiastici, avente ad oggetto la validità del matrimonio. Gli effetti sono provvisori, perché poi cesseranno con la conclusione del giudizio di nullità; la SEPARAZIONE ORDINATA DAL PRESIDENTE DEL TRIBUNALE in sede di provvedimenti temporanei e urgenti, durante il giudizio di separazione, ex art. 708 c.p.c. Entrambe le ipotesi di interruzione della convivenza, pur trovando la loro disciplina in un provvedimento giurisdizionale, non comportano un effetto costitutivo di modificazione dello stato coniugale. Per maggiore chiarezza, va detto che la giurisprudenza nega che la separazione presidenziale (ex art. 708 c.p.c.) possa costituire causa di divorzio, in mancanza di giudicato di separazione legale 4, così le separazioni fondate sull ordinanza presidenziale devono considerarsi, agli effetti della legge sul divorzio, quali separazioni di fatto La separazione di fatto Essa consiste nell interruzione della convivenza tra i coniugi attuata in via di mero fatto, cioè senza l intervento di un provvedimento del Tribunale. Lo status di coniuge legalmente separato può nascere solo da una sentenza di separazione giudiziale o dall omologazione di una separazione consensuale. Va però detto che i coniugi possono, di fatto, porre termine alla convivenza coniugale originando situazioni giuridicamente rilevanti. 3 Mantovani, Separazione personale dei coniugi. Disciplina sostanziale, in EG, XXVIII, Roma, A.Bari, ; T.Trani , in Utet Giuridica 9 di 32

10 La separazione di fatto costituisce causa di divorzio se iniziata almeno due anni prima del 18 dicembre 1970, e come causa impeditiva dell adozione. Presupposti per poter parlare validamente di separazione di fatto, sono la cessazione effettiva della convivenza, che deve essere intesa come rottura della comunione materiale e spirituale di vita, accompagnata dalla volontà, tacita o espressa, di entrambi i coniugi. Ne deriva che non può configurarsi separazione di fatto in ipotesi quali viaggi o ricoveri in ospedale, in cui vi è sì interruzione temporanea della coabitazione, ma essa deriva da cause esterne alla volontà dei coniugi, ed inoltre non viene meno l affectio coniugalis. La giurisprudenza prevalente ritiene che sia sufficiente ad integrare la separazione di fatto la mera ed oggettiva cessazione della convivenza seppur derivante dalla volontà di un solo coniuge, e non di entrambi. Altra ipotesi di separazione di fatto è costituita dalla separazione consensuale non omologata, ovvero i coniugi stabiliscono concordemente la cessazione della convivenza senza ricorrere all Autorità Giudiziaria, e frequentemente in questa ipotesi i coniugi stipulano un accordo che fissa le condizioni della separazione. Per quanto attiene la durata della separazione di fatto, va ricordato che essa può perdurare fino alla morte di uno dei coniugi, o allo scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, o alla pronuncia di nullità dello stesso; può cessare in conseguenza della separazione consensuale o della riconciliazione; altrimenti l unico modo per far cessare la separazione di fatto è che uno dei coniugi chieda la separazione giudiziale. Cessata di comune accordo la convivenza matrimoniale, uno dei coniugi non può obbligare l altro a ripristinarla, ed il successivo rifiuto di un coniuge di riprendere la convivenza non può costituire motivo di addebito della separazione giudiziale richiesta dall altro coniuge. Per quanto attiene alle conseguenze derivanti dalla separazione di fatto, va detto che essa non può comportare di per sé lo scioglimento della comunione legale. Sicuramente comporta la sospensione dell obbligo di fedeltà. 5 In ordine ai rapporti patrimoniali sussiste il diritto del coniuge che non abbia redditi propri, al mantenimento a carico dell altro coniuge di 32

