Università G. d'annunzio

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1 Università G. d'annunzio Dipartimento di Scienze giuridiche e sociali I FINANZIAMENTI ALLE SOCIETÀ IN CRISI DOPO LA LEGGE N. 134/2012 di Federico Briolini n 4 / 2013

2 I FINANZIAMENTI ALLE SOCIETÀ IN CRISI DOPO LA LEGGE N. 134/2012 (*) SOMMARIO: 1. Premessa. 2. Le modifiche all art. 182-quater l. fall. apportate dal c.d. decreto sviluppo (rectius: dalla legge di conversione) e il nuovo art. 182-quinquies l. fall. 3. Il «congelamento» delle norme in tema di riduzione obbligatoria del capitale sociale (e di scioglimento) e la disciplina dei finanziamenti. 4. I finanziamenti dei socî e le deroghe agli artt e 2497-quinquies c.c. apportate dall art quater, comma 3, l. fall. 1. Il titolo della mia relazione richiede una breve chiosa. Invero, tale titolo sembrerebbe voler porre l accento sulle nuove regole in tema di finanziamenti alle società in crisi eseguiti da terzi, ovvero da socî introdotte dal c.d. decreto sviluppo (d.l. 22 giugno 2012, n. 83), così come convertito in legge 7 agosto 2012, n Ed è a tali regole, senza alcun dubbio, che mi propongo di dedicare questi cenni. Peraltro, il riferimento ai finanziamenti «dopo la legge n. 134/2012» si spiega altresì alla luce del fatto che quasi un anno fa ho avuto modo di discutere dei problemi in materia di finanziamenti dei socî sollevati dalla norma dell art. 182-quater l. fall., che quando svolgevo le mie considerazioni sembrava essere stata «risparmiata» (invero quasi miracolosamente) dal d.l. 83/2012 (1). Tuttavia, in sede di conversione in legge, con emendamento dei relatori del 19 luglio 2012, all art. 33 del decreto sviluppo è stata aggiunta una lettera (la lett. e-bis) che ha innovato in più punti all originario dettato (2) dell art. 182-quater l. fall. Di qui l opportunità di tornare sull argomento, approfittando anche di un momento nel quale l «inesorabile stillicidio» (3) delle modifiche alla legge fallimentare sembrerebbe aver rallentato la propria cadenza, allo scopo non solo di dar conto dei successivi sviluppi della giurisprudenza teorica e pratica, ma anche di verificare quali delle conclusioni cui mi era parso di pervenire un anno fa (*) Testo della Relazione svolta al Convegno su «Le recenti novità legislative e giurisprudenziali in tema di concordato preventivo» (Università degli Studî di Chieti- Pescara, 7 giugno 2013), qui integrata con le note essenziali. (1) Alludo a BRIOLINI, Questioni irrisolte in tema di piani di risanamento e di accordi di ristrutturazione dei debiti. Appunti sugli artt e 2497-quinquies c.c. e sull art. 182-quater l. fall., in Banca e borsa, 2012, I, 523. (2) Che come noto risaliva (solo) al 2010, essendo l art. 182-quater stato inserito nel contesto della legge fallimentare dal d.l. 31 maggio 2010, n. 78, convertito in legge 30 luglio 2010, n (3) L espressione è di NIGRO, Nuove modifiche alla legge fallimentare, in Dir. banc. merc. fin., 2012, I, 57.

3 possano considerarsi ancora valide e quali, invece, debbano essere rimeditate (o senz altro abbandonate). In questa prospettiva, chiarisco che dedicherò la prima parte della relazione ai finanziamenti alle società in crisi, non rileva da chi effettuati, e la seconda al tema più specifico ma evidentemente collegato dei finanziamenti compiuti dai socî a favore della «propria» società. 2. Orbene, non è il caso di ripercorrere nella presente sede le varie evoluzioni del quadro normativo in questa (tormentata) materia. Mi limito a ribadire come esse abbiano riguardato tutte e solo la legge fallimentare. Invero, mentre le previsioni del codice civile (artt e 2497-quinquies c.c.), relative alla sorte dei finanziamenti eseguiti dai socî ovvero dalle società del gruppo a vantaggio di una società sottocapitalizzata sono rimaste invariate dal momento della loro introduzione (2003) ad oggi, nel torno di sei anni (dal 2006 al 2012) le regole della legge fallimentare hanno subìto almeno tre rilevanti modifiche. Infatti, si è passati dal silenzio serbato al riguardo dalle riforme del triennio , le quali nulla prevedevano se non una generica causa di esonero dalla revocatoria per «gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo» (art. 67, comma 3, lett. e, l. fall.) (4) all introduzione, nella primavera del 2010, del precetto dell art. 182-quater l. fall., e dunque al riconoscimento del carattere della prededucibilità piena ai crediti per i finanziamenti effettuati da certi soggetti (banche e intermediarî finanziarî) «in esecuzione» del concordato preventivo o «in funzione della presentazione della domanda di ammissione» alla medesima procedura, e del carattere della prededucibilità attenuata (nei limiti dell 80% del loro ammontare) ai crediti relativi a finanziamenti compiuti dai socî «in esecuzione» del concordato preventivo; fino ad arrivare alle previsioni del decreto sviluppo, così come convertito in legge 134/2012. Si è passati, in altre parole, dal sostanziale disinteresse verso il tema dei finanziamenti esecutivi del concordato o funzionali alla presentazione della relativa domanda alla consapevolezza normativamente acquisita nel 2010 della centralità del tema del sostegno finanziario alle imprese in difficoltà, e quindi dell importanza di una disciplina che ne incentivi (o perlomeno non ne sfavorisca) la concessione, soprattutto in tempi rapidi; si è giunti, da ultimo, ad ampliare l ambito dei soggetti che possono fruire dei beneficî proprî di tale disciplina e a prevedere ulteriori ipotesi in cui i medesimi possono essere accordati. (4) Causa di esonero che induceva a domandarsi con specifico riguardo al tema dei finanziamenti dei socî ex artt e 2497-quinquies c.c. se essa potesse «coprire» anche l ipotesi (diversa, ma certi aspetti contigua) del rimborso dei finanziamenti compiuto nell anno precedente il fallimento, tutte le volte in cui tale rimborso fosse stato effettuato «in esecuzione» del piano concordatario: sia consentito rinviare, per taluni rilievi in proposito, a BRIOLINI, Questioni irrisolte, cit., 525, 536 s. 2

