La cessione delle fotografie: istruzioni per l'uso

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1 La cessione delle fotografie: istruzioni per l'uso 1. Le norme di riferimento 2. La cessione 3. L ambito di operatività 4. Le fotografie creative e le fotografie semplici. 5. L oggetto della cessione 6. La cessione della fotografia creativa 7. La cessione della fotografia semplice 8. lo scopo della cessione La problematica giuridica inerente le cessione delle fotografie non è semplice e sarà il più possibile schematizzata, precisando comunque che la trattazione affronta il solo argomento del trasferimento dei diritti patrimoniali. 1. Le norme di riferimento In primo luogo, si precisa che quanto si esporrà fa riferimento all ordinamento giuridico italiano e non anche ad altri ordinamenti ed esattamente alle norme della L. 644/1941 e successive modificazioni in materia di diritto d autore. Per cui, qualora il fotografo dovesse affrontare la cessione a terzi di una propria immagine e si trovasse a trattare con un soggetto che non opera in Italia, preliminarmente deve porsi il quesito di quale diritto applicare. A ciò ci vengono in soccorso le norme di diritto internazionale privato italiane ed esattamente la L. 975/1984 che ratifica la Convenzione di Roma in materia di obbligazioni contrattuali. Per questa normativa, qualora la legge regolatrice del rapporto non sia scelta concordemente tra le parti, il contratto è regolato dalla legge del paese col quale presenta il collegamento più stretto. Peraltro, neppure in questo caso appare facile individuare il diritto applicabile ed il criterio dato è quantomeno evanescente e variamente interpretabile. In alternativa, nei contratti di cessione ( o comunque nei contratti dove sono trasferiti diritti inerenti alla fotografia ) è sempre utile individuare il così detto foro competente : che non è uno stenopeico dotato di particolari conoscenze, ma più semplicemente l ordinamento giuridico ( spesso con ulteriore riferimento ad un tribunale specifico ) che le parti, congiuntamente, ritengono comune ed applicabile al loro rapporto: A titolo di esempio: Le parti pattuiscono di sottoporre il presente contratto esclusivamente al diritto italiano, individuando come competente a conoscere e giudicare di ogni controversia, il Tribunale Ordinario di Milano. Clausola, spesso, molto utile per determinare - in via preventiva a quale diritto nazionale far riferimento.

2 2. La cessione Il termine cessione ricorrere in molte norme della L. 633/1941 (legge sul diritto d autore) e viene posto come presupposto per l applicazione di molte norme specifiche. Ad esempio l art. 89 L.A. : La cessione del negativo o di analogo mezzo di riproduzione della fotografia comprende, salvo patto contrario, la cessione dei diritti previsti nell articolo precedente, sempreché tali spettino al cedente. Tale termine assume due significati: quale fatto giuridico, cioè un accadimento nel mondo reale; quale atto giuridico, cioè la qualificazione giuridica che il diritto dà di tale fatto. Per cui il semplice fatto di una cessione ( cioè della materiale consegna di un stampa o di un file tra due soggetti ) dev esser qualificata ed inquadrata, dal diritto, in una certo schema negoziale. Per cui si potranno avere le seguenti situazioni, che corrispondono tutte a specifici schemi contrattuali: la compravendita; la donazione; il comodato; la locazione; il noleggio; il leasing; e comunque ogni contratto che le parti vogliano adottare. Ad esempio, se un fotografo che invii le proprie immagini ad un agenzia in vista di una futura vendita, è atto che non rientra tra quelli più sopra nominati ma è pienamente valido avendo una precisa ragione economico sociale. Per cui, quando si parlerà di cessione nel prosieguo di questo articolo, occorrerà sempre far riferimento non solo al fatto materiale del trasferimento ma soprattutto al rapporto giuridico che le parti intendevano adottare. Occorre precisare anche come cessione vada intesa anche la successione mortis causa, sia legittima che testamentaria che la donazione mortis causa, il c.d. legato. Ma sul punto sono operanti gli artt. 115 e seguenti L.A. ai quali si rinvia. 3. L ambito di operatività Molte delle norme della Legge sul diritto di autore hanno carattere cogente, altre sono dispositive, altre ancora sono suppletive: nel caso della fotografia, la gran parte sono dispositive salvo alcune che non hanno però rilevanza in questa trattazione. Il che vuol dire che le parti sono libere di modellare i propri rapporti giuridici come meglio vogliono e ritengono conformi ai propri interessi, prescindendo da quanto statuito in alcuni dei 206 articoli della L. 633/1941. Per cui le norme di questa Legge (soprattutto in materia di fotografia ma non solo) si applicano quando non c è una regolamentazione tra le parti, in forma scritta.