11 In riferimento ai patti relativi ai figli minori, contenuti in un accordo di separazione di fatto, essi sono validi a condizione che l accordo tra i coniugi soddisfi l interesse dei figli. Il genitore, separato di fatto e convivente con i figli minori, è affidatario ex lege degli stessi. La legge6 equipara la separazione di fatto a quella legale quale causa di impedimento all adozione speciale La separazione giudiziale Essa può essere chiesta dal coniuge quando, anche indipendentemente dalla volontà di uno o di entrambi, si verifichino fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza matrimoniale, o tali da arrecare grave pregiudizio all educazione della prole. Il Giudice nel pronunciare la separazione, dichiara, ove ne ricorrano le circostanze, e ne sia richiesto, a quale dei coniugi sia addebitabile la separazione, in conseguenza del suo comportamento contrario ai doveri nascenti dal vincolo coniugale. In conseguenza della riforma del diritto di famiglia del 1975, l Istituto da sanzione per la violazione dei doveri coniugali, è divenuto rimedio per una situazione obiettivamente insopportabile, inoltre non è più necessaria la colpa di uno dei coniugi. La separazione giudiziale può essere chiesta anche quando i coniugi siano separati di fatto, per non riprendere la convivenza che sarebbe intollerabile, o per ottenere l addebito a carico del coniuge che abbia violato i doveri matrimoniali. La Giurisprudenza, infatti, ha affermato che la separazione di fatto costituisce prova dell intollerabilità della convivenza e quindi presupposto idoneo alla separazione giudiziale 7. La separazione può essere chiesta dal coniuge dell assente quando il rientro dello stesso sconvolgerebbe le situazioni venutesi a creare nel frattempo, così da rendere intollerabile la ripresa 6 art. 6, L. n. 184/ cfr. T. Catania , in Utet Giuridica 11 di 32

12 della convivenza, e allo stesso modo, nel caso della dichiarazione di morte presunta, la eventuale ricomparsa del morto presunto potrebbe determinare una ripresa della convivenza a condizioni inaccettabili, così da legittimare una richiesta di separazione. Analizziamo adesso la PRONUNCIA DI ADDEBITO : Il Giudice nel pronunciare la separazione, dichiara, ove ne ricorrano le circostanze, e ne sia richiesto, a quale dei coniugi sia addebitabile la separazione, in conseguenza del suo comportamento contrario ai doveri nascenti dal vincolo coniugale. Mentre prima della riforma del 1975 la separazione giudiziale poteva essere richiesta solo in presenza di previsioni tassative di comportamenti contrari ai doveri matrimoniali, nel attuale disciplina, invece, il presupposto della separazione è l intollerabilità della convivenza, mentre la dichiarazione di addebito è eventuale, cioè solo a seguito di domanda espressa: ove ne sia richiesto, e qualora ne ricorrano le circostanze. La pronuncia di addebito presuppone una valutazione discrezionale da parte del Giudice, sul complessivo comportamento di entrambi i coniugi nello svolgimento del rapporto coniugale. Non è però addebitabile la separazione al coniuge che abbia posto in essere comportamenti contrari ai doveri coniugali conseguentemente ad uno stato di malattia mentale. Le ipotesi che determinano la pronuncia di addebito sono: 12 di 32

13 Analizziamole singolarmente. VIOLAZIONI DI DIRITTI COSTITUZIONALI E DI DIRITTI DELLA PERSONALITA DEL CONIUGE. E costituzionalmente garantita l uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, cosicché sono sanzionabili con l addebito i comportamenti di un coniuge che ostacolino l altro coniuge nello svolgimento della sua personalità e nell esercizio dei diritti tutelati dalla Costituzione italiana, come il diritto alla libertà religiosa, di circolazione, di lavoro, di manifestazione del pensiero, di informazione, e di corrispondenza, poiché tali comportamenti vanno ad integrare una violazione del dovere di collaborazione e di assistenza morale. VIOLAZIONE DELL OBBLIGO DI FEDELTA. In seguito alla riforma del diritto di famiglia, per violazione dell obbligo di fedeltà non è da intendersi più l adulterio, come in passato, ma anche tutti quei comportamenti, sessuali e non, che comportino una lesione del reciproco dovere di devozione dei coniugi, e quindi della comunione materiale e spirituale. Un singolo episodio di adulterio non è sufficiente di per sé ai fini dell addebito. Inoltre, per ottenere la separazione con addebito a carico del fedifrago, è necessario dimostrare che la rottura del legame coniugale sia da addebitare proprio al comportamento infedele. 8 Non è responsabile per la separazione, il coniuge che intrattiene una relazione platonica su internet con un soggetto che vive a chilometri di distanza. Secondo la Cassazione, tale tipo di relazione non comporta un adulterio vero e proprio per la mancanza di rapporti carnali e per il fatto che la storia non sia divenuta di pubblico dominio nell ambiente sociale in cui vivono i coniugi. 8 Cass. sent. n del di 32

