PRIVATE EQUITY NEWSLETTER

Transcript

1 PRIVATE EQUITY NEWSLETTER PRIMAVERA 2012 NUMERO 7 Indice dei contenuti: Prefazione Acquisizioni di società e clausole di esonero della responsabilità degli amministratori dimissionari.. La «vendor due diligence» nelle operazioni di private equity. Nuovi strumenti di finanziamento per le società non quotate Il Decreto Sviluppo e le novità in materia fallimentare. ACE per l aiuto alla crescita economica... Novità in sede di OCSE in materia di stabile organizzazione Copyright 2012 Le nostre sedi: Roma I Via XXIV Maggio 43 Tel.: Fax: roma@chiomenti.net Milano I Via G. Verdi 2 Tel.: Fax: milano@chiomenti.net Torino I Via Montevecchio 28 torino@chiomenti.net Londra W1J 6HF 20 Berkeley Square Tel.: Fax: london@chiomenti.net Bruxelles B Rue Montoyer Tel.: Fax: bruxelles@chiomenti.net New York NY One Rockefeller Plaza, Suite 2404 Tel.: Fax: newyork@chiomenti.net Pechino /F, Yintai Office Tower No.2 Jianguomenwai Ave, Chaoyang District Tel Fax: beijing@chiomenti.net Shanghai Suite 4806, Wheelock Square 1717 Nanjing West Road Tel.: Fax: shanghai@chiomenti.net Hong Kong S.A.R. Suite 3701, Edinburgh Tower The Landmark 15 Queen s Road Central Tel: Fax: hongkong@chiomenti.net

2 Prefazione Questo nuovo numero della nostra Newsletter inizia con un interessante articolo che analizza le novità introdotte dalla sentenza n del 28 aprile 2010 della Corte di Cassazione in materia di clausole di esonero delle responsabilità degli ex amministratori nell ambito di un acquisizione di società. Segue una nota sulle cd. «vendor due diligence» nelle operazioni di private equity. Troverete poi una panoramica delle novità introdotte dal recentissimo Decreto Crescita approvato dal Consiglio dei Ministri il 15 giugno 2012 in materia di strumenti di finanziamento per le società non quotate. Vi è poi un articolo che esamina le novità in materia fallimentare introdotte dal Decreto Sviluppo. Chiudiamo questo numero con due separate note in materia fiscale. La prima affronta le novità introdotte dal Decreto del Ministero dell economia e delle finanze del 14 febbraio 2012 in tema di aiuto alla crescita economica mediante incentivi alla capitalizzazione delle imprese sotto forma di conferimenti in denaro e di utili. La seconda nota illustra invece le novità introdotte in sede OCSE in materia di stabile organizzazione. Come sempre ci auguriamo che la nostra Newsletter possa essere di vostro interesse ed offrire qualche spunto di riflessione. Restiamo naturalmente a disposizione per qualsiasi approfondimento sulle tematiche affrontate e vi ricordiamo che è gradito ogni suggerimento su altri argomenti da trattare nei prossimi numeri. Franco Agopyan (Editore) (franco.agopyan@chiomenti.net) Acquisizioni di società e clausole di esonero della responsabilità degli amministratori dimissionari La sentenza n del 28 aprile 2010 della Corte di Cassazione conferma l orientamento giurisprudenziale intrapreso dalla stessa Corte con la sentenza n del 27 luglio 1994, secondo cui è nullo il patto con il quale i soci [ ] si impegnano nei confronti di un terzo, socio uscente ed ex amministratore unico della società, a non deliberare l azione sociale di responsabilità nei confronti dello stesso, abdicando all esercizio del diritto di voto pur in presenza dei presupposti dell indicata azione. La pronuncia in questione riveste notevole importanza soprattutto in riferimento alla prassi, relativamente comune nell M&A italiano, che prevede l inserimento nei contratti di acquisizione di partecipazioni societarie di clausole con cui il cessionario della partecipazione nel capitale sociale della società target assume l obbligazione di non deliberare azioni di responsabilità nei confronti degli ex amministratori della società medesima per eventuali ipotesi di mala gestio dagli stessi commessa. Facendo riferimento al carattere di norme imperative inderogabili degli Artt e 2393 del Codice Civile, il giudice di legittimità rintraccia nelle suddette clausole di rinuncia preventiva da parte dell acquirente a far valere la responsabilità degli ex amministratori un motivo di nullità per illiceità dell oggetto stesso del patto in quanto il contenuto realizza un conflitto di interessi tra la società ed i soci fattisi portatori dell interesse del terzo ed integra una condotta contraria alle finalità imposte dal modello legale di società. È importante notare che la Corte di Cassazione lascia inoltre intendere che la nullità di previsioni di preventivo esonero di responsabilità a favore di ex amministratori potrebbe travolgere l intero contratto di acquisizione ai sensi dell Art del Codice Civile, qualora dall esame di tutte le Private Equity Newsletter Primavera 2012 Pagina 2

3 circostanze del caso risulti che senza il patto in questione i contraenti non avrebbero concluso l operazione di acquisizione nel suo complesso. Su un piano più strettamente di redazione dei contratti, sembrerebbe pertanto prudente chiarire nel corpo del contratto di acquisizione che l eventuale invalidità di tale clausola di esonero non assume, nell ambito delle complessive pattuizioni fra le parti, un importanza tale da travolgere l intera operazione. Alla luce del predetto filone giurisprudenziale, che - benché sia stato criticato, non senza merito, da taluni studiosi - riscuote anche l approvazione della dottrina prevalente e pare essersi ormai consolidato, sembrerebbe inoltre opportuno adottare altre previsioni nei contratti di acquisizione (in aggiunta o, più prudentemente, in alternativa rispetto alla predetta clausola di esonero di responsabilità), al fine di venire incontro alla tradizionale esigenza di protezione del management dimissionario, spesso legato a doppio filo con il socio alienante. Vengono in rilievo, in particolare, le cd. clausole di manleva, con cui gli acquirenti si obbligano a tenere indenni gli amministratori dimissionari da eventuali conseguenze patrimoniali dannose che dovessero derivare dall esercizio di azioni di responsabilità nei loro confronti in seguito all operazione di acquisizione. Tali clausole sono state solitamente riconosciute valide dalla giurisprudenza e dottrina dominante e, se da un lato possono efficacemente indurre l acquirente a desistere dall azionare la responsabilità degli amministratori dimissionari per non incorrere nelle relative obbligazioni d indennizzo, dall altro lato offrono agli amministratori uscenti un raggio di tutela diretta e di ampiezza maggiore, ricomprendendo anche le eventuali conseguenze patrimoniali negative derivanti agli stessi dall effettivo esercizio dell azione medesima. Stefano Mazzotti (stefano.mazzotti@chiomenti.net) Francesco Maria Graziani (francescomaria.graziani@chiomenti.net) La «vendor due diligence» nelle operazioni di private equity 1. Introduzione. L attività di due diligence riveste un importanza particolarmente significativa nelle operazioni di acquisizione poste in essere dagli operatori di private equity. Usualmente si tratta di un indagine condotta per conto e nell interesse del potenziale acquirente per verificare le caratteristiche della società target nonché le eventuali passività attuali o potenziali al fine di consentire all acquirente medesimo in una fase prenegoziale di valutare l investimento nel suo complesso e in fase negoziale di ottenere una riduzione del prezzo di acquisto e/o specifiche garanzie in relazione alle passività individuate in sede di due diligence. 2. La «vendor due diligence». In alcuni casi l attività di due diligence può essere di supporto anche a un eventuale venditore interessato ad offrire ai potenziali acquirenti un quadro informativo più dettagliato sulla società target. In merito, nella prassi delle operazioni di dismissione poste in essere dagli operatori di private equity si è progressivamente affermata la cosiddetta «vendor due diligence». Tale locuzione sta ad indicare l attività di indagine compiuta da professionisti (legali, contabili, di business, etc.) incaricati dal venditore volta a raccogliere il complesso delle informazioni cui il potenziale acquirente possa essere interessato per valutare la società oggetto di dismissione. Essa si conclude con la redazione di una relazione informativa (il cosiddetto «vendor report») che sarà successivamente resa disponibile ai potenziali acquirenti i quali potranno avere una immediata percezione della società target e delle criticità connesse al business condotto dalla medesima. Non deve tuttavia omettersi di considerare che l acquirente preferisce di solito, anche in tali casi, incaricare professionisti di propria fiducia che svolgeranno una contro due diligence. Private Equity Newsletter Primavera 2012 Pagina 3

