IL CONCORDATO PREVENTIVO Schema di sintesi

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1 IL CONCORDATO PREVENTIVO Schema di sintesi Premessa. La pendenza della procedura di concordato preventivo non produce uno spossessamento del debitore ma soltanto una limitazione dei suoi poteri. Tale limitazione si declina nei termini che seguono, in relazione alle fasi della procedura. Si possono individuare quattro distinte fasi. 1) Fase che precede il deposito della domanda Il debitore in stato di crisi, fino a che non deposita il ricorso per l ammissione alla procedura di concordato preventivo di cui all art. 161 l. fall., è nel pieno possesso del suo patrimonio, salva la possibilità che eventuali atti pregiudizievoli per i creditori siano colpiti da azione revocatoria, in caso di insuccesso della procedura di concordataria (azione i cui termini si computano a ritroso dal deposito del ricorso per concordato: nuovo art. 69-bis secondo comma l. fall.) e salva la rilevanza penale degli stessi atti come fattispecie di bancarotta semplice e fraudolenta (art. 236 l. fall.). In tale fase, l impresa può ottenere, da qualunque soggetto, un finanziamento, che è destinato ad essere trattato come prededucibile (nei limiti dell ottanta per cento, se erogato da soci) qualora il tribunale, nel decreto di ammissione del debitore alla procedura, ne riconosca (ex post) la funzionalità alla procedura di concordato preventivo (art. 182 quater comma 2 l. fall.). 2) Durante la procedura: a) fase fra la presentazione della domanda e l ammissione al concordato Con il deposito della domanda di concordato piena (cioè corredata da tutti la documentazione di cui all art. 161 commi 2 e 3 l. fall.) o in bianco (cioè accompagnata dal solo deposito degli ultimi tre bilanci, come consentito dall art. 161 comma 6 e ss. l. fall.), il debitore limita la propria libertà di gestione. I limiti al potere gestionale sono soggetti ad un diverso regime: prima del decreto di ammissione al concordato e dopo tale decreto, che il tribunale emana allorché la documentazione sia completa e ritenga sussistenti i presupposti per l apertura della procedura di concordato. La fase che precede dell ammissione si apre con il deposito del ricorso previsto dall art. 161 l. fall., che può appunto essere completo o in bianco, cioè incompleto. Il ricorso, benché incompleto, ha l effetto (fra l altro) di bloccare le azioni dei creditori, il decorso degli interessi e la compensazione (eventuali ipoteche giudiziali sono altresì inefficaci anche se iscritte nei novanta giorni precedenti). Depositato il ricorso in bianco, il debitore deve integrare la propria domanda concordataria entro il termine fissato dal tribunale (tra i sessanta e i centoventi giorni, prorogabile una sola volta) ed assolvere agli obblighi informativi periodici, anche relativi alla gestione finanziaria dell impresa, che il tribunale gli impone sino alla scadenza del termine fissato, pena l inammissibilità della domanda e l eventuale declaratoria fallimentare. 1

2 In questa fase, indipendentemente dal tipo di ricorso depositato ( in bianco o pieno ), ai sensi dell art. 161 comma 7 l. fall., il debitore può senz altro compiere atti di ordinaria amministrazione, mentre eventuali atti di straordinaria amministrazione possono essere compiuti solo se urgenti e previa autorizzazione da parte del tribunale, che può peraltro assumere all uopo sommarie informazioni (fino al decreto di ammissione di cui all art. 163 l. fall., infatti, non c è ancora un giudice delegato). Sempre in questa fase, il debitore può: a) sospendere l esecuzione di alcuni contratti pendenti, previa autorizzazione del tribunale (art. 169 bis l. fall.), o sciogliersi dagli stessi (anche se la possibilità di sciogliersi dai contratti in questa fase preliminare è più discussa); b) contrarre finanziamenti prededucibili, anche eventualmente individuati soltanto per tipologia ed entità e non ancora oggetto di trattative, ritenuti funzionali al miglior soddisfacimento dei creditori da un professionista ex art. 67, comma 3 lett. d) l. fall., oltre che concedere pegno o ipoteca a garanzia di tali finanziamenti, purchè autorizzato dal tribunale, una volta assunte da parte di quest ultimo, se del caso, sommarie informazioni (art. 182 quinquies, commi 1, 2 e 3 l. fall.); c) pagare crediti anteriori per prestazioni di beni e di servizi, previa attestazione di un professionista circa la relativa essenzialità per la continuazione dell impresa e funzionalità ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori, se autorizzato dal tribunale, una volta assunte da parte di quest ultimo, se del caso, sommarie informazioni (art. 182 quinquies, comma 4 l. fall.). 