14 Si configura violazione del dovere di fedeltà e conseguente addebito della separazione, anche in assenza di relazioni sessuali extraconiugali, rilevando semplicemente l esternazione di comportamenti tali da ledere la sensibilità e la dignità del coniuge. 9 Nemmeno una stabile relazione extraconiugale giustifica automaticamente l addebito se non sia accertata l esistenza del nesso causale tra tradimento e crisi coniugale. 10 Attenzione a sms ed infatti, secondo un importantissima ordinanza del Tribunale di Torino 11 è possibile produrre in giudizio i messaggi telefonici e quelli di posta elettronica anche se ottenuti in violazione delle norme di legge sulla privacy, per provare una relazione extra- coniugale, perché secondo il Tribunale il codice di procedura civile non contiene nessuna norma che vieti l utilizzo di prove acquisite in modo illecito, e dunque commettendo un reato contro l altrui privacy. VIOLAZIONE DELL OBBLIGO DI COABITAZIONE. La fissazione della residenza deve avvenire per accordo dei coniugi, e la violazione dell obbligo di coabitazione può determinare l addebito a carico del coniuge che non collabori per raggiungere l accordo o non rispetti l accordo sul luogo della residenza familiare, o che si allontani dalla residenza comune senza una valida ragione oggettiva. Per la pronuncia di addebito, è però indispensabile che i coniugi abbiano preventivamente fissato una stabile residenza familiare.12 VIOLAZIONE DELL OBBLIGO DI ASSISTENZA E DI COLLABORAZIONE. Costituiscono motivi di addebito: l impedimento all esercizio dei rapporti di un coniuge con la propria famiglia di origine, la reiterata divulgazione di notizie diffamatorie false sul conto del coniuge, i comportamenti riconducibili al concetto di mobbing, il rifiuto ingiustificato ad avere rapporti sessuali con il coniuge, l atteggiamento fortemente autoritario di un coniuge, il rifiuto di assistere il coniuge infermo di mente. 9 C /2008; C. 6834/1998; C. 9287/ C. 4290/2005; C.5090/2004; C.13431/ Trib. Torino, ord. del C / di 32

15 VIOLAZIONE DELL OBBLIGO DI CONTRIBUZIONE. La violazione determina pronuncia di addebito laddove si manifesti con un comportamento volontario atto a porre il coniuge in condizione di non potervi ottemperare. La giurisprudenza ha precisato che non può derivare pronuncia di addebito, il comportamento di un coniuge che, contribuendo ai bisogni familiari, abbia acquistato un immobile non rendendo edotto il coniuge. E interessante citare una recente sentenza della Suprema Corte di Cassazione, la quale ha sancito che se il procedimento di separazione non si è ancora concluso con una sentenza definitiva, il coniuge che va via dalla casa coniugale immotivatamente, portando con sé i figli minori, facendo inoltre perdere le proprie tracce, è responsabile, e pertanto subisce l addebito. 13 Diversamente, non comporta addebito l abbandono della casa coniugale avutosi pochi mesi dopo il matrimonio, ma dopo una lunga convivenza, 14 se l abbandono non abbia avuto una sua specifica incidenza causale sulla interruzione della convivenza tra i coniugi. Per quanto concerne gli effetti derivanti dalla pronuncia di addebito, va detto che il coniuge cui sia stata addebitata la separazione, non ha diritto ad alcun assegno di mantenimento, ma ha solo il diritto agli alimenti, laddove ne ricorrano i presupposti. Il coniuge, cui sia stata addebitata la separazione, non vanta, inoltre, diritti successori nei confronti dell altro coniuge, ma può avere diritto solo ad un assegno vitalizio a carico dell eredità, se al momento dell apertura della successione godeva degli alimenti legali a carico dell altro coniuge La separazione consensuale La separazione consensuale, insieme alla separazione giudiziale, ex art.151 e ss. c.c., costituisce una forma di separazione legale. Essa ha titolo nell accordo dei coniugi, e consiste in un negozio giuridico bilaterale omologato dal Tribunale con decreto. 13 Cass. sent. n /2013 dell Trib. Milano, sent. n. 3064/ di 32