4 3. La «vendor due diligence» nelle procedure d asta. L utilità di una vendor due diligence viene in rilievo soprattutto nei procedimenti di dismissione articolati nello svolgimento di una procedura d asta competitiva. In tali procedure, i potenziali acquirenti potranno valutare lo stato di salute della società target sulla base delle risultanze del vendor report, senza che, almeno nella fase iniziale, sia necessario consentire ai consulenti dell acquirente l accesso alla documentazione relativa alla società target. Solo in una fase successiva all ottenimento del vendor report, il potenziale acquirente deciderà se richiedere, in modo mirato, l esame di specifica documentazione al fine di approfondire particolari aree di interesse o criticità ovvero se procedere direttamente all acquisizione. 4. La reliance letter. Nell ipotesi in cui il potenziale acquirente deciderà di procedere direttamente all acquisizione della società bersaglio sulla base delle informazioni contenute nel vendor report, il potenziale acquirente avrà necessità di fare affidamento sul vendor report, sebbene i consulenti che l abbiano redatto non hanno alcun rapporto contrattuale con l acquirente. Ecco allora, che nella prassi si ricorre alla fictio attraverso la quale i consulenti che hanno condotto la vendor due diligence dichiarano di aver compiuto il proprio lavoro come se l incarico fosse stato loro conferito direttamente dall acquirente stesso. Tale attestazione è generalmente contenuta nella cosiddetta «reliance letter» mediante la quale i consulenti del venditore assumeranno una responsabilità diretta nei confronti dell acquirente. Sovente la reliance letter prevederà una clausola di limitazione della responsabilità dei professionisti coinvolti commisurata per esempio all importo degli onorari professionali riconosciuti ai professionisti medesimi per lo svolgimento della vendor due diligence. La reliance letter conterrà altresì, se richiesto dall acquirente, un espressa autorizzazione da parte dei consulenti che abbiano predisposto il vendor report a trasmetterlo ad altri soggetti identificati, quali gli istituti finanziatori del potenziale acquirente. 5. Conclusioni. Deve osservarsi infine che l attività di due diligence non può essere ritenuta come limitativa della responsabilità del venditore ovvero quale alternativa alle dichiarazioni e garanzie per eventuali passività non emerse in occasione della due diligence stessa. In singoli casi, tuttavia, le parti potranno anche decidere di limitare la responsabilità del venditore alle sole passività potenziali emerse in sede di due diligence ovvero rinunciare alla relativa garanzia negoziando una riduzione del prezzo di acquisto della società oggetto di dismissione. Franco Agopyan (franco.agopyan@chiomenti.net) Michele Cera (michele.cera@chiomenti.net) Damiano Battaglia (damiano.battaglia@chiomenti.net) Nuovi strumenti di finanziamento per le società non quotate 1. Introduzione Il 15 giugno 2012 il Consiglio dei Ministri ha approvato un decreto legge recante misure urgenti per la crescita del Paese (di seguito Decreto Crescita ). Il Decreto Crescita è in via di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale e dovrà essere convertito in legge, con o senza modifiche rispetto al testo approvato dal Governo, entro 60 giorni da tale pubblicazione. Tale provvedimento prevede, all articolo 32 (Strumenti di finanziamento per le imprese), rilevanti novità normative finalizzate ad ampliare le opportunità di ricorso al mercato dei capitali per le società italiane non quotate, rimuovendo i limiti di natura societaria e fiscale che finora penalizzavano tali società rispetto alle società quotate e rispetto alle omologhe società di altri paesi europei. Private Equity Newsletter Primavera 2012 Pagina 4

5 2. Le innovazioni introdotte e la ratio della disciplina Il Decreto Crescita rimuove la disparità di trattamento finora presente nel mercato italiano tra società quotate e società non quotate nella emissione di obbligazioni. In particolare, in forza del previgente regime, le società non quotate incontravano (rispetto alle società con azioni quotate nei mercati dei capitali) stringenti limiti di carattere quantitativo all emissione di obbligazioni; inoltre, il trattamento fiscale tanto del titolo quanto per l emittente era penalizzante al punto da rendere estremamente oneroso il finanziamento tramite l emissione di tali strumenti. Come noto, ciò ha comportato un estrema concentrazione delle fonti di finanziamento di tali imprese e una forte dipendenza dal credito bancario. Ad esito degli interventi del Decreto Crescita, sarà consentito alle società italiane non quotate, anche di media e piccola dimensione con l esclusione delle banche e delle micro imprese, di emettere strumenti di debito sia a breve termine (cambiali finanziarie), sia a medio-lungo termine (obbligazioni e titoli similari e obbligazioni partecipative subordinate) senza sostanziale penalizzazione rispetto alle società con azioni quotate. Tali emissioni saranno consentite, salvo le eccezioni di seguito indicate, con il supporto di sponsor che assistano gli emittenti e fungano da market maker, garantendo la liquidità dei titoli. In estrema sintesi, le novità più rilevanti introdotte dal Decreto Crescita riguardo a tale argomento consistono: (a) nella modifica e in alcuni casi nel superamento dell articolo 2412 (Limiti all emissione) del codice civile che fissa il limiti quantitativi all emissione di obbligazioni; (b) nell eliminazione del diverso trattamento fiscale dei titoli emessi da società non quotate rispetto ai titoli emessi da società quotate e nell eliminazione del trattamento penalizzante in termini di deducibilità degli interessi passivi corrisposti rispetto a tali titoli; (c) nella modifica della durata delle cambiali finanziarie, che dovranno avere una durata non inferiore a un mese e non superiore a diciotto mesi e nell assimilazione sostanziale di tali strumenti alla c.d. carta commerciale già oggi utilizzata come strumento di finanziamento a breve da parte di operatori di maggiori dimensioni; (d) nella possibilità di dematerializzare tali titoli, favorendone la circolazione sul mercato; (e) nell estensione alle cambiali finanziarie del più favorevole regime fiscale applicabile alle obbligazioni. 3. Soggetti interessati Le innovazioni introdotte dal Decreto Crescita trovano applicazione nei confronti delle società non emittenti strumenti finanziari quotati su mercati regolamentati o su sistemi multilaterali di negoziazione, diverse dalle banche e dalle microimprese. Vi sono incluse, dunque, oltre alle imprese non quotate di maggiori dimensioni, anche le piccole e medie imprese (PMI), non emittenti strumenti finanziari quotati, che rientrano nella definizione dettata dalla raccomandazione 2003/361/CE della Commissione Europea, cioè quelle imprese che (a) occupano meno di 250 persone, (b) il cui fatturato annuo non superi i 50 milioni di Euro oppure (c) il cui totale di bilancio annuo non superi i 43 milioni di Euro. Sono invece escluse le banche e le imprese che occupano meno di 10 persone e realizzano un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiori a 2 milioni di Euro (microimprese). 4. Strumenti emettibili In forza del Decreto Crescita, le società ivi disciplinate possono, dunque, emettere: (a) obbligazioni, come disciplinate dal codice civile; (b) cambiali finanziarie, le quali, a seguito delle modifiche apportate dal Decreto Crescita stesso, sono adesso definite come titoli di credito all ordine emessi in serie ed aventi una scadenza non inferiore a un mese e non superiore a diciotto mesi dalla data di emissione ; le cambiali Private Equity Newsletter Primavera 2012 Pagina 5