3) Durante la procedura (segue): b) fase dal decreto di ammissione al concordato fino all omologazione Quando la domanda di concordato è completa, anche con riferimento alla documentazione di cui all art. 161 l. fall. (sia perché lo è originariamente, sia perché è stata completata nel termine fissato dal tribunale ai sensi dell art. 161 comma 6 l. fall.), il tribunale, in presenza dei presupposti di legge, pronunzia il decreto di ammissione del debitore alla procedura di concordato, previsto dall art. 163 l. fall. Con tale decreto il tribunale nomina un giudice delegato alla procedura e un commissario giudiziale. Il giudice delegato ha funzioni tutorie rispetto agli atti di straordinaria amministrazione del debitore (di valore superiore alla soglia minima eventualmente indicata dal tribunale nel decreto di ammissione alla procedura) e funzioni di controllo sugli atti del commissario giudiziale. Il commissario giudiziale, invece, esercita funzioni di controllo, vigilanza e raccordo informativo tra i protagonisti della procedura e cioè tra il debitore, i suoi creditori e gli organi giudiziari volte a tutelare la posizione dei creditori. In questa fase, il debitore è assoggettato al regime di cui all art. 167 l. fall.; pertanto, quest ultimo: a) conserva l amministrazione dei suoi beni e l esercizio dell impresa ma sotto la vigilanza del commissario giudiziale (comma 1); 2

3 b) necessita dell autorizzazione scritta del giudice delegato per il compimento, in generale, degli atti eccedenti la ordinaria amministrazione e, in particolare, dei mutui, delle transazioni, dei compromessi, delle alienazioni di beni immobili, delle concessioni di ipoteche o di pegno, delle fideiussioni, delle rinunzie alle liti, delle ricognizioni di diritti di terzi, delle accettazioni di eredità e di donazioni (comma 2). Tale autorizzazione è sempre necessaria, salvo che il tribunale, al momento della pronuncia del decreto di ammissione alla procedura concordataria o anche successivamente (comma 3), stabilisca un limite di valore al di sotto del quale tali atti non devono essere autorizzati 1 ; c) può compiere autonomamente, appunto senza la prescritta autorizzazione del giudice delegato, sia gli atti di ordinaria amministrazione, sia se il tribunale ha stabilito il limite di valore di cui ora si è detto - quelli che rientrano nel catalogo di cui all art. 167 l. fall. (atti che eccedono l ordinaria amministrazione, transazioni, ecc.). Fermo quanto precede, in questa fase, si discute però, in particolare, su quale sia la disciplina applicabile alla stipulazione dei contratti di finanziamento ed al pagamento dei crediti anteriori al deposito della domanda di concordato, se quella dell art. 167, comma 2 l. fall. o quella dell art. 182 quinquies, commi 1 3 l. fall.. Da un lato, infatti, l art. 167, comma 2 l. fall., che non è stato modificato dalla riforma 2012 della legge fallimentare, come si è detto, continua a prevedere l autorizzazione del giudice delegato per il compimento di atti di straordinaria amministrazione da compiersi dopo il decreto di ammissione, ed in particolare per la conclusione di mutui e la concessione di pegno o ipoteche. Dall altro lato, però, il nuovo art. 182 quinquies, commi 1 3 l. fall. si occupa espressamente e specificamente della stipulazione dei contratti di finanziamento e delle eventuali garanzie a corredo degli stessi, oltre che del pagamento dei crediti anteriori, prescrivendo a tal fine l autorizzazione del tribunale (oltre all attestazione di un professionista) in luogo di quella del giudice delegato, senza porvi limiti temporali nel corso della procedura concordataria. Ad oggi, non si registrano pronunce sul tema. Il Tribunale di Milano, nel plenum tenutosi in data 20 settembre 2012, ha concluso per l accoglimento del primo orientamento, e cioè per l autorizzazione da parte del giudice delegato; in dottrina, sono state autorevolmente sostenute entrambe le interpretazioni. Nulla quaestio invece per lo scioglimento o la sospensione dei contratti in corso di esecuzione, posto che l art. 169 bis l. fall. chiarisce espressamente che, dopo il decreto di ammissione alla procedura, la relativa autorizzazione deve essere chiesta al giudice delegato. 