CONTRATTO A TERMINE. L osservatorio a cura della Fondazione Studi. Consiglio Nazionale Consulenti del lavoro

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1 55_64.qxd 23/04/ Pagina 59 CONTRATTO A TERMINE Una deroga al principio generale di Silvia Donà - Collaboratrice Fondazione Studi CNCdL Dal 1 aprile le novità sui contratti a termine Il susseguirsi di più contratti a tempo determinato, fra i medesimi soggetti e per le stesse mansioni, al superamento dei 36 mesi di durata complessiva, comporta la trasformazione di diritto in contratti a tempo indeterminato. L analisi della disciplina generale e in particolare quella delle ipotesi che si possono verificare è necessaria al fine del riscontro dell efficacia dei contratti a termine già avviati e di quella dei contratti ancora da stipulare. Regola generale ed evoluzione della disciplina normativa Nel contratto a tempo determinato le parti fissano un termine finale. Con l'entrata in vigore dell'attuale codice civile del 1942, le assunzioni a termine furono disciplinate e vennero subordinate a due condizioni alternative: art ) forma scritta; [oppure] 2) sussistenza di una delle ipotesi speciali previste dal legislatore. Il limite previsto dal codice civile, non costituiva un freno alla diffusione del lavoro a termine, per questo fine fu emanata la legge n. 230 del 1962, che introdusse una regolamentazione più severa delle assunzioni a termine richiedendo: 1) forma scritta; [e] 2) la sussistenza di una delle ipotesi tassativamente stabilite dal legislatore nella stessa legge (cd. lista chiusa).la novità importante stabilita dalla legge, è contenuta nell'articolo 1, che afferma il principio per cui il contratto di lavoro è normalmente a tempo indeterminato mentre le assunzioni a termine devono considerarsi un eccezione rispetto a tale regola generale. La stipulazione del contratto a termine, viene favorita dal D.Lgs. n. 368/ 2001, di attuazione della dir. 99/70/CE, relativa all Accordo quadro sui contratti a tempo determinato, concluso fra le organizzazioni intercategoriali di livello europeo (CES, CEEP, UNICE). La nuova disciplina delle assunzioni a termine è volta ad equiparare il lavoro a tempo determinato al lavoro a tempo indeterminato, che non va più considerato come regola generale. Tuttavia la Cassazione ha inteso stabilire che il termine costituisce deroga di un principio generale, per cui il contratto di lavoro subordinato, per sua natura, non è a termine. L'art. 1 del decreto sostituisce la lista chiusa di causali del contratto a termine con la formulazione: È consentita l'apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato, a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo. Tali ragioni devono essere esplicitate, devono rispondere a requisiti di oggettività e sussistere al momento della stipulazione del contratto. Solo di recente, al fine di prevenire abusi derivanti dall'utilizzo di una successione di contratti o rapporti a tempo determinato, la L. n. 247/2007 di attuazione del Protocollo su previdenza, lavoro e competitività, ha aggiunto all' art. 1, il comma 01, il quale afferma che il contratto di lavoro subordinato è, di regola, a tempo indeterminato. Perciò solo la presenza di reali esigenze tecniche, produttive, organizzative o sostitutive legittimano l'apposizione del termine, in caso contrario il rapporto si trasforma a tempo indeterminato. 5/

2 55_64.qxd 23/04/ Pagina 60 Un profondo cambiamento, è stato apportato dalla legge n. 133/2008, che ha così modificato l'art. 1 del D.Lgs. n. 368/2001. È consentita l'apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato, a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo. anche se riferibili alla ordinaria attività del datore di lavoro. Da ciò si deduce che l'assunzione a tempo determinato, sia giustificata da fatti, né straordinari, imprevedibili o eccezionali, né che le ragioni indicate dalla norma siano temporanee (come espressamente esplicato nella circ. Min. Lav. n. 42/2002). Al comma 2 dello stesso art. 1, si ribadisce la necessità della forma scritta, ad eccezione dei contratti occasionali di durata inferiore ai 12 giorni, e dei contratti per i dirigenti: l'apposizione del termine, in assenza della clausola che prevede il termine è inefficace; in assenza delle causali, o nel caso siano ritenute dal giudice insussistenti, la clausola del termine è nulla. In entrambi i casi il termine si dà per non apposto (nullità parziale) ed il contratto si trasforma ex tunc, in contratto a tempo indeterminato. Divieti