6 finanziarie possono essere emesse anche in forma dematerializzata per il tramite di una società di gestione accentrata in conformità alle previsioni del Decreto Crescita. (c) obbligazioni partecipative subordinate, cioè strumenti finanziari, aventi una scadenza iniziale uguale o superiore a sessanta mesi, che possono prevedere clausole di subordinazione e di partecipazione agli utili d impresa. 5. Regime fiscale applicabile Il Decreto Crescita ha modificato il regime fiscale applicabile ai titoli in esame, per allinearlo a certe condizioni al più favorevole regime fiscale previsto per i titoli emessi dai c.d. grandi emittenti (ossia, banche e società quotate). Ai fini di tali modifiche, le cambiali finanziarie sono state equiparate ai titoli similari alle obbligazioni. In particolare, si segnala l introduzione delle seguenti previsioni: (i) Esenzione dalla ritenuta: le società non quotate potranno avvalersi dell esenzione dalla ritenuta alla fonte (aliquota 20%) sugli interessi e sugli altri proventi, corrisposti ad investitori esteri, sulle obbligazioni e titoli similari negoziati su mercati regolamentati o su sistemi multilaterali di negoziazione. Questa esenzione è attualmente prevista per le obbligazioni e i titoli similari emessi dai c.d. grandi emittenti (ossia banche e società quotate). Resta fermo il rispetto delle condizioni previste dal D.Lgs. 1 aprile 1996, n. 239 per l individuazione degli investitori esteri che hanno diritto all esenzione. (ii) Deducibilità degli interessi passivi: le società non quotate potranno dedurre gli interessi passivi corrisposti sulle obbligazioni e titoli similari secondo le stesse regole previste per le società quotate (in sostanza, nei limiti del 30% del Risultato Operativo Lordo della gestione caratteristica). In particolare, se le obbligazioni e titoli similari sono inizialmente sottoscritti da, e successivamente circolano tra, investitori qualificati, che non siano, direttamente o indirettamente soci della società emittente, non si applica lo specifico regime di parziale indeducibilità dal reddito dell emittente degli interessi passivi corrisposti su obbligazioni e titoli similari emessi da società diverse dalle banche e non quotate. (iii) Deducibilità delle spese di emissione: le società non quotate potranno dedurre le spese di emissione nell esercizio in cui sono sostenute, indipendentemente dal criterio di imputazione a bilancio; (iv) Esenzione dall imposta di bollo: le cambiali finanziarie emesse ai sensi del Decreto Crescita saranno esenti dall imposta di bollo, ferma restando l esecutività del titolo. Le disposizioni in materia fiscale prevedono poi che i dati sull emissione delle obbligazioni e titoli similari non negoziati in mercati regolamentati siano comunicati dall emittente entro trenta giorni all Agenzia delle Entrate per consentire adeguato monitoraggio ai fini antielusivi. Al riguardo, è inoltre prevista l emanazione di un provvedimento del Direttore dell Agenzia delle Entrate su eventuali ulteriori adempimenti. 6. Limiti quantitativi all emissione Come menzionato, il Decreto Crescita modifica il quinto comma dell articolo 2412 (Limiti all emissione) del codice civile in merito ai limiti quantitativi all emissione di obbligazioni. In particolare, ai sensi di tale articolo, (a) le società possono emettere obbligazioni per somma complessivamente non eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato, fermo restando che (b) tale limite può essere superato se le obbligazioni emesse in eccedenza sono destinate alla sottoscrizione da parte di investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale a norma delle leggi speciali (in caso di successiva circolazione delle obbligazioni, chi le trasferisce risponde, tuttavia, della solvenza della società emittente Private Equity Newsletter Primavera 2012 Pagina 6