16 Viene preferita dalle parti poiché più rapida e sicuramente meno costosa rispetto a quello di separazione giudiziale, oltre ad essere meno traumatica per i coniugi e per la prole, in quanto consente alle parti di predisporre un regolamento di interessi realizzato ad hoc, caso per caso, comprensivo degli interessi di carattere patrimoniale. E un atto personalissimo, e quindi non è ammessa la rappresentanza. L accordo di separazione è valido se entrambi i coniugi godono della capacità di agire, quindi la separazione consensuale è preclusa all interdetto giudiziale; per ciò che invece attiene all inabilitato e al minore emancipato, va detto che questi ultimi possono concludere l accordo validamente senza necessità di essere affiancati dal curatore a condizione che l accordo non comporti atti patrimoniali di straordinaria amministrazione. L accordo di separazione consensuale si compone di: La Suprema Corte ha accolto implicitamente la distinzione tra contenuto necessario e contenuto eventuale ( C /2009; C. 9287/1997). L accordo viene portato con un ricorso all attenzione del Giudice, e per avere efficacia dovrà essere omologato dal Tribunale, e ciò avverrà soltanto qualora non sia in contrasto con l interesse della prole. E proprio per tutelare il supremo interesse dei figli, il Giudice può indicare ai coniugi la modifica delle condizioni tra di loro pattuite. (art. 158 c.c.). 16 di 32

17 Le condizioni sia della separazione giudiziale, sia di quella consensuale, posso essere modificate, laddove nel tempo mutino le circostanze di fatto sulle quali si è fondato l accordo dei coniugi, e i patti contenuti nell accordo omologato sono soggetti alla clausola implicita rebus sic stantibus. In ipotesi di disaccordo delle parti la modifica deve essere chiesta con la forma camerale, mediante un procedimento avente natura contenziosa, invece in caso di accordo dei coniugi si ritiene possibile chiedere l omologazione del patto modificativo con la forma camerale. La volontà dei coniugi consente di ottenere la separazione consensuale prescindendo dall intollerabilità della convivenza, elemento che invece costituisce il fondamento della separazione giudiziale. La separazione per il solo consenso dei coniugi non è produttiva di nessun effetto, se difetta dell omologazione del Tribunale, infatti, ex art. 711, comma 4 c.p.c., la separazione consensuale acquista efficacia con l omologazione del Tribunale. Conseguentemente dalla separazione non omologata non possono derivare gli effetti che derivano dall omologazione, ovvero la modificazione dello status coniugale che è appunto connessa alla separazione legale.15 Nel caso in cui la separazione non venga omologata, la separazione deve qualificarsi come separazione di fatto, e non fa venir meno l efficacia degli accordi patrimoniali tra le parti, invece la riconciliazione fa cessare lo stato di separazione, e con esso gli effetti dei patti del contenuto necessario, mentre restano fermi gli effetti del contenuto accessorio. Il controllo del Tribunale, reso in sede di omologazione del verbale di separazione è di mera legittimità, vertendo su esistenza, serietà e libertà del consenso dei coniugi, e sulla validità dell accordo. Il controllo viene effettuato con notevole attenzione anche in ordine alle clausole regolanti l affidamento dei figli e il contributo al loro mantenimento. Ne deriva che se l accordo dei genitori non rispetta pienamente l interesse dei figli, il Giudice convoca nuovamente le parti indicando le modificazioni da adottare. A questo punto i coniugi possono seguire due strade: 25. Grassetti, Dello scioglimento del matrimonio e della separazione dei coniugi, in Comm. Cian, Oppo, Trabucchi, II, Padova, di 32

18 ottenere l omologazione il diniego dell omologazione 1.7 I PROVVEDIMENTI RIGUARDO AI FIGLI I semi sono futuro, portano dentro passato, sono presente, ma rappresentano il futuro, già custodito al loro interno.16 I diritti e gli obblighi che i genitori hanno nei confronti dei figli, non mutano se il matrimonio entra in crisi e cessa la convivenza coniugale, anzitutto resta fermo l obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole, obbligo che si fonda sul fatto stesso della filiazione, come stabilito dall art. 30 della Costituzione. ART. 30 COST. I COMMA E dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio. 16 Elisa Irene Anastasi da Alba blu 18 di 32

19 ART. 155 c.c., LIBRO I, TITOLO VI, CAPO V COME MODIFICATO DALLA LEGGE 8 FEBBRAIO 2006 n. 54 Anche in caso di separazione personale dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. Per realizzare la finalità indicata dal primo comma, il giudice che pronuncia la separazione personale dei coniugi adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all interesse morale e materiale di essa. Valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati, determina i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all istruzione e all educazione dei figli. Prende atto, se non contrari all interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori. Adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole. La potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all istruzione, all educazione e alla salute sono assunte di comune accordo tenendo conto delle capacità, dell inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice. Limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice può stabilire che i genitori esercitino la potestà separatamente. Salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito; il giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità, da determinare considerando: 1) le attuali esigenze del figlio; 2) il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori; 3) i tempi di permanenza presso ciascun genitore; 4) le risorse economiche di entrambi i genitori; 5) la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore. L assegno è automaticamente adeguato agli indici ISTAT in difetto di altro parametro indicato dalle parti o dal giudice. Ove le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non risultino 19 di 32