4 Con riguardo al primo aspetto, l art. 182-quater, comma, 1 e 2, l. fall. ora prevede che godano della prededucibilità i crediti derivanti da finanziamenti effettuati «in esecuzione del concordato preventivo», ovvero «in funzione della presentazione» della relativa domanda (i cc.dd. finanziamenti-ponte), con una regola applicabile ad ogni tipo di finanziamento, quale che sia la qualifica soggettiva del finanziatore, essendo caduto l originario limite racchiuso nel testo del 2010, che riservava la prededuzione ai crediti per finanziamenti eseguiti dalle banche e dagli intermediarî finanziarî di cui agli artt. 107 e 108 t.u.b. (5). Invero, per quanto tale riserva fosse parsa a taluni discutibile, essa non sembrava priva di ogni giustificazione, disposta com era nei riguardi di soggetti i quali istituzionalmente e professionalmente erogano credito, e che appariva ragionevole potessero godere di una disciplina più favorevole rispetto a quella applicabile agli altri potenziali finanziatori dell impresa in crisi, considerato il maggior rischio che caratterizza la concessione del credito in tali momenti (6). Orbene, non v è dubbio che la «liberalizzazione» disposta nel 2012 ferma restando la norma speciale relativa ai finanziamenti dei socî o intragruppo, della quale si dirà più avanti si spieghi, in misura preminente, sulla base di ragioni di ordine pratico: nell ampliare la platea dei soggetti che possono accedere al regime previsto dal primo e secondo comma dell art. 182-quater l. fall., il decreto sviluppo mira a incentivare il sostegno finanziario alle imprese in crisi, confidando evidentemente sull esistenza di categorie di finanziatori più intraprendenti, o comunque meno cauti, di quanto non siano ancor oggi le banche. Non importa, insomma, chi eroghi la nuova finanza così in definitiva sembra aver ragionato il legislatore del 2012, purché vi sia qualcuno disposto a farlo, che in quanto tale merita di essere premiato: ciò che potrebbe anche esprimersi, sulla scorta di un espressione di Terranova (7), notando che non solo l «impresa in crisi», ma forse anche il «finanziatore dell impresa in crisi» pare ormai essere considerato non so se a torto o ragione un nuovo status, che è sufficiente possedere per aver diritto a un trattamento privilegiato. Tuttavia, penso che la scelta di espungere l originaria riserva a vantaggio delle banche (e degli intermediarî finanziarî) possa essere vista in una prospettiva in parte diversa, che scorga nella stessa l eliminazione di una contraddizione che pareva (5) O per dir meglio tenendo conto delle modifiche al t.u.b. apportate dal d. lgs. 13 agosto 2010, n. 141 eseguiti dagli intermediarî iscritti nell albo di cui all art. 106 t.u.b. (6) Cfr. M. CAMPOBASSO, La postergazione dei finanziamenti dei soci, in S.r.l. Commentario, dedicato a G.B. Portale, Milano, 2011, 265, e soprattutto CASTIELLO D ANTONIO, I nuovi incentivi per le procedure di composizione negoziale delle crisi: profili civilistici, in La ristrutturazione dei debiti civili e commerciali, a cura di Bonfatti e Falcone, Milano, 2011, 56 s. (7) TERRANOVA, Il concordato «con continuità aziendale» e i costi dell intermediazione giuridica, in Dir. fall., 2013, I, 34. 3