7 nei confronti degli acquirenti che non siano investitori professionali). Nella previgente disciplina i limiti previsti dal primo e dal secondo comma dell articolo 2412 del codice civile, sopra richiamati, non trovavano applicazione all'emissione di obbligazioni effettuata da società con azioni quotate in mercati regolamentati, limitatamente alle obbligazioni destinate ad essere quotate negli stessi o in altri mercati regolamentati. In virtù degli interventi apportati dal Decreto Crescita, tale deroga è stata estesa alle emissioni obbligazionarie destinate ad essere quotate in mercati regolamentati o in sistemi multilaterali di negoziazione, ovvero ai titoli obbligazionari convertibili in azioni. Di tal che, a seguito del Decreto Crescita, il limite quantitativo sopra descritto, oltre a non applicarsi a qualsiasi emissione di titoli obbligazionari convertibili, non si applicherà né alle società con azioni quotate né alle società con azioni non quotate a condizione che le obbligazioni emesse siano destinate ad essere quotate in mercati regolamentati o in sistemi multilaterali di negoziazione Con riferimento, infine, alle cambiali finanziarie, il Decreto Crescita prevede che il limite massimo all ammontare di tali strumenti in circolazione sia pari al totale dell attivo corrente inteso come l importo delle attività in bilancio con scadenza entro l anno dalla data di riferimento del bilancio stesso della società emittente come rilevabile dall ultimo bilancio approvato. Nel caso in cui l emittente sia tenuto alla redazione del bilancio consolidato o sia controllato da una società o un ente a ciò tenuto, può essere considerato l ammontare rilevabile dall ultimo bilancio consolidato approvato. 7. Condizioni di emissione e ruolo dello Sponsor L architettura normativa prevista dal Decreto Crescita prevede che le società possano emettere cambiali finanziarie, obbligazioni e titoli similari a condizione che: (a) l emissione sia assistita da uno sponsor, fermo restando che le società diverse dalle piccole e medie imprese (come sopra definite) possono rinunciare alla nomina dello sponsor ovvero alle prestazioni da esso dovute; (b) l ultimo bilancio dell emittente sia assoggettato a revisione contabile da parte di un revisore legale o di una società di revisione legale iscritti nel Registro dei revisori legali e delle società di revisione; (c) i titoli siano: (a) collocati esclusivamente presso investitori qualificati che non siano, direttamente o indirettamente, soci della società emittente; (b) destinati alla circolazione esclusivamente tra investitori qualificati. Ai fini di cui sopra, il ruolo di sponsor può essere ricoperto da banche, imprese di investimento, SGR, società di gestione armonizzate, SICAV, intermediari finanziari iscritti nell elenco previsto all art. 107 del testo unico bancario, nonché banche autorizzate all esercizio dei servizi di investimento anche aventi sede legale in uno Stato extracomunitario, purché autorizzate alla prestazione di servizi nel territorio della Repubblica. Lo sponsor ha il compito di: (i) supportare la società nella fase di emissione e di collocamento dei titoli; (ii) sottoscrivere e mantenere nel proprio portafoglio, fino alla naturale scadenza, una quota dei titoli; tale quota non può essere inferiore: (a) al 5% del valore dell emissione, per le emissioni fino a 5 milioni di Euro, (b) al 3% del valore di emissione eccedente 5 milioni di Euro, fino a 10 milioni di Euro, in aggiunta alla quota precedente e (c) il 2% del valore di emissione eccedente 10 milioni di Euro, in aggiunta alle quote anzidette; (iii) assicurare la liquidità, almeno a intervalli predefiniti, dei titoli per tutta la durata dell emissione (attività di market making). Lo sponsor, infine, è tenuto a effettuare una valutazione periodica, su base almeno semestrale (e comunque in occasione di ogni evento straordinario che possa modificarne il giudizio), del valore dei titoli. In particolare, lo Private Equity Newsletter Primavera 2012 Pagina 7

8 sponsor effettua una classificazione della qualità creditizia della società emittente e, per le operazioni garantite, del livello di garanzia, rendendo pubbliche le classificazioni adottate. Le limitazioni indicate nel presente paragrafo non si applicano, oltre che alle emissioni effettuate da società non emittenti strumenti finanziari quotati, agli strumenti finanziari oggetto di offerta al pubblico ai sensi dell articolo 1, comma 1, lett. t) del testo unico della finanza e ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato o in un sistema multilaterale di negoziazione italiano o di altro stato membro dell Unione Europea. Inoltre, come sopra menzionato, le imprese di maggiori dimensioni (cioè le imprese diverse dalle PMI) non aventi strumenti finanziari quotati possono rinunciare all assistenza dello sponsor o ad alcuni dei servizi dallo stesso forniti. 8. Obbligazioni partecipative subordinate Ulteriore novità riguarda l introduzione della possibilità di emettere obbligazioni, aventi una durata non inferiore a sessanta mesi, che possono prevedere clausole di partecipazione agli utili d impresa e di subordinazione. La clausola di subordinazione, contenuta nel regolamento del prestito, definisce i termini di postergazione del portatore ai diritti degli altri creditori della società (con espressa eccezione dei sottoscrittori del capitale sociale). Le obbligazioni subordinate, emesse ai sensi del Decreto Crescita, rientrano comunque tra le emissioni obbligazionarie previste dal codice civile e sono soggette ai limiti massimi fissati dalla legge. Tale richiamo sembra lasciar intendere, tra l altro, la possibilità di emettere tali strumenti anche sotto forma di titoli obbligazionari convertibili. Inoltre, in sede di regolamento dei titoli, potrà essere previsto che parte della remunerazione dell investimento e non dunque del diritto al rimborso in linea capitale sia commisurata al risultato economico dell esercizio dell impresa, secondo la percentuale da individuarsi nel regolamento del prestito. In particolare, la società emittente i titoli si obbliga a versare annualmente al portatore del titolo una somma commisurata al risultato economico dell'esercizio, nella percentuale indicata all atto dell emissione (parte variabile del corrispettivo). La legge fissa anche un limite alla discrezionalità delle parti, prevedendo che la somma da corrispondersi da parte dell emittente è comunque proporzionata al rapporto tra obbligazioni partecipative in circolazione e capitale sociale, aumentato della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall ultimo bilancio approvato. Le regole di calcolo della parte variabile del corrispettivo sono fissate all atto dell emissione: (a) non possono essere modificate per tutta la durata dell emissione, (b) sono dipendenti da elementi oggettivi e (c) non possono discendere, in tutto o in parte, da deliberazioni societarie assunte in ciascun esercizio di competenza. La parte variabile del corrispettivo rappresenta un costo e, ai fini dell applicazione delle imposte sui redditi, è computata in diminuzione del reddito dell esercizio di competenza. Francesco Ago (francesco.ago@chiomenti.net) Gregorio Consoli (gregorio.consoli@chiomenti.net) Il Decreto Sviluppo e le novità in materia fallimentare Il 15 giugno 2012 il Consiglio dei Ministri ha approvato un decreto legge recante misure urgenti per la crescita del Paese (di seguito Decreto Sviluppo ). Il Decreto Sviluppo è in via di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale e dovrà essere convertito in legge, con o senza modifiche rispetto al testo approvato dal Governo, entro 60 giorni da tale pubblicazione. L articolo 33 (Revisione della legge fallimentare per favorire la continuità aziendale) del Decreto Sviluppo ha apportato significative modifiche al Regio Decreto n. 267 del 16 marzo del 1942 (la Legge Fallimentare ) incidendo, in particolare, sulla disciplina del concordato preventivo, degli accordi di ristrutturazione ex articolo182-bis della Legge Fallimentare e dei piani di risanamento ex articolo 67 co. 3 lettera (d) della Legge Fallimentare. Il Decreto Sviluppo è intervenuto da un lato emendando taluni Private Equity Newsletter Primavera 2012 Pagina 8