20 sufficientemente documentate, il giudice dispone un accertamento della polizia tributaria sui redditi e sui beni oggetto della contestazione, anche se intestati a soggetti diversi. Per quanto concerne la separazione legale la disciplina dei rapporti tra genitori e figli è contenuta sia nel codice civile, del quale è stato riscritto l art. 155 c.c. ed al quale sono stati aggiunti gli artt. 155 bis 155 sexies c.c., sia nel codice di rito nel quale sono stati aggiunti un 4 comma all art. 708 c.p.c., ed un nuovo art. 709 ter c.p.c. (cfr. art. 2, L , n. 54). Il recente intervento legislativo ha conservato il principio della bigenitorialità come regola generale, anche durante e dopo la crisi familiare, relegando l affidamento esclusivo ad uno solo dei genitori, al ruolo di mera accezione, diversamente dalle previgenti discipline, in cui ciò costituiva invece la regola. Ogni provvedimento che il giudice prenderà in ordine alla prole minorenne nella crisi tra i genitori, dovrà essere esclusivamente indirizzato a realizzare al meglio il concreto interesse della prole medesima. Se la scelta astrattamente migliore, ovvero il rispetto dell affidamento bigenitoriale, si rivelasse in concreto pregiudizievole, al Giudice spetta il dovere di allontanarsene tanto quanto riterrà necessario al fine di realizzare unicamente la concreta tutela dell interesse dei figli minorenni, fino al punto di disporre l affidamento esclusivo ad un solo genitore, oppure potrà, ad esempio, disporre temporaneamente l affidamento familiare a soggetti diversi dai genitori. Anche in caso di affidamento condiviso, il giudice deve fissare una collocazione prevalente, inoltre deve fissare i tempi e le modalità di presenza della prole presso ciascun genitore, oltre alla misura e al modo in cui ognuno debba farsi carico della cura, dell educazione e dell istruzione di essa Basini, L affidamento condiviso 20 di 32

21 La volontà dei coniugi a riguardo può confluire in un accordo, il quale però deve essere necessariamente posto al vaglio, che controllerà che siano rispettati gli interessi della prole. In ordine al tema della RESIDENZA va detto che: Il godimento della casa familiare è attribuito tenendo prioritariamente conto dell'interesse dei figli. Dell'assegnazione il Giudice tiene conto nella regolazione dei rapporti economici tra i genitori, considerato l'eventuale titolo di proprietà. Il diritto al godimento della casa familiare viene meno nel caso che l'assegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio. Il provvedimento di assegnazione e quello di revoca sono trascrivibili e opponibili a terzi ai sensi dell'articolo 2643 c.c.. Nel caso in cui uno dei coniugi cambi la residenza o il domicilio, l altro coniuge può chiedere, se il mutamento interferisce con le modalità dell affidamento, la ridefinizione degli accordi o dei provvedimenti adottati, ivi compresi quelli economici L esercizio della POTESTA GENITORIALE è regolato al comma III del nuovo art. 155 c.c., come modificato dalla L. 8 febbraio 2006 n.54, secondo cui: La potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore interesse per i figli, relative all istruzione, all educazione e alla salute sono assunte di comune accordo tenendo conto delle capacità, dell inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice. Limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice può stabilire che i genitori esercitino la potestà separatamente 18 art. aggiunto dall art. 1, L , n di 32