5 in effetti annidarsi nel sistema di cui all art. 182-quater l. fall. (8). Anticipando rilievi che saranno ripresi più avanti, osservo infatti come il riconoscimento del carattere della prededucibilità (attenuata) ai crediti rivenienti da finanziamenti effettuati dai socî cioè da soggetti che, in base all art c.c., lungi dal poter rientrare nella categoria indicata dall art. 111 l. fall., dovrebbero vedere il proprio credito senz altro postergato alimentasse un aporia, non essendo agevole comprendere perché una disciplina (almeno) identica non potesse applicarsi agli altri finanziatori dell impresa, tutte le volte in cui il relativo finanziamento fosse stato concesso, al pari di quello dei socî, «in esecuzione» della procedura in esame. Insomma, se si volesse semplificare al massimo il discorso, potrebbe notarsi che se nel contesto di tale procedura era possibile godessero di un trattamento di favore soggetti, come i socî, cui in punto di principio l art c.c. attribuiva (e attribuisce) la qualifica di creditori postergati, vale a dire sub-chirografari, appariva dopotutto incongruo che lo stesso trattamento venisse negato ceteris paribus a coloro i quali al di fuori del concordato sarebbero stati considerati (normali) creditori chirografari. E credo che siffatta aporia, latente già nel primitivo testo dell art. 182-quater l. fall., sia divenuta più chiara nel momento in cui il decreto sviluppo (recte: la legge di conversione) ha espunto da quest ultima norma l ulteriore (9) differenziazione che, sino a quel momento, permaneva fra i socî e tutti gli altri finanziatori dell impresa societaria, disponendo che anche i finanziamenti dei primi così come quelli dei secondi erogati «in funzione della presentazione della domanda» di concordato preventivo, e non solo i finanziamenti effettuati «in esecuzione» dello stesso, beneficîno della prededucibilità (art. 182-quater, comma 3, c.c.). A proposito, invece, della seconda linea d intervento seguita dal legislatore del 2012, si è detto come essa si sia tradotta nell introduzione di un altro caso in cui può essere riconosciuto il beneficio della prededuzione ai finanziatori della società in crisi. Il riferimento è al noto precetto dell art. 182-quinquies l. fall., il quale dispone con il dichiarato obiettivo di «risolvere una delle criticità del sistema vigente che maggiormente impedisce la tempestiva risoluzione delle crisi d impresa [cioè la] sostanziale inesistenza di un mercato della finanza (8) V. ancora BRIOLINI, Questioni irrisolte, cit., 532 s., così come, già prima, STANGHELLINI, Finanziamenti-ponte e finanziamenti alla ristrutturazione, in Fallimento, 2010, 1364; accenti diversi, invece, da parte di CASTIELLO D ANTONIO, I chiaroscuri della riforma del diritto preconcorsuale italiano, Relazione presentata al Convegno su «Le procedure di composizione negoziale delle crisi e del sovraindebitamento» (Lanciano, gennaio 2013), 3, che addirittura prospetta con riguardo alla nuova disciplina dubbî di legittimità costituzionale. (9) In aggiunta a quella data dalla circostanza che nel caso dei finanziamenti dei socî (e delle società del gruppo) la prededuzione è limitata all 80% del relativo credito, mentre in tutte le altre ipotesi essa è integrale. 4

6 interinale» (10), che il finanziatore preferisce non concedere visto il rischio che il relativo credito non venga reputato prededucibile ai sensi dell art. 182-quater, comma 2, l. fall. che il debitore il quale presenti una domanda di concordato preventivo [anche «in bianco» (11)] possa chiedere al Tribunale di essere «autorizzato a contrarre finanziamenti, prededucibili ai sensi dell art. 111» l. fall., allegando la relazione di un esperto dallo stesso prescelto (12) il quale, valutato il «fabbisogno finanziario dell impresa fino all omologazione», attesti «che tali finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori» (art. 182-quinquies, comma 1, l. fall.). Molte sarebbero le considerazioni da svolgere con riguardo a tale precetto (e alle ulteriori e connesse regole che prevedono, da un lato, che l autorizzazione possa essere chiesta anche rispetto a finanziamenti meramente potenziali, perché individuati solo per «tipologia ed entità» e «non ancora oggetto di trattative», e, dall altro, che il Tribunale possa altresì autorizzare la concessione da parte del debitore di pegno o ipoteca a garanzia di siffatti finanziamenti: art. 182-quinquies, comma 2 e 3, l. fall.). In questa sede, mi limito a notare come l art. 182-quinquies l. fall. sollevi l esigenza sulla quale già altri ha richiamato l attenzione di definire con nettezza il confine che separa, in termini operativi, i finanziamenti cui allude lo stesso art quinquies l. fall. (cc.dd. finanziamenti interinali) dagli altri governati dal secondo comma dell art. 182-quater l. fall. (cc.dd. finanziamenti-ponte), condiderato che la meno rigorosa disciplina contenuta in quest ultima norma la quale reputa sufficiente che i finanziamenti siano «previsti dal piano» ex art. 160 l. fall. (13) e la prededuzione disposta dal provvedimento di ammissione al concordato preventivo, senza richiedere la speciale attestazione dell esperto prescritta dall art. 182-quinquies, comma 1, l. fall. potrebbe indurre taluno a «travestire» da finanziamenti-ponte mutui, o altre forme di concessione di credito, in realtà funzionali alla prosecuzione dell attività d impresa sino all omologazione [o anche semplicemente necessarî per fornire all impresa la liquidità per poter adempiere all obbligo di cui all art. 163, comma 2, n. 4 (14)], cioè veri e proprî finanziamenti interinali. Nondimeno, la circostanza che (10) Così si esprime la Relazione al disegno di legge di conversione del d.l. 83/2012, presentato il 26 giugno 2012 (A.C. 5312). (11) V., per i problemi che si pongono in tal caso, BONSIGNORE, Finanza interinale nel concordato con riserva, in documento del 6 dicembre 2012; nonché, di recente, Trib. Modena, 29 maggio 2013, in (12) E in possesso dei requisiti stabiliti dall art. 67, comma 3, lett. d, l. fall. (13) O meglio descritti da esso, non potendo evidentemente discorrersi di «previsione» con riguardo a fatti già accaduti (AMBROSINI, I finanziamenti bancari alle imprese in crisi nei nuovi articoli 182-quater e 182-quinquies, l. fall., in documento del 13 settembre 2012, 6). (14) Cfr., per tale esempio, LAMANNA, La definizione normativamente restrittiva dei finanziamenti interinali in contrapposizione ai finanziamenti ponte, in 5