9 preesistenti istituti e disposizioni, dall altro introducendo nuove norme nella Legge Fallimentare stessa. In via preliminare è opportuno precisare che le disposizioni del Decreto Sviluppo che si andranno ad illustrare saranno applicabili solo ai procedimenti di concordato preventivo e per l omologazione di accordi di ristrutturazione ex articolo 182-bis della Legge Fallimentare introdotti a partire dal trentesimo giorno successivo a quello di entrata in vigore della legge di conversione del Decreto Sviluppo, nonché ai piani di risanamento ex articolo 67 co. 3 lettera (d) della Legge Fallimentare elaborati successivamente al predetto termine. In via transitoria, pertanto, rimarrà applicabile la disciplina ad oggi vigente che continuerà a regolare i concordati preventivi, gli accordi di ristrutturazione ed i piani di risanamento elaborati e presentati precedentemente al termine di cui supra. 1. Piani di risanamento e requisiti del professionista attestatore L intervento riformatore ha inciso sulla disciplina dei piani di risanamento prevedendo da un lato una nuova e maggiormente specifica regolamentazione dei requisiti e dei compiti del professionista c.d. attestatore e, dall altro, introducendo la facoltà di pubblicare il piano di risanamento nel registro delle imprese su richiesta del debitore. Quanto al primo punto è bene sottolineare come, rispetto alla disciplina vigente, sia modificato l oggetto dell attestazione del professionista: non più la ragionevolezza del piano, bensì la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità dello stesso, in linea con quanto previsto in materia di concordato preventivo. Il nuovo articolo 67 co. 3 lettera (d) specifica inoltre che il professionista debba essere designato dal debitore (ponendo fine al dibattito dottrinale e giurisprudenziale sulla competenza a tale nomina) e declina il requisito dell indipendenza dello stesso secondo i seguenti parametri: (i) assenza di legami professionali o personali all impresa e a coloro che hanno interesse all operazione di risanamento, tali da comprometterne l indipendenza di giudizio; (ii) possesso dei requisiti previsti dal codice civile per l elezione alla carica di sindaco (cfr. art cod. civ.); (iii) assenza, negli ultimi cinque anni, di alcuna prestazione di lavoro subordinato o autonomo (anche per il tramite di soggetti con i quali il professionista sia unito in associazione professionale) in favore del debitore ovvero assenza di alcuna partecipazione agli organi di amministrazione o di controllo di quest ultimo. In virtù del rimando operato dalle disposizioni della Legge Fallimentare tali requisiti sono destinati ad applicarsi anche in materia di concordato preventivo e accordi di ristrutturazione. 2. Accordi di ristrutturazione ex art. 182-bis: l integrale pagamento dei creditori estranei all accordo Il testo dell articolo 182-bis così come emendato dal Decreto Sviluppo prevede in primo luogo che il debitore debba assicurare l integrale (e non più regolare ) pagamento dei creditori estranei all accordo di ristrutturazione e che ciò debba avvenire secondo i seguenti termini: (i) centoventi giorni dall omologazione dell accordo in caso di crediti già scaduti a quella data; e (ii) centoventi giorni dalla scadenza, in caso di crediti non ancora scaduti alla data dell omologazione. Tale soluzione sembra quindi rappresentare una risposta a quell orientamento giurisprudenziale, recentemente consolidatosi, che ha imposto, quale condizione per l omologazione dell accordo, l effettiva presenza delle disponibilità per soddisfare i creditori estranei sin dal deposito del relativo ricorso. La norma precisa altresì che dalla data di pubblicazione dell accordo e per i sessanta giorni successivi i creditori per titolo e causa anteriore a tale data non solo, come già previsto, siano inibiti dall esercizio di azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore ma nemmeno possano acquisire titoli di prelazione se non concordati. Private Equity Newsletter Primavera 2012 Pagina 9

10 Da ultimo, il riformato articolo 182-bis consente al debitore che, nei termini e alle condizioni della Legge Fallimentare, abbia depositato una proposta di accordo di ristrutturazione, di presentare domanda di concordato preventivo nei termini fissati dal tribunale: in tal caso si mantengono gli effetti protettivi del patrimonio del debitore già prodottisi. 3. Il nuovo concordato preventivo Il concordato preventivo è l istituto su cui ha maggiormente inciso la riforma operata per mezzo del Decreto Sviluppo. 3.1 La domanda di ammissione alla procedura concordataria Significative modifiche sono state introdotte già a partire dalla fase della domanda di ammissione alla procedura concordataria: il novellato articolo 161 della Legge Fallimentare non solo dispone che, in aggiunta alla documentazione già prevista, il ricorso sia accompagnato da un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta ma anche, e qui risiede un importante novità, che l imprenditore possa depositare il solo ricorso contenente la domanda di concordato (la quale, a cura del cancelliere, sarà pubblicata nel registro delle imprese entro il giorno successivo al deposito) e riservarsi di presentare la proposta, il piano e la documentazione ancillare entro un termine fissato dal giudice e compreso tra sessanta e centoventi giorni. Nel medesimo termine l imprenditore potrà, in alternativa, depositare domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione: in tal caso gli effetti protettivi sul patrimonio dell imprenditore prodottisi con la presentazione del ricorso si conservano sino all omologazione dell accordo. E stato inoltre previsto che nel periodo compreso tra la data di deposito del ricorso e la data del decreto di ammissione alla procedura il debitore possa compiere non solo atti di ordinaria amministrazione ma anche, previa autorizzazione del tribunale, atti urgenti di straordinaria amministrazione, con la precisazione che tutti i crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore saranno prededucibili. Da ultimo pare opportuno segnalare come a seguito dell intervento riformatore risulti esplicitamente contemplata la possibilità di modificare anche sostanzialmente il piano o la proposta concordataria, con l avvertenza che, in tal caso, si renderà necessaria una nuova relazione da parte del professionista attestatore. 3.2 Inefficacia delle ipoteche e disciplina dei contratti in corso di esecuzione Il Decreto Sviluppo ha comportato la modifica del termine a quo per l inibitoria delle azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore, non più da individuarsi nella data di presentazione del ricorso ma in quella di pubblicazione dello stesso nel registro delle imprese. E opportuno segnalare che le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni precedenti tale data saranno inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato. L intervento riformatore registra altresì l introduzione di un importante novità normativa contenuta nel neo-introdotto articolo 169-bis. Tale disposizione prevede infatti che il debitore, con il ricorso per l ammissione alla procedura concordataria, possa chiedere al Tribunale o, dopo il decreto di ammissione, al giudice delegato di essere autorizzato a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data di presentazione del ricorso ovvero a sospenderli per non più di sessanta giorni. In entrambi i casi il contraente riceverà un indennizzo a titolo di risarcimento dei danni conseguenti al mancato adempimento e tale credito sarà soddisfatto come credito anteriore al concordato. Per espressa previsione normativa tale disciplina non si applica ai rapporti di lavoro subordinato, ai contratti di locazione di immobili ed ai contratti preliminari di vendita di immobile ad uso abitativo destinato a costituire l abitazione principale dell acquirente o di suoi parenti ed affini entro il terzo grado che siano stati trascritti ai sensi del codice civile. Private Equity Newsletter Primavera 2012 Pagina 10