L'art. 3, prevede i casi in cui l'apposizione del termine è vietata: 1) per la sostituzione dei lavoratori che esercitano il diritto di sciopero; 2) presso unità produttive nelle quali, salva diversa disposizione degli accordi sindacali, si sia proceduto, entro i sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi, ai sensi della L. n. 223/1991, che abbiano riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni, cui si riferisce il contratto di lavoro a tempo determinato (il divieto non si applica quando il contratto a termine sia concluso per provvedere a sostituzione di lavoratori assenti, oppure sia concluso ai sensi dell'art. 8 della legge stessa, ovvero abbia una durata iniziale non superiore a tre mesi); 3) presso unità produttive nelle quali sia operante una sospensione dei rapporti o una riduzione dell'orario, con diritto all'integrazione salariale, che interessino lavoratori adibiti alle mansioni cui si riferisce il contratto a termine; 4) da parte delle imprese che non abbiano effettuato la valutazione di rischi per la sicurezza del lavoro, ai sensi del D.Lgs. n. 626/1994. Proroghe È ammessa la proroga del termine inizialmente fissato dalle parti nel contratto alle seguenti condizioni: 1) la durata massima complessiva del contratto, non può superare i 3 anni (durata iniziale più proroga); 2) la proroga è ammessa una sola volta e a condizione che sia richiesta da ragioni oggettive e si riferisca alla stessa attività lavorativa. Le ragioni oggettive richieste per l'apposizione del termine, devono essere intese nel senso di circostanze sopravvenute, rispetto al momento dell'originaria stipulazione del contratto, perciò è nulla una proroga motivata da ragioni già presenti ab initio. 3) è richiesto il consenso del lavoratore. Norma transitoria Al fine di risolvere un notevole contenzioso il D.L. n. 112/2008 (art. 21, comma 1-bis ) conv. in L. 6 agosto 2008, n. 133 ha introdotto una norma transitoria, che sostituisce la sanzione dell'assunzione a tempo indeterminato, con la corresponsione di un indennizzo, che può variare da un minimo di 2,5 a 6 mensilità dell' ultima retribuzione globale di fatto percepita dal lavoratore, in caso di violazioni relative alle causali (ora riferibili anche all'ordinaria attività di lavoro), alla forma scritta del contratto e alla disciplina della proroga (art. 1, 2 e 4, D.Lgs n. 368/2001). La sanzione dell'indennizzo si applica ai soli giudizi in corso alla data di entrata in vigore della presente disposizione: per costante giurisprudenza la causa si intende in corso, se il ricorso è stato depositato in cancelleria prima della suddetta data. Termine e successione di contratti L art. 5 prevede che la continuazione del rapporto dopo la scadenza del termine, non comporta automaticamente la trasformazio- 60 5/2009

3 55_64.qxd 23/04/ Pagina 61 ne del rapporto a tempo indeterminato. L' attività lavorativa può continuare infatti: fino al 20 giorno? se il contratto ha una durata inferiore a 6 mesi fino al 30 giorno? se il contratto ha una durata superiore a 6 mesi L' unico obbligo per il datore di lavoro è quello di corrispondere al lavoratore una maggiorazione della retribuzione ed in particolare: il 20%, per ogni giorno di prosecuzione del rapporto fino al decimo; il 40%, per ogni giorno ulteriore di prosecuzione del rapporto, fino al limite del trentesimo giorno successivo alla scadenza. Se il rapporto prosegue, ma non oltre tale periodo di tolleranza, si verificano conseguenze di tipo esclusivamente risarcitorio. La trasformazione del rapporto a tempo indeterminato, si verifica solo nel caso di continuazione del rapporto oltre il 20 o 30 giorno dalla scadenza originaria. Nel caso di successione di più contratti, tra un contatto a termine e l'altro deve intercorrere un intervallo minimo: 10 giorni, se il contratto sia di durata fino a 6 mesi; 20 giorni, se il contratto sia di durata superiore a 6 mesi; Se questo intervallo non viene rispettato, il secondo contratto si reputa a tempo indeterminato; se i due rapporti si succedono senza alcun intervallo, si considera a tempo indeterminato l'intero rapporto, dalla data di stipulazione del primo contratto. Durata massima Nell'art. 5 viene inserito il comma 4-bis, il quale stabilisce una durata massima complessiva di 36 mesi in caso di successione di contratti a termine tra le stesse parti, per lo svolgimento delle stesse mansioni, o mansioni equivalenti. Secondo la giurisprudenza, il concetto di equivalenza, deve essere valutato in concreto, tenendo