4) Dopo la chiusura della procedura di concordato preventivo Ai sensi dell art. 181 l. fall., la procedura di concordato preventivo si chiude con il decreto di omologazione della proposta ex art. 180 l. fall. In sostanza, la procedura ha raggiunto il suo scopo, che è quello di disciplinare, d intesa con i creditori, la soluzione della crisi, predisponendo tempi e modalità di soddisfazione dei creditori diversi da quelli originari. 1 Se, ad esempio, il tribunale ha fissato tale limite in euro , una transazione di valore inferiore a tale limite non deve essere autorizzata ex art. 167 l. fall., benché la transazione sia uno degli atti indicati dal secondo comma. 3

4 In questa fase, e salvo quanto diremo per il caso del concordato con cessione dei beni, il debitore: a) riacquista il pieno potere di amministrazione dei suoi beni, b) tale potere è tuttavia funzionale all adempimento degli impegni assunti con la proposta di concordato, approvata dai creditori e omologata (cioè resa vincolante e opponibile erga omnes) dal tribunale, secondo le modalità indicate nel piano (per come eventualmente integrate ex art. 180, comma 6 l. fall. nonché per come eventualmente integrate e limitate ex art. 182 l. fall., in caso di concordato con cessione dei beni, di cui si dirà fra poco). L art. 185 l. fall. prevede che, dopo l omologazione del concordato, il commissario giudiziale si limiti soltanto a sorvegliare, secondo le modalità eventualmente stabilite dal tribunale nel provvedimento di omologa, l adempimento del concordato e a riferire al giudice delegato ogni fatto dal quale possa derivare pregiudizio ai creditori. Più precisamente, dopo il decreto di omologa, l esecuzione del concordato è affidata in via esclusiva al debitore (o ad altri soggetti eventualmente interessati in ragione del contenuto della proposta), al quale potranno essere eventualmente imposti dal tribunale oneri informativi circa il corretto adempimento del piano ma non anche limitazioni del potere dispositivo attraverso la fissazione di tempi e modalità operative o la previsione di autorizzazioni del giudice delegato o, addirittura, di interventi gestionali del commissario giudiziale: al contrario, in questa fase, a quelli che erano gli organi della procedura vengono affidati soltanto poteri di controllo. Se dunque, ad esempio, il concordato era con continuità aziendale, il debitore riprende il potere di compiere qualsiasi atto di gestione del patrimonio, fermo restando il suo generale obbligo di adempiere alla proposta. E ciò, si sottolinea, anche se i creditori non sono stati ancora soddisfatti nei termini previsti dal concordato. Poteri del debitore e concordato con cessione dei beni. La cessazione della procedura di concordato e il ritorno in bonis del debitore hanno tuttavia un significato molto diverso nei diversi contesti. Se la proposta di concordato prevede che i beni vengano destinati alla liquidazione (c.d. concordato con cessione dei beni), infatti, il debitore già con l omologazione perde il libero potere di disporre del proprio patrimonio. Tale potere è normalmente limitato o escluso: a) dalla presenza di un liquidatore, assimilabile secondo la giurisprudenza ad un mandatario che opera nell interesse dei creditori, il quale ha il compito di eseguire il concordato procedendo alla vendita dei beni secondo le forme previste dal concordato medesimo. Il liquidatore, che deve essere in possesso di requisiti soggettivi previsti dall art. 28 l. fall., è nominato dal tribunale, salvo che secondo alcune tesi, accolte dalla Cassazione ma rifiutate da parte della giurisprudenza di merito (cfr. Tribunale di Milano nel concordato San Raffaele) il debitore stesso può nominarlo nella proposta, purché scelga un soggetto che possieda i suddetti requisiti professionali; b) dalla previsione di modalità esecutive del concordato che il tribunale abbia dettato (è discusso se possa farlo allorché il debitore abbia già dettagliatamente previsto tali modalità nella proposta). Tali modalità prevedono di solito anche la presenza di un comitato dei creditori e richiamano la disciplina della liquidazione fallimentare (art. 182 commi da 2 a 6 della stessa disposizione 2 ) Provvedimenti in caso di cessione dei beni. Se il concordato consiste nella cessione dei beni e non 4