11 3.3 Il concordato con continuità aziendale Il Decreto Sviluppo ha introdotto nella Legge Fallimentare un articolo (art. 186-bis) interamente dedicato all ipotesi in cui il piano concordatario preveda la prosecuzione dell attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell azienda in esercizio ovvero il conferimento dell azienda in esercizio ad una o più società anche di nuova costituzione. E, questa, l ipotesi del concordato cd. con continuità aziendale. In tale caso, e posto che il piano potrà prevedere anche la liquidazione di beni non funzionali all esercizio dell impresa, dovranno essere soddisfatti i seguenti requisiti: (i) la documentazione ancillare alla domanda di ammissione al concordato dovrà contenere analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell attività di impresa prevista dal piano concordatario, nonché delle risorse finanziarie e delle relative modalità di copertura; e (ii) il professionista attestatore dovrà, nella sua relazione, attestare che la prosecuzione dell attività di impresa sia funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori. Il piano potrà inoltre prevedere una moratoria fino a un anno dall omologazione per il pagamento dei creditori privilegiati salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti su cui sussiste la causa di prelazione. La disciplina del concordato con continuità aziendale registra specifiche previsioni relativamente ai rapporti contrattuali in corso alla data di deposito del ricorso, dei quali viene espressamente esclusa la risoluzione per effetto dell apertura della procedura, nonché relativamente ai contratti pubblici pendenti sottoscritti dal debitore. Con riferimento a tali ultimi contratti si prevede che essi possano continuare a patto che il professionista attestatore ne attesti la conformità al piano, unitamente alla ragionevole capacità di adempimento del debitore. Da ultimo, il neo-introdotto articolo 186-bis prevede che l impresa ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale possa partecipare a procedure di assegnazione di contratti pubblici a patto che presenti in gara: (i) la relazione di un professionista che attesti la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto; (ii) la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica nonché di certificazione, richiesti per l affidamento dell appalto il quale si sia impegnato, nei confronti del concorrente e della stazione appaltante, a mettere a disposizione per la durata del contratto le risorse necessarie all esecuzione dell appalto stesso ed a subentrare all impresa nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara o dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia più in grado di dare regolare esecuzione all appalto per qualsivoglia ragione. Si applicano a tal proposito le disposizioni in tema di avvalimento di cui al Codice degli appalti. L impresa potrà concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, a patto che queste ultime non siano assoggettate ad una procedura concorsuale e che l impresa stessa non rivesta la qualità di mandataria. 4. Disposizioni comuni a concordato preventivo ed accordi di ristrutturazione Il Decreto Sviluppo ha introdotto nella Legge Fallimentare gli articoli 182-quinquies e 182- sexies, entrambi applicabili sia agli accordi di ristrutturazione che alla procedura concordataria. 4.1 Nuova finanza e continuità aziendale L art. 182-quinquies detta disposizioni in tema di nuova finanza e di continuità aziendale. Quanto al primo punto, la norma prevede che il debitore che presenta domanda di ammissione alla procedura concordataria ovvero domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione (o proposta di un accordo di ristrutturazione) può chiedere al tribunale di essere autorizzato a contrarre Private Equity Newsletter Primavera 2012 Pagina 11

12 finanziamenti prededucibili ai sensi della Legge Fallimentare, senza i vincoli soggettivi dell art. 182-quater, a patto che un professionista attestatore in possesso dei requisiti di legge, verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell impresa sino all omologazione, attesti che tali finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori. L autorizzazione può riguardare anche finanziamenti individuati solo per tipologia ed entità e non ancora oggetto di trattative, nonché la concessione di pegno o ipoteca a garanzia dei finanziamenti stessi. Quanto al secondo punto, la norma prevede che: (i) (ii) il debitore che abbia presentato domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale possa chiedere al tribunale di essere autorizzato a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi previa apposita attestazione da parte di un professionista in possesso dei requisiti previsti dalla Legge Fallimentare. Tale attestazione non sarà necessaria per pagamenti effettuati fino a concorrenza dell ammontare di nuove risorse finanziarie apportate al debitore senza obbligo di restituzione o con obbligo di restituzione postergato alla soddisfazione dei creditori; il debitore che abbia presentato domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione o una proposta di accordo di ristrutturazione ai sensi della Legge Fallimentare possa chiedere al tribunale di essere autorizzato, in presenza dei presupposti indicati sub paragrafo (i) che precede, a pagare crediti anche anteriori per prestazioni di beni o servizi. In tal caso i pagamenti effettuati non saranno soggetti ad azione revocatoria fallimentare. 4.2 Deroga all applicazione delle norme in materia di riduzione e perdita del capitale sociale Il neo-introdotto articolo 182-sexies contiene deroga espressa all operatività della disciplina in materia di perdita e riduzione del capitale sociale dettata nel codice civile, la quale non sarà applicabile al debitore nel periodo compreso tra la data del deposito della domanda di ammissione alla procedura concordataria ovvero di omologazione dell accordo di ristrutturazione o della proposta di accordo di ristrutturazione e sino all omologazione stessa. Per lo stesso periodo è esclusa l operatività della causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale. Resta ferma, per il periodo anteriore al deposito delle rispettive domande ovvero della proposta di accordo, l applicazione dell articolo 2486 del codice civile in materia di poteri degli amministratori successivamente al verificarsi di una causa di scioglimento della società e sino al passaggio di consegne con i liquidatori. 5. La responsabilità penale del professionista attestatore Con la riforma operata dal Decreto Sviluppo è stata inoltre introdotta un apposita norma disciplinante la responsabilità penale del professionista attestatore in caso di falso in attestazioni e relazioni. L articolo 236-bis della Legge Fallimentare dispone infatti che sia punito con la reclusione da due a cinque anni e con multa da Euro a Euro il professionista che nelle relazioni o attestazioni da rendersi nell ambito di piani di risanamento, concordati preventivi e accordi di ristrutturazione esponga informazioni false ovvero ometta di riferire informazioni rilevanti. La pena è aumentata nel caso in cui il fatto sia commesso al fine di conseguire ingiusto profitto per sé o per gli altri. Nel caso in cui dal fatto consegua un danno per i creditori, la pena è aumentata fino alla metà. 6. Ulteriori modifiche: esenzione dall azione revocatoria In aggiunta alle modifiche supra illustrate pare opportuno segnalare che la riforma ha altresì comportato un ampliamento del ventaglio degli atti esenti dall azione revocatoria fallimentare. La novellata lettera (e) del co. 3 dell articolo 67 della Legge Fallimentare prevede infatti che siano esenti da tale azione non solo gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato Private Equity Newsletter Primavera 2012 Pagina 12