3 La precisazione è molto importante perché i problemi sorgono quando i rapporti tra le parti non hanno la necessaria chiarezza e trasparenza. 4. Le fotografie creative e le fotografie semplici. Nel diritto italiano è in atto una tripartizione che ogni fotografo deve tener presente per poter individuare diritti ed obblighi del fotografo nonché il livello di tutela giuridica ed esattamente: a) la fotografia come opera dell ingegno o così detta creativa (art. 2 n. 7 L. 633/1941); b) la fotografia così detta semplice (art. 87 L.A.) tutelata a mezzo dei c.d. diritti connessi; c) la fotografia così detta documentale (art. 87, ultima parte L.A.) senza tutela alcuna. Per cui, davanti ad una qualsivoglia fotografia e per poter individuare il livello di tutela, è necessario incasellarla in una delle tre ipotesi qui sopra ricordate. E l approccio che l interprete (giudice, avvocato o semplice fotografo) deve sempre partire dalla nozione di opera dell ingegno così come esplicata nel nostro ordinamento: ciò che si protegge non è tanto l idea ma la sua forma espressiva, la sua esteriorizzazione nonché la presenza del c.d. carattere creativo. In ultima analisi, tale requisito viene identificato con l apporto personale dell autore, al di là di una novità oggettiva. Vi è anche richiamo al criterio della bellezza e dell esteticità, nell ottica di una esigenza di ampliare il novero delle espressioni tutelate al massimo livello. E per la fotografia la problematica appare abbastanza differente rispetto alle altre arti, visto il sempre presente spettro della meccanicità dell immagine quale elemento condizionante il risultato finale. Più volte la giurisprudenza ha ritenuto di dover riconoscere il carattere creativo dell immagine nelle scelte di ripresa del fotografo: però occorre dire come una ripresa tecnica di alta qualità artigianale non è sempre sinonimo di fotografia creativa: in tal caso dovremmo escludere qualunque immagine con (presunti) difetti di ripresa il mosso, lo sfuocato, il flou, le infiltrazioni di luce, la vignettatura, ecc. quando invece, questi elementi possono caratterizzare una o più immagini dal forte contenuto espressivo. Anche il riferimento all oggetto rappresentato non assume esso solo - il carattere della creatività ma occorre che il fotografo apporti una sua impronta (sia cioè esemplificativa di uno sguardo personale sulla realtà) ed un impegno (per alcuni meramente estetico in contrasto così con i principi fondamentali del diritto d autore secondo i quali la protezione prevista deve prescindere da qualsivoglia giudizio di valore o di merito dell opera il giudizio deve piuttosto essere di carattere espressivo) all immagine. Si suole così individuare un minimo gradiente di creatività che deve sussistere in ogni immagine affinché possa esser tutelata al massimo livello dalla legge sul diritto d autore, significando come vi sia la tendenza ad ampliare il più possibile l applicazione di tale concetto. Invece - secondo l art. 87 parte prima L.A. - sono considerate fotografie (semplici, N.d.R.) le immagini di persone o di aspetti, elementi o fatti della vita naturale e sociale, ottenute col processo fotografico o con processo analogo, comprese le riproduzioni di opere dell arte figurativa e i fotogrammi delle pellicole cinematografiche.. La differenziazione tra la fotografia creativa e quella semplice è sempre stata difficile e condotta con criteri spesso soggettivi che conducono, a seconda di chi effettua l esame, a risultati contraddittori. In sintesi dalle differenti prospettive, si può dire che si tratti di fotografie prive di carattere creativo e che, proprio per l assenza della citata creatività, non possono rientrare in quest ultima categoria. E così, se la creatività si può, sostanzialmente, individuare in uno sguardo sul reale dal carattere personale - e, per quanto si possa in fotografia, parlare di originale la mancanza parziale o totale di tali requisiti può far qualificare quella fotografia come