22 Stabilito che la potestà sia esercitata da entrambi i genitori ( affidamento condiviso), sono possibili solo due alternative: l esercizio congiunto di essa, per le decisioni di maggiore interesse, che debbono essere prese di comune accordo; la possibilità per il giudice di disporre l esercizio separato della potestà, per le questioni di ordinaria amministrazione. Il Giudice competente a decidere nel caso di contrasto sulle decisioni di maggiore interesse è il tribunale ordinario competente per il procedimento. Per quanto attiene poi al CONTRIBUTO AL MANTENIMENTO, i criteri di determinazione di quanto dovuto sono le esigenze attuali del figlio, il tenore di vita goduto quando la famiglia non era in crisi, e le sostanze e la capacità reddituale di ogni genitore. La nuova disciplina prevede espressamente che il Giudice possa, in caso di insufficiente documentazione delle informazioni di carattere economico fornite dai genitori, disporre un accertamento della polizia tributaria sui beni e sui redditi oggetto di contestazione, anche se intestati a soggetti diversi dal genitore. Anche se decaduto dalla potestà genitoriale, quindi pur non avendo più poteri decisionali sui figli minori, il genitore resta obbligato a mantenere i propri figli e a rimborsare le spese sostenute in via esclusiva dall ex coniuge, compreso il 50% delle spese straordinarie per corsi sportivi, viaggi, e visite mediche del minore.1919 La MODIFICA DELLE DISPOSIZIONI CONTENUTE NELLA SENTENZA DI SEPARAZIONE E NEL VERBALE OMOLOGATO è consentita dall art. 155 ter c.c.: I genitori hanno diritto di chiedere in ogni tempo la revisione delle disposizioni concernenti l affidamento dei figli, l attribuzione dell esercizio della potestà su di essi e delle eventuali disposizioni relative alla misura e alla modalità del contributo. 19 Trib. Di Roma, sent. n. 841 del 2 ottobre di 32

23 La norma, in forza dell art. 4, II comma, L , n.54 risulta applicabile anche ai giudizi di divorzio, di nullità del matrimonio, e nei procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati. A uno o entrambi i coniugi che abbiano ottenuto un provvedimento di separazione o di divorzio (sia a seguito di un accordo congiunto, sia a seguito di una causa )20 è consentito chiedere al giudice di modificare o revocare le condizioni in esso contenute. 21 Non solo nel procedimento di separazione e divorzio, ma anche in quello di revisione delle condizioni di separazione, il giudice deve disporre l AUDIZIONE DEL MINORE se sono in gioco gli interessi del bambino. A ricordarlo è la Cassazione in una recentissima sentenza. 22 L obbligo dell audizione discende direttamente dalla Convenzione di New York e dalle norme Cedu, ogni volta che un procedimento implica valutazioni e decisioni che incidono direttamente sul minore.23 Per quanto attiene poi alle conseguenze della separazione sui FIGLI MAGGIORENNI, la legge impone che il giudice, dopo aver valutato le circostanze, possa disporre il pagamento di un assegno periodico in favore dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente, e tale assegno, salvo diversa determinazione del giudice, è versato direttamente all avente diritto. Va però specificato che è legittima la richiesta di revoca dell assegno di mantenimento nei confronti del figlio maggiorenne che abbia terminato gli studi e non si impegni con serietà nella ricerca di un lavoro, o rifiuti senza giustificato motivo le offerte di lavoro ricevute. 24 La situazione dei figli maggiorenni portatori di handicap gravi ai sensi dell art. 3, comma III, della L. 5 febbraio 1992, n.104, è equiparata a quella dei figli minori, cosicché si applicano integralmente le stesse disposizioni. E interessante ricordare una recentissima decisione della Cassazione, che in assenza di norme precise ha stabilito che gli ex coniugi concordino le condizioni del mantenimento dell animale domestico (nella fattispecie un gatto) e della sua permanenza presso l abitazione dove è collocata la 20 Cass. S.U. sent. n / art. 570, comma 2, c.p. 22 Cass. sent. n /13 del Cass. sent. n. 7970/ di 32

24 figlia minore dei separati, che se ne prenderà cura sostenendo le relative spese ordinarie. Mentre le spese straordinarie per il mantenimento dell animale dovranno essere ripartite in pari misura tra i coniugi. Conseguenza di ciò è che l animale domestico diviene un essere titolare di diritti anche dopo lo scioglimento del matrimonio dei padroni25, in ottemperanza alla Convenzione europea per la protezione degli animali da compagnia.26 L animale è, dunque, a tutti gli effetti un essere senziente e non una cosa Gli effetti della separazione A tal proposito è indispensabile il riferimento all art. 156 c.c., così come novellato dalla L. 19 maggio 1975, n.151 : Art. 156 c.c. Effetti della separazione sui rapporti patrimoniali tra i coniugi Il Giudice, pronunziando la separazione, stabilisce a vantaggio del coniuge cui non sia addebitabile la separazione il diritto di ricevere dall'altro coniuge quanto è necessario al suo mantenimento, qualora egli non abbia adeguati redditi propri. L'entità di tale somministrazione è determinata in relazione alle circostanze e ai redditi dell'obbligato. Resta fermo l'obbligo di prestare gli alimenti di cui agli articoli 433 e seguenti. Il Giudice che pronunzia la separazione può imporre al coniuge di prestare idonea garanzia reale o personale se esiste il pericolo che egli possa sottrarsi all'adempimento degli obblighi previsti dai precedenti commi e dall'articolo 155. La sentenza costituisce titolo per l'iscrizione dell'ipoteca giudiziale ai sensi dell'articolo 2818 c.c.. 25 Cass. decr. del Convenzione di Strasburgo del Così il Trattato di Lisbona che modifica il trattato sull Unione Europea e il Trattato che istituisce la Comunità Europea. Firmato in Portogallo il di 32

