CAPITOLO IV IL SUBAPPALTO ED IL COTTIMO

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1 CAPITOLO IV IL SUBAPPALTO ED IL COTTIMO SOMMARIO: 1. Il cottimo ed il subappalto. 2. Lavori subappaltabili. 3. Lavorazioni non subappaltabili. Le categorie specializzate. 4. Lavorazioni che non costituiscono subappalto. 5. Divieto di subappalto a cascata. 6. La procedura per il rilascio dell autorizzazione. 7. L istituto del silenzio-assenso. 8. L autorizzazione al subappalto in favore delle ATI. 9. La comunicazione alla stazione appaltante e i controlli delle dichiarazioni dell impresa. 10. Obblighi dell appaltatore e subappaltatore. 11. Irregolarità di pagamenti e contributi previdenziali e assistenziali. Le cauzioni. 12. Adempimenti specifici in materia di sicurezza [rinvio]. 13. Sanzioni per subappalti non autorizzati. 1. Il cottimo ed il subappalto Accanto al nolo a caldo ed alla fornitura con posa in opera, il cottimo appartiene alla tipologia dei contratti similari assimilati al subappalto ed in ciò si differenzia dall altra omonima figura di cui abbiamo trattato al 3 del precedente cap. I con la quale condivide esclusivamente la denominazione, per essere questa una forma di trattativa privata fortemente semplificata. Con l espressione di cottimo si intende un rapporto di lavoro autonomo caratterizzato dalla mancanza di un organizzazione di impresa da parte del cottimista e proprio tale aspetto lo differenzia dal subappalto anche se, ai fini della disciplina dettata dalla normativa in materia di appalti pubblici, tale distinzione tra le due figure contrattuali non manifesta alcun rilievo venendo dalla medesima del tutto equiparate. Tanto premesso, allora, la scelta di fare o meno ricorso al subappalto piuttosto che al cottimo può ben considerarsi una mera facoltà dell appaltatore quando sussistono i presupposti richiesti dalla legge. Ciò determina che quanto statuito dalla normativa per il subappalto sia, di fatto, applicabile anche all ipotesi di cottimo, atteso che, ai sensi del secondo comma dell art. 118, tutte le prestazioni nonché

2 122 Il subappalto, i noli a caldo ed i cottimi negli appalti di lavori, forniture e servizi lavorazioni a qualsiasi categoria appartengano, sono appaltabili e affi dabili in cottimo. Quel che la legge in materia detta, allora, è non già una differenziazione tra subappalto e cottimo, ma una serie di condizioni, prescrizioni e responsabilità che di seguito si esamineranno partitamente, applicabili ad entrambi. 2. Lavori subappaltabili Se l allegato A) del D.P.R. 25 gennaio 2000, n ci ha fornito la definizione di lavoro pubblico (testualmente opera o intervento ) come quell insieme di lavorazioni capace di esplicare funzioni economiche e tecniche, l art. 72 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 ha contribuito ad una loro catalogazione distinguendole tra: 1. Categorie Opere Generali (acronimo OG) con cui si intendono le opere o i lavori caratterizzati da una pluralità di lavorazioni, 1 La premessa dell allegato A) è così testualmente formulata: Ai fini delle seguenti declaratorie per opera o per intervento si intende un insieme di lavorazioni capace di esplicare funzioni economiche e tecniche. La qualificazione in ciascuna delle categorie di opere generali, individuate con l acronimo OG, è conseguita dimostrando capacità di svolgere in proprio o con qualsiasi altro mezzo l attività di costruzione, ristrutturazione e manutenzione di opere o interventi per la cui realizzazione, finiti in ogni loro parte e pronti all uso da parte dell utilizzatore finale, siano necessarie una pluralità di specifiche lavorazioni. La qualificazione presuppone effettiva capacità operativa ed organizzativa dei fattori produttivi, specifica competenza nel coordinamento tecnico delle attività lavorative, nella gestione economico-finanziaria e nella conoscenza di tutte le regole tecniche e amministrative che disciplinano l esecuzione di lavori pubblici. Ciascuna categoria di opere generali individua attività non ricomprese nelle altre categorie generali. La qualificazione in ciascuna delle categorie specializzate, individuate con l acronimo OS, è conseguita dimostrando capacità di eseguire in proprio l attività di esecuzione, ristrutturazione e manutenzione di specifiche lavorazioni che costituiscono di norma parte del processo realizzativo di un opera o di un intervento e necessitano di una particolare specializzazione e professionalità. La qualificazione presuppone effettiva capacità operativa ed organizzativa dei fattori produttivi necessari alla completa esecuzione della lavorazione ed il possesso di tutte le specifiche abilitazioni tecniche ed amministrative previste dalle vigenti norme legislative e regolamentari. La qualificazione nelle categorie che risultano dalla suddivisione di quelle previste dai DD.MM. 770/1982 e 304/1998 è conseguita qualora le lavorazioni realizzate con riferimento alle vecchie declaratorie riguardino lavorazioni previste dalle declaratorie del presente allegato. Le lavorazioni di cui alle categorie generali nonché alle categorie specializzate per le quali nell allegata tabella corrispondenze nuove e vecchie categorie è prescritta la qualificazione obbligatoria, qualora siano indicate nei bandi di gara come parti dell intervento da realizzare, non possono essere eseguite dalle imprese aggiudicatarie se prive delle relative adeguate qualificazioni.