4 semplice. Sono immagini che possono esser anche prodotte con elevato livello di professionalità operativa (luci, inquadratura, ecc.), con efficace capacità di rendere il soggetto (o l oggetto) fotografati ma che non appaiono esser dimostrative di una originale interpretazione dell autore. Nella fotografia documentale vi è un atto meramente riproduttivo della realtà ma anche qui: la fotografia può riprodurre la realtà in modo pedissequo o è solo un sogno? (Zannier) - ma senza alcuna impronta autoriale anche se il risultato finale può esser tecnicamente eccellente per cui resta la sua classificazione nella fotografia documentale o in quella semplice. In particolare la fotografia di architettura e pubblicitaria sono state ritenute per anni semplice fotografia e così anche la foto di moda (Helmut Newton si è rivolterebbe nella tomba se lo sapesse) prima che considerazioni più attuali soppiantassero una prospettiva quanto meno inadeguata. La tutela della fotografia semplice è affidata ai così detti diritti connessi: si tratta di una costruzione giuridica (riscontrabile anche in altri ordinamenti) per la quale (art L. 633/1941) al fotografo viene riconosciuto un equo compenso qualora l immagine sia utilizzata a qualunque fine (previo consenso dell autore o anche a sua insaputa) a patto che la fotografia riporti il nome del fotografo e la data dell anno di produzione e ciò nella limitata durata di vent anni dalla data di produzione. Senza i predetti requisiti formali, l utilizzo della fotografia si deve intendere libero a differenza della fotografia creativa nella quale i diritti patrimoniali e morali nascono al momento stesso della produzione dell immagine, senza alcuna formalità o registrazione. Questa succinta esposizione per poter dire come la cessione delle fotografie abbia caratteristiche assolutamente diverse se si tratta di fotografie creative o semplici. 5. L oggetto della cessione Ma cos è oggetto della cessione, quando si parla di fotografia? La storia della fotografia ci insegna come tanti procedimenti si siano sostanziati nella produzione della copia unica dove per copia si deve intendere un unico originale, prodotto in un solo esemplare: il dagherrotipo, l ambrotipo, la diapositiva, il fotocolor, la Polaroid, ecc. Lo sviluppo della tecnologia ha portato al negativo e alla possibilità di replicare infinite volte quanto ripreso con la produzione di stampe ( a colori o in bianco e nero ) ed ora al negativo digitale che si sostanzia in un file (RAW grezzo se è il file originale che la camera ha prodotto ) anche se è controverso ma giuridicamente irrilevante se il file originario raw sia unico o meno in quanto già il trasferimento (il download) del file dalla camera al computer si sostanzierebbe in una copia del file raw originale che resterebbe nella macchina fotografica fino alla cancellazione. Il tutto senza dimenticare che la tecnologia attuale ci permette di duplicare tutto o quasi tutto tramite lettori, scanner o che altro, senza che si riesca in tante occasioni a distinguere originale e copia. Qualora si tratti di veri originali (cioè di esemplari unici) appropriata, è la dizione originale usata nella Legge. Ma quando si tratta di copie (rectius: stampe dallo stesso negativo o di duplicazioni digitali del medesimo file) occorre interpretare le norme in modo corretto e sistematico ed adattandole ai mutamenti tecnologici. Occorre sempre tener presente come la Legge sul diritto d autore sia del 1941, epoca carente non solo della tecnologia fotografica digitale ma anche di scanner, fotocopiatrici, ecc. e che le successive modificazioni non hanno intaccato l impostazione generale né apportato significativi adattamenti. In sintesi, oggetto della cessione può essere non solo l originale ma anche una copia (una stampa o la riproduzione del file).