7 ora l art. 182-quater, comma 2, l. fall. riconosca la prededucibilità dei «crediti derivanti da finanziamenti erogati» in funzione della presentazione della domanda di concordato e non già, come in passato, di quelli «effettuati» con la stessa finalità induce a ritenere che il discrimine debba rinvenirsi proprio nell effettiva erogazione delle somme ad opera del finanziatore, la quale deve avvenire, affinché possa applicarsi l art. 182-quater, comma 2, l. fall., prima del deposito della domanda ex art. 161 l. fall. Il che basta ad escludere che possano rientrare nel perimetro applicativo di quest ultima norma e ad «attrarli», invece, entro quello dell art. 182-quinquies l. fall. i finanziamenti magari già deliberati da una banca (o da altro finanziatore) disponibile ad impegnarsi nel tentativo di superamento della crisi, la cui concreta erogazione sia però subordinata all accoglimento della domanda e al riconoscimento della prededucibilità da parte del Tribunale (15). Conclusione, questa, che certo produce l effetto di confinare i finanziamenti-ponte a ipotesi poco meno che teoriche, visto il (sempre giustificato?) rifiuto dei finanziatori di matrice bancaria salvo verificare l atteggiamento sul punto delle altre categorie di finanziatori cui l art. 182-quater l. fall. oggi si rivolge di concedere «a scatola chiusa», o quasi, somme a un impresa che abbia dichiarato di essere in crisi, ma al tempo stesso appare l unica possibile: e ciò non solo in considerazione dell inequivoco dettato dell art. 182-quater, 1 cpv., l. fall., ma pure a maggior tutela del ceto creditorio, altrimenti esposto al rischio che, se si vuole, è il rischio sollevato dall intera disciplina qui in esame (16) di un indiscriminata moltiplicazione dei crediti muniti del carattere della prededucibilità, al di fuori delle precise condizioni stabilite dalla legge fallimentare, con effetti facilmente intuibili nei riguardi tanto dei creditori chirografari, quanto degli stessi titolari dei crediti di cui agli artt. 111, comma 1, n. 1, e 111-bis l. fall. (17). documento del 18 marzo 2013, 2, nonché per un caso di diniego della prededuzione ex art. 182-quater, comma 2, l. fall. rispetto a un finanziamento da erogare onde consentire all impresa il pagamento delle spese della procedura Trib. Terni, 6 febbraio 2012, in Fallimento, 2012, 823. Prima della novella del 2012, afferma la spettanza al Tribunale in sede di ammissione alla procedura del potere di autorizzare ex art. 167 l. fall. un c.d. finanziamento-ponte, la cui erogazione sia subordinata dal piano concordatario al riconoscimento della prededuzione, Trib. Pistoia, 24 ottobre 2011, in (15) Così anche LAMANNA, La definizione, cit., 2; BALESTRA, I finanziamenti all impresa in crisi nel c.d. Decreto sviluppo, in Fallimento, 2012, (16) E v., con toni di forte critica al riguardo, LO CASCIO, Crisi delle imprese, attualità normative e tramonto della tutela concorsuale, in Fallimento, 2013, 15. (17) Cfr., tra gli altri, CASTIELLO D ANTONIO, I chiaroscuri della riforma, cit., 3 s., il quale esprime il timore si direbbe, non immotivato che, «a fronte di una così vasta e indiscriminata platea di potenziale concorrenza prededuttiva, i creditori 6

8 3. Come detto, la seconda parte della relazione verte sul tema dei finanziamenti effettuati dai socî in favore della società in crisi, ovvero da una società in bonis ad altra società dello stesso gruppo che si trovi in difficoltà. Prima di iniziarne l analisi, devo però osservare che il discorso dedicato al sostegno finanziario proveniente da finanziatori diversi dai socî sarebbe incompleto, se non tenesse conto di un ulteriore disposizione del decreto sviluppo, che appare avvinta da uno stretto nesso alla regola appena ricordata dell art. 182-quinquies l. fall. Mi riferisco all art. 182-sexies l. fall., che riconosce al deposito della domanda di concordato preventivo la virtù di rendere inapplicabili, sino all omologazione, le regole in materia di riduzione obbligatoria del capitale sociale nella s.p.a. e nella s.r.l. (artt c.c. e, rispettivamente, artt bis e 2482-ter c.c.), aggiungendo altresì che nel medesimo arco di tempo cioè dal deposito ex art. 161 l. fall. fino all omologazione di cui all art. 180 l. fall. «non opera» la causa di scioglimento prevista dall art. 2484, comma 1, n. 4, c.c. (in base al quale la s.p.a. e la s.r.l. si sciolgono, in caso di riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale, ove il capitale non sia stato ridotto e poi aumentato a cifra almeno pari al minimo, ovvero non sia stata deliberata la traasformazione) e, per le cooperative, dall art duodecies c.c. Anche tale regola richiederebbe considerazioni che travalicano ampiamente i confini della relazione, di talché in questo momento non posso far altro che accennare a due tra esse. In primo luogo, credo sia opportuno rammentare che il disposto «congelamento» delle regole in tema di riduzione del capitale sociale si giustifica perlomeno nella mens del legislatore storico sulla base del rilievo che l ingresso nello stato di liquidazione, all esito della mancata adozione dei provvedimenti cui allude l art c.c. e del consequenziale scioglimento, molte volte palesa la perdita della c.d. continuità aziendale e allora conclama la crisi, rendendone ancor più gravi gli effetti, poiché i finanziatori (attuali e potenziali) dell impresa societaria sono indotti ad interrompere i rapporti in essere con quest ultima, ovvero ad astenersi dall intrattenerne di nuovi. Si spiega, dunque, non solo perché il decreto sviluppo sancisca la disapplicazione delle norme che impongono un puntuale obbligo di ricapitalizzazione e ne sanzionano l inosservanza con lo scioglimento (art. 2484, comma 1, n. 4, c.c.), ma anche perché ai sensi dello stesso art. 182-sexies l. fall. tali norme tornino ad applicarsi nella loro pienezza una volta che il concordato sia stato omologato, sul presupposto che gli interventi compiuti nel corso della procedura abbiano permesso di liberare o far affluire in società risorse sufficienti a ripianare la perdita (ovvero a diminuirne l ammontare, di istituzionali si indurranno a concedere finanziamenti della specie solo se garantiti da pegno o ipoteca di primo grado su beni del debitore». 7