3 F. FRAIOLI 123 indispensabili per consegnare l opera o il lavoro finito in ogni sua parte; 2. Categorie Opere Specializzate (acronimo OS) con cui si intendono le lavorazioni che nell ambito del processo realizzativo dell opera o lavoro necessitano di una particolare specializzazione e professionalità; 3. Opere Altamente Specializzate (acronimo SIOS) con cui si intendono le seguenti opere specializzate se di importo superiore a quelli indicati all articolo 73, co. 3, ora art. 108, comma 3 del nuovo Regolamento attuativo (cioè di importo singolarmente superiore al 10% dell importo complessivo dell opera o lavoro, ovvero di importo superiore a euro). Con l entrata in vigore del nuovo Regolamento, l art. 72 succitato 2, viene modificato dall art. 107 che le elenca nelle seguenti: a) OG 11 impianti tecnologici; b) OG 12 opere ed impianti di bonifica e protezione ambientale; c) OS 2-A superfici decorate di beni immobili del patrimonio culturale e beni culturali mobili di interesse storico, artistico, archeologico, etnoantropologico; d) OS 2-B beni culturali mobili di interesse archivistico e librario; e) OS 3 impianti idrico-sanitario, cucine, lavanderie; f) OS 4 impianti elettromeccanici trasportatori; g) OS 5 impianti pneumatici e antintrusione; h) OS 8 opere di impermeabilizzazione; i) OS 11 apparecchiature strutturali speciali; l) OS 12-A barriere stradali di sicurezza; m) OS 13 strutture prefabbricate in cemento armato; 2 Che, invece, riportava quale elencazione di strutture, impianti ed opere speciali, se di importo superiore a quello indicato nel terzo comma dell articolo successivo (ovvero singolarmente superiore al 10% dell importo complessivo dell opera o del lavoro o a euro): a) il restauro, la manutenzione di superfici decorate di beni architettonici, il restauro di beni mobili, di interesse storico, artistico ed archeologico; b) l installazione, la gestione e la manutenzione ordinaria di impianti idrosanitari, del gas, antincendio, di termoregolazione, di cucina e di lavanderia; c) l installazione, la gestione e la manutenzione di impianti trasportatori, ascensori, scale mobili, di sollevamento e di trasporto; d) l installazione, gestione e manutenzione di impianti pneumatici, di impianti antintrusione; e) l installazione, la gestione e la manutenzione di impianti elettrici, telefonici, radiotelefonici, televisivi e simili; f) i rilevamenti topografici speciali e le esplorazioni del sottosuolo con mezzi speciali; g) le fondazioni speciali, i consolidamenti di terreni, i pozzi; h) la bonifica ambientale di materiali tossici e nocivi; i) i dispositivi strutturali, i giunti di dilatazione, e gli apparecchi di appoggio, i ritegni antisismici; l) la fornitura e posa in opera di strutture e di elementi prefabbricati prodotti industrialmente; m) l armamento ferroviario; n) gli impianti per la trazione elettrica; o) gli impianti di trattamento rifiuti; p) gli impianti di potabilizzazione.