5 Ed ogni cessione dell originale o della copia, comporta anche la cessione ( o meno ) di una serie di facoltà di esercizio del diritto d autore, inerenti all originale o alla copia medesima. 6. La cessione della fotografia creativa In quanto opera dell ingegno (art. 1, n. 7 L. A.), la fotografia segue le medesime regole di qualunque creazione artistica ma con un equivoco di fondo; le norme sul diritto di autore sono pensate con riferimento (implicito) ad opere d arte singole (il quadro, la scultura, il disegno, l incisione, ecc. e non anche ad opere d arte che possano esser replicate serialmente. Infatti, per questa particolare ipotesi, vi è l art. 109 L.A. secondo comma. Tuttavia la cessione di uno stampo, di un rame inciso o di altro simile mezzo usato per riprodurre un opera d arte, comprende, salvo patto contrario,la facoltà di riprodurre l opera stessa, sempreché tale facoltà spetti al cedente. Di qui la difficoltà di argomentare per linee generali e la necessità di capire, caso per caso ed ipotesi per ipotesi, cosa sia stato oggetto della cessione, sempre partendo dalla differenza che sia stato ceduto un originale o una copia (una stampa o la riproduzione di un file). Per iniziare l art. 109 L.A. primo comma: La cessione di uno o più esemplari dell opera non importa, salvo patto contrario, la trasmissione dei diritti di utilizzazione, regolati da questa legge. Questo articolo è la base giuridica di qualunque trattazione che abbia come argomento la cessione dei diritti (rectius: facoltà) inerenti alle opere d arte. Per esemplificare, la legge sul diritto d autore riconosce agli autori una serie di singoli diritti di utilizzazione patrimoniale che sono normalmente classificati nel seguente modo: diritto di pubblicazione; diritto di riproduzione; diritto esclusivo di diffusione al pubblico; diritto di distribuzione; diritto di elaborazione; diritto di introdurre modifiche dell opera; per limitarsi a quegli inerenti alla fotografia. Tutti i diritti secondo l art. 19 L.A. sono indipendenti tra loro e l esercizio di uno non comporta automaticamente l esercizio degli altri, né la loro rinuncia od esclusione. Nella fotografia, per rendere il concetto normativo, si distingue tra il c.d. corpus mechanicum e il c.d. corpus mysticum. Il primo corrisponde alla fotografia in sé, materialmente considerata come supporto (anche digitale in quanto, in fondo, i pixel che costituiscono il file sono tangibili) e il secondo nei diritti di utilizzazione economica inerenti (e incorporati) nella fotografia medesima.

6 Sembra una situazione schizofrenica ma è solo la corretta applicazione delle norme giuridiche in materia di opera dell ingegno. Ne consegue come, in caso di cessione (anche onerosa) di una stampa fotografica (ricordando qui che trattiamo delle fotografie c.d. creative), l autore trasferisce ad altri l immagine (il c.d. corpus mechanicum) ma nello stesso tempo trasferisce anche il c.d. corpus mysticum e cioè in tutto o in parte i diritti di utilizzazione economica sulla fotografia, ma solo se questo trasferimento è espressamente pattuito (anche verbalmente ma a fini di prova, per iscritto. In caso di conflitto tra aventi diritto). In caso contrario, all acquirente sarà trasferito solo il supporto materiale (la stampa) e questi avrà solo il diritto di appenderla a casa e vederla con qualche amico, ma non potrà esercitare alcun diritto di utilizzazione economica (ad esempio esporla in una galleria, pubblicarla o riprodurla). Qualora fosse pattuito, l acquirente potrà esercitare i diritti di utilizzazione economica nei limiti del trasferimento da parte dell autore. Anche l acquirente potrà trasferire a terzi la fotografia, ma potrà trasferire solo i diritti di utilizzazione economica che gli sono stati trasferiti, in applicazione del principio giuridico che non si può trasferire più di quanto sia ha. Le situazioni più controverse sono proprio quelle nelle quali le parti nulla hanno pattuito e non è nemmeno possibile risalire, in qualche modo, agli accordi presi: per esempio, se la foto è pubblicata in un libro assieme ad altre dell autore, si può ben presumere una cessione della fotografia (o la concessione) della facoltà di pubblicazione all editore. La L.A. soccorre in una sola situazione: laddove la cessione abbia per oggetto il solo negativo. L art. 109 secondo comma L.A. (pur non nominando il negativo, la diapositiva o il file digitale) assume che la cessione di una di tali mezzi idonei a riprodurre l opera d arte, contempli anche, in capo al cessionario, la sola facoltà di riprodurre l opera. Norma coraggiosa e applicabile a certe arti (per esempio l incisione) ma