5 In sostanza, nel concordato con cessione dei beni, gli atti di liquidazione del patrimonio vengono posti in essere dal liquidatore del concordato, secondo le modalità previste dal decreto di omologazione e con la partecipazione di altri soggetti (comitato dei creditori, commissari giudiziali, giudice delegato) alla formazione della sua volontà. A prescindere dalla soluzione dell interrogativo se il debitore possa o meno determinare le modalità di liquidazione del concordato con cessione dei beni, di cui si è detto, anche laddove si ritenga che la disciplina dell art. 182 l. fall. non sia derogabile, si deve comunque concludere che, in questa fase, il potere di controllo del tribunale può comunque estrinsecarsi soltanto in un mero controllo di legalità, volto ad accertare che nel programma predisposto dal debitore siano stati rispettati i parametri legali richiamati dall art. 182 l. fall., e non anche ad accertare e autorizzare, di volta in volta, i singoli atti previsti nel piano dal debitore per la liquidazione dei beni. È sostenibile che il potere di disposizione possa essere trasferito con il decreto di omologazione dal debitore ad un liquidatore anche nei casi in cui il debitore non ceda tutto il patrimonio, ma solo una parte, come è espressamente consentito dall art. 186-bis (Concordato con continuità aziendale) in relazione ai beni non strumentali all esercizio dell impresa. Il problema della provvisoria esecutività del decreto di omologazione. Il decreto di omologazione ha diversa portata, a seconda che venga pronunciato dal tribunale all esito di un giudizio in cui non sono state avanzate opposizioni oppure al termine di un procedimento in cui, invece, sono state sollevate opposizioni: nel primo caso, ex art. 180, comma 3 l. fall., il decreto del tribunale non è soggetto a gravame ed acquista dunque immediata definitività al momento della pubblicazione; nel secondo caso, il provvedimento di omologa è invece reclamabile ex art. 183 l. fall., e solo provvisoriamente esecutivo ex art. 180, comma 5 l. fall., in attesa della definitività dello stesso, a seguito dell eventuale inutile decorso del termine per l impugnazione o dell eventuale conferma della decisione in sede di gravame. Si precisa, però, che la pendenza per il termine di impugnazione del decreto, o la sua impugnazione, non inficia il potere-dovere del debitore e dell eventuale liquidatore di eseguire il concordato. dispone diversamente, il tribunale nomina nel decreto di omologazione uno o più liquidatori e un comitato di tre o cinque creditori per assistere alla liquidazione e determina le altre modalità della liquidazione. Si applicano ai liquidatori gli artt. 28, 29, 37, 38, 39 e 116 in quanto compatibili. Si applicano al comitato dei creditori gli artt. 40 e 41 in quanto compatibili. Alla sostituzione dei membri del comitato provvede in ogni caso il tribunale. Le vendite di aziende e rami di aziende, beni immobili e altri beni iscritti in pubblici registri, nonché le cessioni di attività e passività dell'azienda e di beni o rapporti giuridici individuali in blocco devono essere autorizzate dal comitato dei creditori. 5. Si applicano gli articoli da 105 a 108-ter in quanto compatibili. Si applica l articolo 33, quinto comma, primo, secondo, e terzo periodo, sostituendo al curatore il liquidatore, che provvede con periodicità semestrale dalla nomina. Quest ultimo comunica a mezzo di posta elettronica certificata altra copia del rapporto al commissario giudiziale, che a sua volta lo comunica ai creditori a norma dell articolo 171, secondo comma. L ultimo comma è stato introdotto dall art. 17 del d.l. 179 del 18 ottobre 2012, convertito con l. 17 dicembre 2012, n