9 modo da escludere l obbligatorietà della riduzione del capitale). Ed è qui, evidentemente, che si coglie anche il nesso con l art. 182-quinquies l. fall. cui prima accennavo: tale regola, invero, nel precisare che i finanziamenti prededucibili possono essere autorizzati avendo presente il «fabbisogno finanziario dell impresa fino all omologazione», vuole al pari dell art sexies l. fall. favorire il recupero della continuità aziendale o comunque il ripristino dell equilibrio finanziario della società in crisi, agevolando al tempo stesso l assolvimento da parte di quest ultima, anche grazie alle risorse erogate dai finanziatori a ciò stimolati dal beneficio della prededucibilità, degli obblighi di capitalizzazione sanciti dalle norme societarie, una volta che il concordato abbia conseguito l omologazione ai sensi dell art. 180 l. fall. La seconda riflessione sollecitata dal confronto tra la disciplina dei finanziamenti di cui agli artt. 182-quater e 182-quinquies l. fall., da un lato, e il precetto dell art. 182-sexies l. fall., dall altro, attiene a ciò, che quest ultima disposizione nulla prevede con riguardo alla fase precedente il deposito della domanda di concordato preventivo, o per essere più precisi statuisce che in tale fase resti fermo il principio che impone agli amministratori verificatasi una causa di scioglimento di gestire la società «ai soli fini della conservazione dell integrità e del valore del patrimonio sociale» (art. 2486, comma 1, c.c.). Come altra volta ho avuto modo di rilevare, l esplicita salvezza dell art c.c. fatta dall art. 182-sexies l. fall. non esclude che, ancor prima del formale prodursi di una causa di scioglimento, innanzitutto di quella indicata dall art c.c. con riguardo al caso di riduzione del capitale al di sotto del minimo di legge, gli amministratori possano avere il dovere in considerazione dello stato di crisi, o di pre-crisi, in cui versa la società di orientare la gestione di quest ultima in un senso tale da conseguire un adeguato contemperamento tra gli interessi dell impresa e quelli dei creditori della medesima. E non è dubbio che alla luce di tali obblighi di corretta gestione societaria, che si ritiene divengano via via più pregnanti con il progressivo aggravamento della crisi, gli amministratori possano essere tenuti non soltanto a far ricorso a uno degli strumenti di soluzione della crisi contemplati dal sistema, tra cui spicca proprio il concordato preventivo, ma anche, e di conseguenza, a (tentare di) procacciarsi le risorse necessarie per la presentazione della relativa domanda, ovvero, e più in generale, per accrescere le probabilità di successo dell intervento di risanamento. È palese, allora, anche sotto tale profilo la contiguità con il tema dei finanziamenti, in specie con la norma dell art. 182-quater, comma 2, l. fall., la quale guarda alla medesima fase cioè al momento in cui si tratta di allestire una serie ragionata di misure a favore dell impresa in difficoltà e il sostegno finanziario si rivela, se possibile, ancor più importante, per l appunto premiando con la prededucibilità del relativo credito coloro che abbiano concesso finanziamenti strumentali al conseguimento di tale obiettivo (e che siffatta strumentalità si siano visti riconosciuta dal Tribunale in sede di ammissione alla procedura). Pure è palese, d altro canto, come la prospettiva di 8

10 cui qui si sta discorrendo possa essere solo parzialmente applicata alle ipotesi alle quali sono dedicati questi cenni: invero, se è plausibile e, anzi, doveroso prospettare una responsabilità a carico degli amministratori che, ad onta dell approssimarsi o senz altro dell aggravarsi della crisi, siano rimasti inerti, trascurando di verificare la praticabilità di alcuna delle soluzioni «negoziate» previste dall ordinamento, certo non può essere fatto carico agli stessi soggetti di non essere riusciti, nonostante l impegno profuso, ad ottenere il pur necessario apporto finanziario, all esito della ritrosia delle banche (o degli altri potenziali finanziatori) a concederlo in assenza della preventiva certezza che come visto l art. 182-quater, 2 comma, l. fall. non fornisce della prededucibilità del relativo credito. 4. Resta, infine, da considerare il tema specifico dei finanziamenti dei socî (o intragruppo). Già si è detto in apertura della relazione ma si tratta di dato largamente noto come il proprium della disciplina contenuta nella legge fallimentare novellata sia costituito dall inversione, per varî aspetti singolare, del principio di diritto societario il quale vuole che siano postergati i finanziamenti in favore di una società (che ellitticamente può definirsi) sottocapitalizzata, eseguiti dai socî «in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento» (art. 2467, comma 2, c.c., dettato per la s.r.l., ma secondo una certa corrente di pensiero applicabile, almeno a date condizioni, anche alle società azionarie). Invero, in base all art. 182-quater, comma 3, c.c., pure per i finanziamenti dei socî ovvero per quelli effettuati da una o più società a vantaggio della società sottocapitalizzata dello stesso gruppo (art quinquies c.c.) vale la regola della prededucibilità del credito, benché in questo caso nei limiti dell 80% dell ammontare, tutte le volte in cui tali finanziamenti siano compiuti «in esecuzione» del concordato preventivo, o erogati «in funzione» della presentazione della relativa domanda (e sempre a condizione che, in tale ultima ipotesi, i finanziamenti siano «previsti dal piano» e la prededuzione disposta dal provvedimento di ammissione al concordato: art. 182-quater, comma 2, l. fall.). Questo è, infatti, il risultato cui conduce il terzo comma dell art. 182-quater l. fall., che, nel testo oggi in vigore, estende ai finanziamenti dei socî o infragruppo le previsioni dei precedenti due commi, «in deroga agli articoli 2467 e 2497-quinquies» c.c., con l ulteriore puntualizzazione introdotta in sede di conversione in legge del d.l. 83/2012 onde «si applicano i commi primo e secondo quando il finanziatore ha acquisito la qualità di socio in esecuzione del concordato preventivo». Tra le molte questioni sollevate da tale disciplina su alcune delle quali mi ero soffermato già un anno orsono, e che evito pertanto di tornare a 9