conto non solo della posizione oggettiva del lavoratore all'interno del contesto organizzativo e produttivo dell'impresa, ma anche del profilo soggettivo e del bagaglio professionale del lavoratore stesso. Infatti sussiste equivalenza quando le mansioni, ancorché diverse, si trovano in linea con le capacità professionali e le attitudini acquisite dal lavoratore, nel corso della propria esperienza lavorativa. In altre parole il concetto di equivalenza delle mansioni, non necessariamente coincide con quella di identità. Mansioni equivalenti, possono essere anche mansioni tra loro differenti (per tutte, Cass., Sez. Lav., n /2006). Nel caso di violazione del limite complessivo di durata, il rapporto si considera a tempo indeterminato, a partire dalla scadenza dei 36 mesi. Il limite dei 36 mesi deve essere calcolato considerando anche i rinnovi del contratto (ovvero le nuove assunzioni successive alla prima) e le eventuali proroghe, mentre non vanno calcolati i periodi di interruzione tra un contratto e quello successivo, venendo calcolati solo i mesi e giorni di effettivo svolgimento del lavoro. A seguito delle modifiche introdotte dalla legge n. 133/2008 sono fatte salve diverse disposizioni di contratti collettivi stipulati a livello nazionale, territoriale o aziendale con le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale. Questo significa che la contrattazione collettiva (di qualsiasi livello) ha la possibilità di derogare, o se è il caso eliminare, il nuovo limite di durata dei 36 mesi in vigore dal 1 gennaio Disciplina transitoria La legge n. 247/2007, ha introdotto una norma transitoria per i contratti o le proroghe in corso o stipulati dopo il 1 gennaio 2008, posticipando in pratica di 15 mesi l efficacia della legge. La legge suddetta è entrata in vigore il 1 gennaio 2008; ai fini dell'efficacia della stessa, occorre distinguere 4 ipotesi: 1 ipotesi: contratti a termine stipulati e cessati prima del 1 gennaio 2008 In questa ipotesi non opera il limite temporale massimo dei 36 mesi in quanto la legge non è retroattiva. Il prestatore di lavoro che abbia complessivamente lavorato più di 36 mesi, non può avanzare alcuna pretesa. 5/

4 55_64.qxd 23/04/ Pagina 62 2 ipotesi: contratti a termine in corso alla data del 1 gennaio 2008, la cui durata superi i 36 mesi In questo caso i contratti a tempo determinato continuano fino alla normale scadenza del termine prevista nel contratto, senza conseguenze legate a un eventuale superamento dei 36 mesi. Il computo dei 36 mesi Nel computo dei 36 mesi occorre considerare solo i rapporti a termine avviati ai sensi del D.Lgs. n. 368/2001, oppure ai sensi della legge n. 230/62, così come chiarito dal Ministero del Lavoro con la circolare n. 13/2008. È quindi da escludere ogni altro rapporto a termine avviato tra le parti con finalità particolari come ad esempio il contratto di inserimento, in quanto finalizzato ad un adattamento delle competenze professionali del lavoratore ad un determinato contesto lavorativo, e i contratti stipulati ai sensi dell'art. 8 della L. n. 223/1991, con i lavoratori iscritti nelle liste di mobilità. Se ne deduce perciò che siano da escludere anche le assunzioni a termine, effettuate in sostituzione di lavoratrici madri di cui al D.Lgs. n. 151/ ipotesi: contratti a termine stipulati dopo il 1 gennaio 2008 (o proroga del contratto stipulato antecedentemente all'entrata in vigore della legge) In questa ipotesi, se il contratto ha superato il periodo di 36 mesi complessivi, avrebbe dovuto cessare entro il 31 marzo scorso, per evitare il rischio di conversione a tempo indeterminato. Andando oltre tale data si creano i presupposti di illegittimità del termine, con le possibili conseguenze di trasformazione del contratto. Il Ministero ha chiarito che in questo caso non trova applicazione il periodo di tolleranza di 20 giorni previsto per i contratti di durata inferiore a 6 mesi, né quello di 30 giorni riferibile ai contratti di durata superiore a 6 mesi (periodi di tolleranza disciplinati dall'art. 5, comma 2, del D.Lgs. n. 368/2001). L'art. 1, coma 43, lettera b, della legge n. 247/207 recita: il periodo di lavoro già effettuato alla data di entrata in vigore della presente legge si computa, insieme ai periodi successivi di attività, ai fini della determinazione del periodo massimo di cui al citato comma 4-bis, decorsi quindici mesi dalla medesima data. 4 ipotesi: contratti avviati dal 1 aprile 2009 Sarà necessario verificare, prima di avviare il contratto, la