25 In caso di inadempienza, su richiesta dell'avente diritto, il giudice può disporre il sequestro di parte dei beni del coniuge obbligato e ordinare ai terzi, tenuti a corrispondere anche periodicamente somme di danaro all'obbligato, che una parte di essa venga versata direttamente agli aventi diritto. Qualora sopravvengano giustificati motivi il giudice, su istanza di parte, può disporre la revoca o la modifica dei provvedimenti di cui ai commi precedenti. Va anzitutto ricordato che i separati non possono contrarre nuovo matrimonio; salva diversa statuizione la moglie continua a portare il cognome del marito; inoltre non mutano gli effetti successori, fatta eccezione per il coniuge al quale sia stata addebitata la separazione. Tra i doveri coniugali che cessano in conseguenza alla separazione dei coniugi, vi è l obbligo della coabitazione; restano sospesi anche il dovere di assistenza, di collaborazione e di fedeltà. Inoltre la separazione comporta lo scioglimento della comunione legale. Inoltre il coniuge separato ha diritto alla pensione di reversibilità e alle indennità previste a favore del coniuge superstite, e alle indennità di cui agli artt e 2120 c.c. Il Giudice può stabilire a favore del coniuge, cui non sia stata addebitata la separazione, un ASSEGNO DI MANTENIMENTO POSTO A CARICO DELL ALTRO CONIUGE, in conseguenza della mancanza di redditi sufficienti ad assicurare al coniuge il tenore di vita di cui godeva durante la convivenza matrimoniale. L obbligo al mantenimento del coniuge separato sostituisce l obbligo di contribuzione vigente durante la convivenza matrimoniale, obbligo venuto meno per effetto della separazione. In caso di durata breve del periodo intercorso tra la celebrazione del matrimonio e la separazione, non preclude il diritto all assegno di mantenimento, ma incide solo sulla quantificazione dell assegno.28 Va specificato che la nozione di mantenimento è ben più ampia rispetto a quella di ALIMENTI, che spettano anche al coniuge cui sia stata addebitata la separazione, se si trovi in uno stato di bisogno e vi sia l impossibilità dell avente diritto di provvedere al proprio mantenimento. 28 C / di 32

26 L ASSEGNO DI MANTENIMENTO è costituito da una corresponsione di un assegno periodico, per lo più mensile, avente funzione assistenziale: il coniuge obbligato al pagamento dell assegno è colui che versa nelle condizioni economiche migliori, sia esso responsabile o meno del fallimento del matrimonio. Il mantenimento prescinde dallo stato di bisogno del coniuge separato e tende a garantirgli la conservazione del tenore di vita precedentemente goduto. Il IV comma dell art. 156 c.c. prevede che il Tribunale possa imporre al coniuge obbligato a corrispondere l assegno di mantenimento o gli alimenti legali, ovvero il contributo al mantenimento dei figli. Giova in proposito richiamare la sentenza della Suprema Corte di Cassazione Sez. 1^ del n. 9671, la quale così enuncia: Come è noto, l art. 156 c.c. prevede varie garanzie in caso di inadempimento dell obbligo di mantenimento verso il coniuge o i figli: l ordine a terzi, tenuti a corrispondere anche periodicamente somme di denaro all obbligato, che una parte venga direttamente versata all avente diritto, ovvero il sequestro di beni del coniuge obbligato. E da ritenere che i due mezzi possano essere concessi anche contemporaneamente, a carico del medesimo obbligato. La corresponsione diretta, così come il sequestro, non prevedono un generico pericolo nel ritardo, ma un preciso inadempimento dell obbligato. 29 al coniuge beneficiario non deve essere addebitabile la separazione, I presupposti per la concessione di un assegno di mantenimento sono: il richiedente deve essere privo di adeguati redditi propri l altro coniuge deve avere mezzi idonei a far fronte al pagamento dell assegno L assegno di mantenimento può essere attribuito dal Giudice solo in presenza di espressa domanda di parte, e non già d ufficio, conseguentemente il richiedente deve fornire la prova della sussistenza 29 Vedasi anche sentenza Cass. n / di 32