11 esaminare sono tre quelle di cui sembra opportuno dar (sommario) conto in questa sede. Il primo interrogativo, di portata forse più generale, attiene alla giustificazione della regola che come poc anzi notato estende il regime di prededucibilità (sia pur attenuata) ai cc.dd. finanziamenti-ponte, cioè ai finanziamenti erogati dai socî o da altre società del gruppo «in funzione della presentazione della domanda» di concordato preventivo (art. 182-quater, comma 2, c.c.), oltre che a quelli esecutivi di quest ultimo (art. 182-quater, comma 1, c.c.). Prima della l. 134/2012, agli uni vale a dire ai finanziamenti-ponte tale regime non poteva essere applicato, l art quater, comma 3, l. fall. disponendo la prededuzione solo con riguardo ai crediti derivanti dagli altri, con una scelta che si riteneva potesse spiegarsi alla luce del diverso contesto in cui s inquadrano i finanziamenti «in funzione della presentazione della domanda» di concordato: del fatto, cioè, che questi ultimi non costituiscono atti propriamente esecutivi della procedura di composizione della crisi, positivamente vagliata dall autorità giudiziaria (in sede di ammissione, prima, e di omologa, poi) e dai creditori (mediante approvazione della proposta), ma si caratterizzano per un obiettivo più circoscritto il più delle volte la continuazione dell attività nelle more del deposito della domanda ex art. 161 l. fall., ovvero il pagamento dei professionisti che abbiano contribuito a redigerla e non sono oggetto di condivisione da parte del ceto creditorio (18). Dinanzi alla diversa, meglio: contrapposta disciplina introdotta la scorsa estate per effetto della quale il socio finanziatore, anziché trovarsi nella posizione di creditore sub-chirografario che ex art c.c. dovrebbe competergli, diviene titolare di un credito destinato a trovare soddisfazione preferenziale rispetto a (quasi) tutti gli altri creditori, l interprete versa senza dubbio in difficoltà, e forte è la tentazione dinanzi alla novella di rammentare che il legislatore, ancor più del giudice, può in ogni momento parificare quadrata rotundis e facere de albo nigrum (19). Ferma restando la correttezza di quest ultimo rilievo, e ricordato altresì quanto prima notavo con riguardo allo status di «finanziatore dell impresa in crisi» che emerge prepotentemente dalla legislazione in materia fallimentare degli ultimi anni, sembra che la scelta (18) Cfr., per valutazioni di questo tipo, ABRIANI, Finanziamenti «anomali» dei soci e regole di corretto finanziamento nella società a responsabilità limitata, in Il diritto delle società oggi. Innovazioni e persistenze. Studi in onore di Giuseppe Zanarone, a cura di Benazzo, Cera e Patriarca, Torino, 2011, 358 s.; NIEDDU ARRICA, Le operazioni di finanziamento funzionali alle soluzioni concordate della crisi d impresa alla luce dell art. 182-quater legge fall., in Riv. dir. soc., 2011, 442; BRIOLINI, Questioni irrisolte, cit., spec (19) V., in senso decisamente critico rispetto alla previsione di cui si dice nel testo, VELLA, L accrescimento dei controlli giudiziari di merito e degli strumenti protettivi nel nuovo concordato preventivo (dopo la legge n. 134/12), in documento n. 320/2012,

12 normativa possa almeno in parte razionalizzarsi ponendo l accento, da un lato, sulla circostanza che i finanziamenti qui in esame devono comunque essere «previsti dal piano» concordatario (20) e quindi presentare un nesso con quest ultimo, contribuendo anch essi all attuazione della proposta che il debitore rivolge ai proprî creditori, o se si preferisce creando le precondizioni affinché una proposta possa essere formulata (21); dall altro, e forse soprattutto, sul controllo del Tribunale, cui spetta disporre «espressamente» la prededuzione in sede di ammissione al concordato e, ancora prima, verificare nell esplicazione di quel controllo sulla legalità della procedura che ad esso compete, e che in questo momento credo debba essere improntato a particolare rigore che le erogazioni effettuate dai socî alla società non costituiscano uno sleale approfittamento di asimmetrie informative a danno dei creditori, grazie alle quali gli uni, alle prime avvisaglie della crisi, si pongono in una posizione che li esenta dalle ulteriori perdite dell attività, ormai destinate a ricadere solo sugli altri, ma rappresentino momento necessario di una serie ragionata d interventi posti in essere ai fini dei risanamento dell impresa e, dunque, in ultima analisi, nell interesse anche del ceto creditorio. Il secondo quesito sollevato dal decreto sviluppo, nel testo introdotto in sede di conversione, riguarda il significato da attribuire al precetto invero carico di ambiguità che dichiara applicabili il primo e secondo comma dell art. 182-quater l. fall. qualora il finanziatore abbia «acquisito la qualità di socio in esecuzione del concordato preventivo» (art. 182-quater, comma 3, sec. per., l. fall.). Invero, sembra che così disponendo il legislatore del 2012 abbia inteso riservare un trattamento vieppiù privilegiato pari a quello riconosciuto ai normali finanziatori dell impresa, che vedono il proprio credito prededucibile nella misura del 100% (art. 182-quater, comma 1 e 2, l. fall.) a taluni finanziatori, aventi il «merito» di aver apportato anche capitale di rischio, e non solo capitale di credito, nel contesto dell intervento di risanamento. Si tratta innanzitutto delle ipotesi in cui l acquisto della partecipazione sociale, nel quadro del concordato preventivo, precede il finanziamento (eseguito dunque da chi già è socio della società), pur essendo sia (20) Che pertanto deve esistere: cfr., escludendo che la regola dell art. 182-quater, comma 2, l. fall. sia compatibile con la fattispecie del concordato «in bianco», AMBROSINI, I finanziamenti bancari, cit., 7. (21) Cfr., con rilievi non identici, VALENSISE, Commento all art. 182-quater, in La legge fallimentare dopo la riforma, a cura di Nigro, Sandulli e Santoro, III, Torino, 2010, 2340 (per il quale i finanziamenti dovrebbero presentare «requisti di coerenza, attinenza e strumentalità rispetto al piano, ai suoi strumenti e, soprattutto, ai suoi obiettivi»); AMBROSINI, I finanziamenti bancari, cit., 5, secondo cui «l obiettivo dell erogazione non è, in prospettiva, la sistemazione della crisi nel suo insieme, bensì, assai più specificamente, la possibilità di presentare, nell immediato, domanda per accedere al concordato». 11