sommatoria dei periodi precedentemente svolti tra le parti. In ordine al divieto di superamento del limite di 36 mesi, in caso di successione di contratti a termine, il secondo periodo del comma 4- bis dell'art. 5 del D.Lgs. n. 368/ 2001, concede alle parti la facoltà di stipulare un solo ulteriore contratto in deroga al predetto limite, a condizione che lo stesso sia stipulato presso la Direzione provinciale del lavoro, competente per territorio, con un rappresentante di una delle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative a livello nazionale, cui il lavoratore sia iscritto o conferisca mandato. In tale contesto, il ruolo della Direzione provinciale del lavoro non ha effetti certificativi in ordine alla sussistenza dei requisiti di forma e contenuto richiesti dalla legge. La durata massima del nuovo contratto è stabilita, mediante avvisi comuni, dalle organizzazioni sindacali di datori e lavoratori. Esclusioni dal limite di 36 mesi Il limite massimo dei 36 mesi non si applica: a) per i contratti di lavoro a termine stipulati con i dirigenti (per i quali vige ancora il termine di durata massima quinquennale); b) per i contratti di lavoro a termine stipulati dalle agenzie di somministrazione; c) per i lavoratori addetti ad attività stagionali. Contrattazione collettiva Il D.Lgs. n. 368/2001 rimette ai contratti collettivi nazionali di lavoro, stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi, l'individuazione di limiti quantitativi per l'utilizzazione dell'istituto. Sono tuttavia esenti da 62 5/2009

5 55_64.qxd 23/04/ Pagina 63 limitazioni quantitative, i contratti a tempo determinato stipulati: nella fase di avvio di nuove attività per i periodi definiti dal c.c.n.l., con riferimento ad aree geografiche e/o comparti merceologici; per sostituire lavoratori assenti; per attività di carattere stagionale; per specifici spettacoli ovvero specifici programmi radiofonici o televisivi; con lavoratori di età superiore ai 55 anni. Diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato Il lavoratore che, nell'esecuzione di uno o più contratti a termine, presso la stessa azienda, abbia prestato attività lavorativa per un periodo superiore a sei mesi, ha diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato, fatte salve diverse disposizioni di contratti collettivi stipulati a livello nazionale, territoriale o aziendale con le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale (art. 5, comma 4 quater, così come modificato dalla legge n. 133/2008). Il lavoratore deve manifestare tale volontà, entro sei mesi dalla cessazione del rapporto stesso. Anche il lavoratore stagionale, ha diritto di precedenza, rispetto a nuove assunzioni a termine, per le medesime attività stagionali, da parte dello stesso datore di lavoro. In questo caso, il lavoratore deve manifestare la propria volontà, entro tre mesi dalla cessazione del rapporto. Inoltre il diritto di precedenza si estingue entro un anno dalla data di cessazione del rapporto di lavoro. Recesso La principale peculiarità del contratto a tempo determinato, è rappresentata dal fatto, che esso si risolve automaticamente alla scadenza. Solo la presenza di una giusta causa, ossia un evento grave, che non rende possibile la prosecuzione, neanche provvisoria del rapporto, come dice esplicitamente l'art cod. civ., legittima le parti a recedere prima del termine. Nel caso di recesso prima del tempo, senza una giusta causa, il lavoratore è tenuto a risarcire il datore di lavoro del danno che ha subito. Nell'ipotesi in cui il termine finale sia sottoposto ad un evento e non ci sia una data precisa, sorge l'obbligo di comunicare il recesso. Prima della scadenza del termine, non è possibile recedere se non nelle seguenti ipotesi: presenza di una giusta causa; superamento del periodo di comporto (art. 6, comma 4, R.D.L. n. 1825/1924); licenziamento disciplinare (art. 7 legge n. 300/1970); quando entrambe le parti, datore di lavoro e lavoratore, decidono di comune accordo, di estinguere il contratto prima della scadenza. Nel caso di licenziamento illegittimo, non trova applicazione la reintegrazione nel posto di lavoro, ma soltanto il risarcimento del danno subito, commisurato alle retribuzioni che sarebbero spettate al lavoratore alla scadenza del contratto (Sentenza Corte di Cassazione, S.U., n del 2002, in una fattispecie di illegittima apposizione del termine relativa a lavoratore che aveva cessato l'esecuzione della prestazione lavorativa per attuazione di fatto del termine nullo). 5/