27 dei presupposti per la concessione dell assegno in suo favore, e la domanda dell assegno deve essere contenuta nell atto introduttivo del giudizio. 30 In caso di inadempimento dell obbligo di pagamento dell assegno dovuto al coniuge separato, il coniuge inadempiente, pur se residente in un altro Stato, può essere convenuto in giudizio davanti al Tribunale del luogo ove risiede o è domiciliato il coniuge creditore, in applicazione estensiva dell art. 5, Convenzione di Bruxelles in materia di obbligazioni alimentari, resa esecutiva con la L , n La recente sentenza n / 2013 Cass. S.U. 31 ha stabilito che le pene previste per il reato di mancato versamento dell assegno di mantenimento all ex coniuge sono la reclusione e la multa: però secondo la Corte esse non possono essere applicate congiuntamente, come invece sembra prevedere la legge, ma solo l una in alternativa all altra ( art. 570, comma 2, c.p.). 30 C. 2064/2000, in Utet Giuridica 31 E possibile finire in carcere per non avere pagato il mantenimento all ex coniuge? La risposta affermativa si applica esclusivamente nei casi di bisogno. Qualora, infatti, il mancato versamento tocchi beneficiari con condizioni economiche gravose, essendo il pagamento considerato imprescindibile, è normativamente ammissibile la reclusione per il coniuge deficitario. La detenzione correlata alla sanzione pecuniaria viene, di contro, esclusa nei confronti del responsabile che non versa l assegno di divorzio all ex coniuge benestante o che comunque non è ammesso ai requisiti che circoscriventi lo status di bisogno. A queste conclusioni è giunta la Corte di Cassazione, sezioni unite penali, tramite la sentenza 23866/2013 con cui ha stabilito che, in maniera favorevole al reo, con riguardo alla punizione applicativa in caso di incompiuto versamento mensile dell assegno, il generico rimando all articolo 570 del Codice Penale va interpretato in riferimento esclusivo al primo comma, mentre la difformità sanzionatoria stabilita dal legislatore nel secondo comma viene appositamente giustificata dalla diversità ontologica della circostanza. Nello specifico, l applicazione del primo comma del menzionato articolo 570 del c.p., viene a riguardare l ex coniuge che, mancando al pagamento dell assegno di divorzio al quale è vincolato, arriva a sottrarsi, si legge in sentenza, agli obblighi di assistenza contratti con l ex coniuge, a prescindere dalla condizione di necessità. Dissimile è invece la situazione prospettata dalla disciplina dell articolo 570 del c.p., al secondo comma. In tal caso infatti, la condanna prevista dalla normativa viene applicata nei riguardi di chi è responsabile di aver negato la corresponsione dei mezzi di sussistenza ai figli o al coniuge. Qui, il comportamento sanzionato arriva dunque a presupporre uno stato di bisogno sussistente da parte del beneficiario. E proprio l ambito circoscritto della nozione dei mezzi di sussistenza (che contiene la valenza dello stato di bisogno nel soggetto passivo) -ha chiarito al riguardo la Suprema Corte- a impedire di considerare la violazione formale dell obbligo di corrispondere l assegno divorzile affine alla condotta di danno quale delineata dall articolo 570, comma secondo, n. 2, del codice penale. L impossibilità di estendere il rinvio, prodotto dall art. 12-sexies l.n. 898 del 1970, al secondo comma dell articolo 570 del Codice Penale interviene l inefficace conformità a livello contenutistico tra la fattispecie penale prevista dal Codice e invece quella annunciata dalla riforma normativa regolante il divorzio, alla quale tra l altro rimanda la legge n. 54 del 2006 in tema di obblighi economici a carico del coniuge separato. La risoluzione del contrasto sottoposto al vaglio della Corte, inoltre, non è arrivata a comportare alcuna sostanziale mitigazione della tutela repressiva, posto che, essendo rimessa nelle mani del giudice la concretizzazione della decisione sanzionatoria, nei confronti di chi si sottrae al versamento dell assegno divorzile, qualora sussistano gravi precondizioni, può comunque subentrare la pena detentiva (da Leggi Oggi.it del ) 27 di 32