13 l uno che l altro momenti di un operazione complessivamente unitaria (22). Ma la norma può comprendere anche i casi ai quali allude l art. 160, comma 1, lett. a, l. fall., lì dove ammette che il piano concordatario preveda che «la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti» avvenga anche tramite l attribuzione ai creditori (ovvero a società partecipate dagli stessi) di azioni o quote della società in crisi: casi in cui il creditore sottoscrive l aumento di capitale all uopo deliberato, se del caso «convertendo» il proprio credito in capitale (cioè compensando il credito con il debito da conferimento), e dunque la sequenza finanziamento-acquisto della partecipazione si presenta invertita rispetto a quella prima descritta. Benché l art. 182-quater, comma 3, sec. per., l. fall. sembri dettato soltanto con riguardo alla prima situazione all ipotesi, cioè, in cui il finanziamento risulta concesso da un soggetto che già riveste la qualità di socio della società sovvenuta (23), non credo infatti possa dubitarsi che la stessa disciplina debba valere, si direbbe a fortiori, nella seconda evenienza, vale a dire quando il finanziatore «entri» in un momento successivo nel capitale della società sovvenuta, purché nel contesto sempre di un unica operazione (24). Invero, ciò che sembra assumere rilievo nell ottica del legislatore del 2012 certamente influenzato, per questa parte, dal c.d. Sanierungsprivileg previsto dal 39 Abs. 4 dell Insolvenzordnung tedesca (25), e forse anche da vicende particolari (26) è la circostanza, come detto reputata meritoria, che il finanziatore decida di partecipare al capitale della società finanziata, in tal modo dimostrando un interesse di più lungo periodo rispetto al (22) In senso diverso, tuttavia, NIGRO-VATTERMOLI, Diritto della crisi delle imprese. Le procedure concorsuali. Appendice di aggiornamento in relazione al d.l. n. 83/2012, conv. dalla l. n. 134/2012, disponibile su 15 s., secondo cui la regola del secondo periodo dell art. 182-quater, comma 3, l. fall. avrebbe il senso di stabilire specificando quella dettata dal primo periodo che il credito del finanziatore divenuto poi socio gode della prededucibilità sino al massimo dell 80% del suo ammontare (in deroga alle previsioni dell art. 182-quater, comma 1 e 2, l. fall.). (23) Ipotesi in cui la regola in esame, lì dove ripristina il principio della prededucibilità piena, apporta una deroga al precetto il quale vuole che i crediti rivenienti da finanziamenti dei socî siano prededucibili nei limiti dell 80% del loro ammontare. (24) Prospettano tale interpretazione, ma poi la respingono, NIGRO-VATTERMOLI, Diritto della crisi, cit., 15; in senso diametralmente opposto CASTIELLO D ANTONIO, I chiaroscuri della riforma, cit., 18, ad avviso del quale il secondo periodo dell art quater, comma 3, l. fall. avrebbe riguardo soltanto all ipotesi del terzo che divenga socio in un momento successivo (o, al più, coevo) alla concessione del finanziamento. (25) Ove la Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) del 2008 ha trasfuso la regola originariamente dettata dal 32a della GmbHG. (26) Cfr. CASTIELLO D ANTONIO, I chiaroscuri della riforma, cit., 19, che ricorda il c.d. caso Risanamento. 12