che mal si adatta alla fotografia: posto che la fotografia è un procedimento complesso che non si esaurisce nel negativo ma continua poi con la stampa dell immagine (e nel caso di fotografie autoriali vi è un percorso preciso che parte dalla ripresa ed arriva alla stampa finale, controllato ed imposto dal fotografo e tale da connotarlo), chi ha così interpretato la norma non ha certo considerato lo sviluppo della tecnologia della fotografia faccia sì che i procedimenti di ripresa, sviluppo e stampa subiscano mutamenti profondi anche nel breve periodo. Sia sufficiente pensare all uso di Photoshop (o di prodotti analoghi) in post-produzione, anche solo per correggere il contrasto del file: si ha, così, un concetto di riproduzione (nonché del relativo diritto) più esteso di quello originariamente e normativamente previsto, in quanto comprendente anche il diritto di elaborazione. Sarebbe oggi impossibile riprodurre (e dare lo stesso risultato finale) a fotografie stampate dall autore anche solo vent anni addietro. E possiamo qui rispondere a un altro quesito: il possesso del negativo (o della diapositiva o del file raw digitale) autorizza il possessore all esercizio di tutti i diritti patrimoniali inerenti a quanto posseduto? La domanda s impone in quanto, sia per prassi che per convinzione comune, si ritiene che il possesso dei negativi sia indice di disponibilità assoluta dei diritti sulle immagini, sia latenti che positive. La risposta è duplice e presuppone che chi possiede il negativo non sia l autore o un suo erede:

7 - nel caso di applicazione dell art. 109 secondo comma L.A., il possessore del negativo (o della diapositiva o del file raw digitale) potrà solo riprodurre l opera e nient altro, essendo gli altri diritti patrimoniali tuttora in capo all autore o ai suoi eredi; - nel caso di trasferimento effettivo e per iscritto di tutti i diritti di utilizzazione economica, potrà liberamente esercitarli. E, riassumendo per la semplice stampa, anche qui la risposta è duplice e presuppone che chi possiede la stampa non sia l autore o un suo erede: - nel caso di trasferimento del solo c.d. corpus mechanicum, l acquirente non potrà esercitare alcuno dei diritti patrimoniali tuttora in capo all autore o ai suoi eredi; - nel caso di trasferimento effettivo e per iscritto di tutti i diritti di utilizzazione economica (di parte di essi), l acquirente potrà liberamente esercitarli. Per ultimo, si sottolinea come se per il negativo o altro le conclusioni siano facili, per le stampe la situazione è più complicata. Ad eccezione della circostanza di una cessione di un unica stampa in esclusiva (senza che l autore ne faccia altre) e con essa tutti i diritti di utilizzazione economica ipotesi nella quale il fotografo si spoglia di ogni diritto relativo all immagine normalmente vi sono più stampe che vengono poi vendute, distribuite, donate, ecc. Nel momento in cui si pone il problema di cosa il fotografo abbia ceduto con riferimento ad ogni specifica immagine. Il più delle volte non appare difficile risalire, in qualche modo, al contenuto della cessione ma altre volte ciò è difficoltoso. In mancanza di dati certi, occorrer chiedere l autorizzazione all autore o ai suoi eredi, sempre nei limiti temporali (70 anni dalla morte) stabiliti nella legge sul diritto di autore. 7. La cessione della fotografia semplice Per le problematiche nelle fotografie c.d. semplici (art. 87 L.A.) ci soccorrono gli artt. 88 e 90 L.A. Nel primo articolo, al primo comma Spetta al fotografo il diritto esclusivo di riproduzione, diffusione e spaccio della fotografia, salve le disposizioni stabilite dalla sezione seconda del capo sesto di questo titolo, per ciò che riguarda il ritratto e senza pregiudizio, riguardo alle fotografie riproducenti opere dell'arte figurativa, dei diritti di autore sulla opera riprodotta. La norma prevede un diritto esclusivo (uguale nel contenuto ma diverso nell utilizzo rispetto a quelli delle fotografie creative) che comprende tre diritti: riproduzione, diffusione e spaccio con apparente esclusione di tutti gli altri. Si precisa come la dottrina ritenga, nell ambito delle spettanze del fotografo, anche i diritti di elaborazione e modificazione dell opera. Per il negativo, l art. 89 L. A. afferma che La cessione del negativo o di analogo mezzo di riproduzione della fotografia comprende, salvo patto contrario, la cessione dei diritti previsti nell'articolo precedente, sempreché tali diritti spettino al cedente. Si ha pertanto un allargamento della identica fattispecie prevista per le fotografie creative (art. 109 L.A. secondo comma) anche ai diritti di diffusione e spaccio.