13 preventivo e dell accordo di ristrutturazione omologato, ma anche gli atti, i pagamenti e le garanzie legalmente compiuti dopo il deposito del ricorso per l ammissione alla procedura concordataria. 7. Disposizioni di carattere fiscale 7.1 La tassazione delle sopravvenienze attive Il comma 4 dell art. 33 del Decreto Sviluppo interviene sulla disciplina fiscale delle sopravvivenze attive riscrivendo il comma 4 dell art. 88 del D.P.R. n. 917/1986 (Tuir). Nella nuova formulazione, detto comma prevede che in caso di accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell articolo 182-bis della Legge Fallimentare, ovvero di un piano attestato ai sensi dell articolo 67 co. 3 lettera (d) pubblicato nel registro delle imprese, la riduzione dei debiti dell impresa non costituisce sopravvenienza attiva per la parte che eccede le perdite, pregresse e di periodo, di cui all articolo 84 del Tuir. Tali ipotesi di detassazione delle sopravvenienze attive si aggiungono a quelle già presenti nella precedente formulazione del comma 4 dell art. 88, relative ai versamenti a fondo perduto o in conto capitale effettuati alle società dai soci, nonché alla rinuncia degli stessi ai crediti, e alla riduzione dei debiti dell'impresa in sede di concordato fallimentare o preventivo. Si tratta pertanto di una novità di particolare rilevanza per i suoi impatti di ordine pratico sulla posizione del soggetto debitore, in quanto consente di estendere il beneficio fiscale della detassazione delle sopravvenienze anche alle ipotesi di riduzione dei debiti dell impresa derivanti dall applicazione dei nuovi istituti di gestione delle crisi aziendali. Deve rilevarsi che, in base alla formulazione letterale della nuova norma, nel caso di accordo di ristrutturazione ex art. 182-bis l ottenimento di detto beneficio è subordinato ad un evento non dipendente dalla volontà del debitore, ossia l omologa dell accordo da parte del Tribunale. Quanto, invece, all ipotesi di piano di risanamento ex art. 67 co. 3 lettera (d), l ottenimento del beneficio è subordinato alla pubblicazione del piano attestato presso il registro delle imprese da parte del debitore. Deve inoltre sottolinearsi che, nelle nuove ipotesi sopra delineate, il regime di detassazione non opera in relazione all intero ammontare della sopravvenienza attiva, bensì solo per la parte che eccede eventuali perdite fiscali, pregresse e di periodo, disponibili in capo al debitore. Ne deriva che l unico effetto fiscale che può verificarsi in capo al debitore in ragione della nuova disposizione è rappresentato dalla possibile riduzione o azzeramento delle relative perdite fiscali di cui all articolo La deducibilità delle perdite su crediti L art. 33 del Decreto Sviluppo, al successivo comma 5, interviene altresì sulla posizione fiscale dei creditori delle imprese in crisi sostituendo il comma 5 dell art. 101 del Tuir relativo al regime di deducibilità delle perdite su crediti. Nella nuova formulazione detto comma prevede infatti che le perdite su crediti sono deducibili se risultano da elementi certi e precisi e, in ogni caso, se il debitore è assoggettato a procedure concorsuali o ha concluso un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell articolo 182 bis della Legge Fallimentare. La modifica, da tempo invocata dagli operatori, si sostanzia nell estensione del regime automatico di deducibilità delle perdite su crediti prima circoscritto alle sole procedure concorsuali in senso stretto (e.g. fallimento, liquidazione coatta) anche al nuovo istituto degli accordi di ristrutturazione di cui all art. 182-bis; l intervento del legislatore in tal senso, peraltro, conferma quanto già affermato dall Amministrazione finanziaria in via interpretativa con riferimento a talune ipotesi di applicazione dell art. 101, comma 5, del Tuir in presenza di detti accordi di ristrutturazione. A seguito della nuova formulazione della norma, pertanto, il creditore che accetti la falcidia del proprio credito in conseguenza dell accordo di ristrutturazione avrà il diritto di dedurre automaticamente la relativa perdita a seguito dell omologazione dell accordo stesso. Va da ultimo rilevato che, stante l attuale formulazione delle summenzionate modifiche introdotte agli artt. 88 e 101 del Tuir, non è Private Equity Newsletter Primavera 2012 Pagina 13

14 stata garantita dal legislatore la piena simmetria tra la posizione del debitore e quella dei relativi creditori, giacché se da un lato è stata riconosciuta la detassazione delle sopravvenienze attive sia nel caso degli accordi ex art. 182-bis sia nel caso dei piani ex art. 67 co. 3 lettera (d) delle Legge Fallimentare, dall altro la deducibilità automatica delle relative perdite su crediti è stata riconosciuta solo in relazione alla fattispecie degli accordi di ristrutturazione. Giulia Battaglia (giulia.battaglia@chiomenti.net) Antonio Tavella (antonio.tavella@chiomenti.net) ACE per l aiuto alla crescita economica Premessa L articolo 1 del D.l. 6 dicembre 2011, n. 201, come convertito in legge, e successivamente integrato dal Decreto del Ministero dell economia e delle finanze del 14 febbraio 2012 (il Decreto ), ha introdotto nel sistema fiscale italiano una misura, denominata ACE (aiuto alla crescita economica), finalizzata ad incentivare la capitalizzazione delle imprese sotto forma di conferimenti in denaro e di utili reinvestiti nell impresa, prevedendo la deducibilità dal reddito imponibile di un rendimento figurativo o nozionale relativo a tali apporti di capitale. Presupposto soggettivo L ACE trova applicazione sia nei confronti delle società di capitali ed enti commerciali soggetti all imposta sul reddito delle società (compresi quindi, ad esempio, consorzi e stabili organizzazioni di società estere), sia nei confronti delle società di persone di natura commerciale (i.e. S.n.c. e S.a.s.) e delle imprese individuali. Restano invece escluse dall ambito applicativo dell ACE le società assoggettate alle procedure di fallimento, di liquidazione coatta amministrativa e di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi. Determinazione dell agevolazione Al fine di determinare l ammontare del rendimento nozionale del nuovo capitale proprio deducibile ai fini delle imposte sui redditi per effetto della presente disciplina, è innanzitutto necessario calcolare l ammontare dell incremento patrimoniale rilevante ai sensi della disciplina in commento. Tale incremento patrimoniale è costituito (i) dai conferimenti in denaro e (ii) dagli utili accantonati a riserva (ad esclusione di quelli destinati a riserve non distribuibili) effettuati successivamente al 31 dicembre 2010, al netto delle attribuzioni di patrimonio netto eseguite a qualsiasi titolo a favore dei soci e dei partecipanti. È opportuno chiarire che il nuovo capitale proprio rilevante ai fini dell ACE non è una grandezza che va determinata per ciascun periodo d imposta avendo riguardo alle sole variazioni verificate in tale periodo di imposta, ma è un valore che si modifica anno per anno sommando algebricamente le variazioni in aumento e in diminuzione che si sono verificate rispetto al patrimonio netto esistente alla chiusura del bilancio al 31 dicembre 2010, tenendo a mente che in ciascun esercizio il nuovo capitale proprio sul quale calcolare il rendimento nazionale non può in ogni caso eccedere il patrimonio netto risultante dal relativo bilancio, ridotto delle riserve per acquisto di azioni proprie. Il rendimento nozionale del nuovo capitale proprio, deducibile dal reddito complessivo, è determinato mediante l applicazione dell aliquota percentuale individuata annualmente con decreto del Ministero dell economia e delle finanze. Per i primi tre periodi di imposta di applicazione della norma (i.e. 2011, 2012 e 2013) tale aliquota è stata fissata nella misura del 3 per cento. Nell ipotesi in cui tale rendimento nozionale sia superiore al reddito complessivo netto di un determinato periodo d imposta, l eccedenza non dedotta sarà riportabile nei successivi periodi di imposta. Disposizioni antielusive Al fine di evitare un utilizzo strumentale di tale disciplina agevolativa l articolo 10 del Decreto ha previsto alcune disposizioni antielusive volte ad evitare, soprattutto nell ambito di gruppi societari, effetti moltiplicativi dei benefici ivi previsti. In particolare, ai sensi del citato articolo sono considerate elusive le seguenti operazioni Private Equity Newsletter Primavera 2012 Pagina 14