14 superamento della crisi in cui quest ultima si trova: e tale partecipazione si riscontra, in effetti, in entrambi i casi sopra ricordati (27). Da ultimo, restano da dedicare alcune note conclusive ai rapporti tra la disciplina dei finanziamenti dei socî contenuta nell art. 182-quater l. fall. e il nuovo precetto dell art. 182-quinquies l. fall. In estrema sintesi, il dubbio è se quest ultima norma che come visto allude, genericamente, a «finanziamenti prededucibili», che a date condizioni possono essere autorizzati dal Tribunale possa applicarsi anche ai finanziamenti concessi dai socî (o dalle società del gruppo) onde fornire alla società provvista finanziaria sino all omologazione, o se, tutt al contrario, le regole di diritto concorsuale in materia di finanziamenti dei socî (o infragruppo) siano solo quelle dei primi due commi dell art quater l. fall. (richiamate dal terzo), le quali non dispongono alcunché con riguardo al sostegno finanziario nella fase intermedia tra la domanda di ammissione alla procedura e l omologazione (che allora resterebbe integralmente sottoposto, in quanto proveniente dai socî o dalle società del gruppo, alla disciplina di diritto societario racchiusa negli artt e quinquies c.c., quindi in ultima analisi al principio della postergazione). All indomani dell emanazione del decreto sviluppo avevo espresso sia pur incidentalmente l avviso che fosse quest ultima la tesi più corretta, escludendo pertanto che i cc.dd. finanziamenti interinali erogati dai socî o dalle società del gruppo potessero sottrarsi alla rigorosa disciplina dettata dal codice civile (28). Credo che ora vi sia motivo di rimeditare tale conclusione, alla luce delle più volte ricordate modifiche intervenute in sede di conversione del d.l. 83/2012 in legge 134/2012; e ciò per due diversi, ma convergenti, ordini di motivi. Per un verso, penso alla circostanza che oggi in forza dell art quater, comma 2, l. fall. la prededucibilità (attenuata) può per tabulas essere riconosciuta ai crediti relativi a finanziamenti erogati dai socî «in funzione» della presentazione della domanda di concordato preventivo: il che induce a opinare che identica prededucibilità possa competere, a maggior ragione, essendo il suo riconoscimento subordinato a condizioni più stringenti, ai crediti per finanziamenti erogati dietro autorizzazione del Tribunale, rilasciata sulla base dell attestazione di un esperto indipendente al fine di consentire il proseguimento dell attività d impresa sino all omologazione (29). (27) Nello stesso ordine di idee, parrebbe, VELLA, L accrescimento dei controlli, cit., 18, testo e nt. 36. (28) Sia dato rinviare ancora a BRIOLINI, Questioni irrisolte, cit., 535 s.; v. pure, per conclusioni analoghe (nel senso, cioè, dell integrale postergazione dei crediti dei socî per finanziamenti erogati durante la procedura di concordato), NIGRO-VATTERMOLI, Diritto della crisi, cit., 18 s.; BALESTRA, I finanziamenti, cit., (29) Benché non esista un vincolo di legge in tal senso [ne convengono, tra gli altri, LAMANNA, Il c.d. decreto sviluppo: primo commento sulle novità in materia concorsuale, in documento del 26 giugno 2012, 27; AMBROSINI, 13

15 Per altro verso, mi riferisco all ampliamento della serie di soggetti i cui crediti possono godere della prededucibilità piena, risultante dai primi due commi dell art. 182-quater l. fall. In altre parole, nel momento in cui la prededuzione cessa di essere riservata ai crediti per finanziamenti operati da una particolare categoria di finanziatori (le banche e gli intermediarî finanziarî), e viene riconosciuta a tutti i finanziamenti effettuati nel contesto della crisi e con il comprovato scopo di contribuire al suo superamento, anche la regola della prededuzione all 80% dei crediti da finanziamenti dei socî lungi dall apparire alla stregua di un privilegio accordato a pochi si presenta come il regime «naturalmente» applicabile al sostegno finanziario concesso da tali soggetti a vantaggio della società in crisi (e un regime in effetti meno favorevole rispetto a quello di cui godono gli altri finanziatori). Il che val quanto dire, se non m inganno, che si stempera il carattere di anomalia o di eccezionalità della disciplina racchiusa nell art. 182-quater, comma 3, l. fall. e si danno allora le condizioni onde applicare, per via analogica, il principio da essa dettato la regola, cioè, della prededucibilità dei crediti nei limiti dell 80% del loro ammontare anche ai finanziamenti eseguiti, alle rigorose condizioni indicate dall art. 182-quinquies l. fall., dai socî o dalle società del gruppo cui appartiene la società sovvenuta (30). FEDERICO BRIOLINI I finanziamenti bancari, cit., 11 s.; BALESTRA, I finanziamenti, cit., 1406; BONFATTI, Gli incentivi alla composizione negoziale delle crisi d impresa: uno sguardo d insieme, Relazione al Convegno su «Le procedure di composizione negoziale delle crisi e del sovraindebitamento» (Lanciano, gennaio 2013), 12; indirettamente PANZANI, I nuovi poteri autorizzatori del Tribunale e il sindacato di fattibilità nel concordato, in Società, 2013, 571], sembra invero che l ambito elettivo di applicazione della norma sui finanziamenti interinali (art. 182-quinquies l. fall.) sia il concordato con continuità aziendale, di cui all art. 186-bis l. fall. (30) È la tesi che alla luce del nuovo quadro normativo (mi) pare la più corretta sostenuta da TOMBARI, I finanziamenti dei soci e i finanziamenti infragruppo dopo il decreto sviluppo: prededucibilità o postergazione? Prime considerazioni sul diritto societario della crisi, in documento del 20 dicembre 2012, 6 s., e prospettata, ancor prima, ma in forma dubitativa, da VELLA, L accrescimento dei controlli, cit., 23. Invero, contro tale soluzione non sembra decisivo il rilievo di NIGRO- VATTERMOLI, Diritto della crisi, cit., 18, onde «non si saprebbe né per quale parte del credito riconoscere la prededuzione, né chi è competente a determinarla», poiché la prededuzione non necessita di essere quantificata (atteso che in base all art 182-quater, comma 3, l. fall. essa assiste l 80% dell ammontare del credito), né di essere disposta da alcuno (come, invece, accade nell ipotesi di cui all art. 182-quater, comma 2, l. fall.). 14