8 La particolarità è che questa è una presunzione iuris tantum: e cioè può esser posta nel nulla da un accordo scritto tra le parti. Invece la legge sul diritto di autore si limita a normare la cessione del negativo e non spende una parola sulla cessione delle stampe. In questi tempi di digitale - nel quale le foto si trasmettono o cedono soli tramite file inviati a mezzo di strumenti informatici sembra che la mancanza della fattispecie abbia un senso: si trasferisce il file (cioè il negativo digitale ) e tutto è finito. Però la legge sul diritto d autore è del 1941 e, in quei tempi, era più facile che fosse una stampa ad esser ceduta. In ogni caso, l interpretazione sistematica delle norme sulla fotografia semplice in rapporto a tutte le altre norme sulla fotografia creativa, ci porta a concludere che qualche differenza sostanziale ci deve essere, altrimenti nemmeno la differenza (rectius: la specificazione dell art. 88 L.A.) tra immagini semplici e creative avrebbe senso. Posto che le fotografie semplici (sempre secondo la l. 633/1941) avrebbero meno valore di quelle creative, si può ben dire che il trasferimento delle stampe non abbia differenze da quello dei negativi. E cioè, in caso di trasferimento della stampa di una fotografia semplice, si cedano anche i diritti di riproduzione, diffusione e spaccio così come spettanti al fotografo, a meno che le parti non pattuiscono la cessione di solo uno o due di questi. E la conclusione sembra coerente con il sistema dell equo compenso, previsto dall art. 90 L.A. in base al quale al fotografo qualora l esemplare porti le indicazioni del nome e della data spetta un prezzo per la riproduzione dell immagine. Per cui, il diritto di autorizzare l uso dell immagine sottoposto alla condizione sospensiva del pagamento dell equo compenso. 8. lo scopo della cessione Molte volte l interprete si trova di fronte a situazioni paradossali nelle quali una rigida applicazione delle norme in materia di diritto d autore cozzano contro lo scopo della cessione, così come le parti lo avevano pensato e voluto. A titolo di esempio, un fotografo dona tutta la sua produzione fotografica ad un archivio affinché provveda non solo a conservare le immagini (magari anche i negativi o i file raw) ma anche diffonda l opera, sfruttandola anche economicamente. Identica ipotesi si ha quando un cittadino mette a disposizione proprie vecchie immagini in favore, per esempio, del comune dove vive per una mostra sugli aspetti perduti della città. In entrambi i casi, partiamo dal presupposto che non vi sia un atto scritto di cessione o sfruttamento dei diritti inerenti all immagine. A ragionar stretto, le foto sarebbero inutilizzabili in quanto manca proprio quell atto di cessione (quello scritto che...) di cui sopra si è detto e ritenuto necessario con certezza - per accertare l avvenuta trasmissione dei diritti patrimoniali (in tutto o in parte). Ci soccorre una teoria giuridica tedesca, la c.d. Zweckubertragungstheorie secondo la quale vi sarebbe comunque un trasferimento dei diritti patrimoniali, desumendoli dalla volontà delle parti avendo riguardo all oggetto e allo scopo del contratto. Si osserva solo che la prova dello scopo del contratto dev essere data con particolare rigore.

9 Avv. Massimo Stefanutti, diritto della fotografia e della proprietà intellettuale, Venezia. Riproduzione riservata 2011 Avv. Massimo Stefanutti