15 effettuate successivamente alla chiusura dell'esercizio in corso al 31 dicembre 2010 a favore dei soggetti controllati o sottoposti al controllo del medesimo controllante: (a) i conferimenti in denaro; (b) l acquisto di partecipazioni e aziende; (c) l incremento dei crediti di finanziamento. Nello specifico, tali operazioni comportano ai fini dell applicazione della disciplina ACE una riduzione del nuovo capitale proprio rilevante ai fini della determinazione del rendimento nozionale deducibile per la società conferente. Infine, il Decreto individua quali ulteriori cause di riduzione della base di calcolo dell ACE, anche il conferimento in denaro proveniente (i) da soggetti domiciliati in Paesi che consentono un adeguato scambio di informazioni ai fini tributari, qualora siano controllati da soggetti residenti ovvero (ii) da soggetti domiciliati in Paesi che non consentono tale scambio. La ratio sottesa a tali limitazioni risiede nella circostanza che i conferimenti in denaro che vengono effettuati in favore di società di capitali (o enti equiparati) non residenti, anche se effettuati nei confronti di società del gruppo, non determinano penalizzazioni a carico della società conferente, contrariamente a quanto accade per i conferimenti infragruppo a favore di soggetti residenti. Per tale motivo, con l intento di evitare che l apporto possa essere veicolato da una controllante residente ad un soggetto non residente al solo fine di evitare l applicazione delle precedenti disposizioni antielusive, tale disposizione prevede che tali apporti provenienti da società non residenti non siano idonei ad incrementare la base di calcolo dell ACE della società conferitaria residente. Massimo Antonini (massimo.antonini@chiomenti.net) Raul Angelo Papotti (raul.papotti@chiomenti.net) Novità in sede OCSE in materia di stabile organizzazione In data 12 Ottobre 2011, la Commissione Affari fiscali dell OCSE ha pubblicato un Public discussion draft (il Draft ) - predisposto in seno al Working Party 1 della medesima Commissione - volto a esaminare alcune tematiche relative alla interpretazione e alla applicazione della definizione di stabile organizzazione di cui al Modello di Convenzione fiscale sui redditi e sul patrimonio dell OCSE, oltre a prevedere alcune proposte di modifica al relativo Commentario. Nel contesto di tali proposte di modifica, sono state sviluppate alcune considerazioni con riferimento all attività di gestione di fondi di investimento, con specifico riguardo al venture capital. Tali considerazioni richiamano e approfondiscono alcuni dei temi già affrontati dalla European Venture Capital Association (EVCA) nel proprio Report of the Venture Capital Tax Expert Group on Removing Tax Obstacles to Cross-Border Venture Capital Investments, pubblicato in data 30 Aprile Tra le altre problematiche affrontate, il Draft ha analizzato il trattamento ai fini delle Convenzioni contro la doppia imposizione dei fondi di venture capital costituiti nella forma di partnerships (società di persone) trasparenti, in relazione alle definizioni di impresa e di stabile organizzazione di cui agli articoli 3 e 5 del Modello di Convenzione. Inoltre, specifica attenzione è stata rivolta al ruolo e conseguenze fiscali dell attività svolta da una società di advisory locale, nonché alla possibilità di qualificare un fund manager o una tale società di advisory stabiliti nello Stato in cui sono effettuati investimenti da parte del fondo (e.g., nello Stato in cui sono localizzate le società in cui il fondo investe) quali agenti indipendenti ai sensi delle disposizioni dell articolo 5, paragrafo 6 del Modello di Convenzione, in materia di stabile organizzazione personale. Con riferimento alla definizione di impresa ai sensi dell articolo 3 del Modello di Convenzione, il Draft specifica Private Equity Newsletter Primavera 2012 Pagina 15

16 preliminarmente - nello specifico caso di un fondo costituito nella forma di limited liability partnership- che il fondo deve essere considerato svolgere una attività d impresa esercitata collettivamente dai vari partners (general e limited partners), e comunque distinta dalla eventuale attività dagli stessi partners esercitata in vi autonoma. Per potersi configurare una stabile organizzazione del fondo, sarà necessario valutare - con riferimento alla partnership - la sussistenza delle condizioni recate dall articolo 5 del Modello di Convenzione. Ove tali condizioni risultino verificate in capo alla partnership, in ragione del regime di trasparenza cui la partnership è soggetta il Draft conclude che ogni impresa riferibile ai partners debba essere considerata esercitare una attività d impresa per mezzo di una stabile organizzazione nello Stato di operatività. Tale impostazione sarebbe peraltro confermata dall attuale formulazione del Commentario al Modello di Convenzione, secondo cui - con riguardo alla possibilità che un cantiere di costruzione configuri una stabile organizzazione ove tale attività di costruzione duri per almeno 12 mesi - nel caso di una società di persone il test dei 12 mesi deve essere applicato a livello della società stessa (Paragrafo 19.1 del Commentario all art. 5 del Modello di Convenzione). In tale ottica, ove il lasso temporale trascorso nell ambito di una attività cantieristica dai soci e dai dipendenti della società di persone superi i 12 mesi, l impresa esercitata dalla società di persone sarà considerata una stabile organizzazione, riferibile quindi agli stessi soci. Quanto alle tematiche in tema di stabile organizzazione cosiddetta personale, di cui all articolo 5, paragrafo 5 del Modello di Convenzione, se la società di persone svolge la propria attività per il tramite di un soggetto (agente) avente il potere di concludere contratti in nome dell impresa (nel caso di specie, il fondo), detto soggetto potrà essere considerato stabile organizzazione dell impresa estera. Nella prospettiva assunta dal Draft, le imprese esercitate da ciascun socio della partnership estera - nel proprio Stato di residenza - si troveranno ad avere una stabile organizzazione nello Stato in cui è svolta l attività dal soggetto agente. La medesima tipologia di analisi, e quindi la verifica dei requisiti direttamente in capo alla partnership, dovrà essere svolta anche al fine della valutazione della sussistenza della condizione della indipendenza di un fund manager stabilito nello Stato di operatività, in relazione a quanto disposto dall articolo 5, paragrafo 6 della Convenzione-tipo. Anche in tali casi, coerentemente, l approccio suggerito prevede che il requisito dell indipendenza debba essere valutato in relazione alla società di persone piuttosto che in relazione ai singoli soci. Massimo Antonini (massimo.antonini@chiomenti.net) Raul Angelo Papotti (raul.papotti@chiomenti.net) La Private Equity Newsletter è una pubblicazione di Chiomenti Studio Legale. Per informazioni o segnalazioni si prega di contattare privateequity@chiomenti.net. Private Equity Practice Group Francesco Ago Roma Franco Agopyan - Milano Edoardo Andreoli Milano Massimo Antonini Milano Salvo Arena New York Luca Bonetti Milano Michele Carpinelli Milano Carlo Croff - Milano Michele Delfini - Milano Luca Fossati - Milano Stefano Mazzotti - Milano Filippo Modulo Roma Marco Nicolini Milano / Hong Kong Carmelo Raimondo Milano Annalisa Reale Milano Francesco Tedeschini Roma Vincenzo Troiano Roma Manfredi Vianini Tolomei - Milano Luigi Vaccaro - Milano Tutti i diritti sui dati, materiali ed informazioni contenuti nella Newsletter sono riservati a Chiomenti Studio Legale; è vietato copiare, vendere, riprodurre, rielaborare o altrimenti utilizzare, in tutto o in parte, la Newsletter senza il consenso scritto di Chiomenti Studio Legale. Private Equity Newsletter Primavera 2012 Pagina 16