4 124 Il subappalto, i noli a caldo ed i cottimi negli appalti di lavori, forniture e servizi n) OS 14 impianti di smaltimento e recupero di rifiuti; o) OS 18-A componenti strutturali in acciaio; p) OS 18-B componenti per facciate continue; q) OS 20-A rilevamenti topografici; r) OS 20-B indagini geognostiche; s) OS 21 opere strutturali speciali; t) OS 22 impianti di potabilizzazione e depurazione; u) OS 25 scavi archeologici; v) OS 27 impianti per la trazione elettrica; z) OS 28 impianti termici e di condizionamento; aa) OS 29 armamento ferroviario; bb) OS 30 impianti interni elettrici, telefonici, radiotelefonici e televisivi; cc) OS 34 sistemi antirumore per infrastrutture di mobilità. Sempre l allegato A) ha introdotto la distinzione le categorie a qualificazione obbligatoria e non obbligatoria. Per le prime, il relativo procedimento è stato disciplinato proprio dal D.P.R. 34/2000 cui l allegato inerisce e per il quale si fa rinvio al punto c) del precedente capitolo III. Posto quanto voluto dal legislatore che ha unificato sotto l egida dell art. 118 del Codice degli appalti e s.m.i. la disciplina del subappalto, la stazione appaltante deve indicare nel progetto e nel bando di gara le singole prestazioni e, per i lavori, la categoria prevalente con il relativo importo, nonché le ulteriori categorie, relative a tutte le altre lavorazioni previste in progetto, anch esse con il relativo importo. Il termine di categoria prevalente viene coniato dal legislatore del 1999 che all art. 73 del D.P.R. 554/99, rubricato Condizione per la partecipazione alle gare la definisce quale quella di importo più elevato tra le categorie costituenti l intervento, riconnettendole la necessità di qualificazione, attesa la sua funzione di categoria cui fare riferimento per la parte di lavori da subappaltare. Così non solo per la categoria delle opere generali, ma anche per le lavorazioni specializzate nel qual caso la gara viene esperita con espressa richiesta della qualificazione nella relativa categoria specializzata. Tale indicazione (con il relativo importo) è stato introdotto dal legislatore in quanto parametro di misurazione della quota del 30% indicata come limite subappaltabile Le ulteriori categorie, generali o specializzate, sono le c.d. categorie scorporabili quelle, cioè, di cui si compone l opera o il lavoro oggetto dell appalto di importo singolarmente superiori al

5 F. FRAIOLI % del valore complessivo dell opera o lavoro ovvero di importo superiore a euro, secondo quanto disposto dal 3 comma dell art. 73 del D.P.R. 554/1999 ed ora dall art. 108, c. 3, del Nuovo Regolamento. L Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, tuttavia, con determinazione n. 31 del 18 dicembre 2002 ha osservato che anche le prestazioni di importo inferiore a tale limite sono equiparate qualora si ritenga necessario che la loro esecuzione sia effettuata da imprese adeguatamente qualificate 3. Anche se a norma dell art. 118 non ci sono limitazioni qualitative per l affidamento in subappalto o a cottimo stante il disposto del 2 comma (tutte le prestazioni nonché lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, dice testualmente), il periodo successivo ne introduce di quantitative, stabilendo che la quota parte subappaltabile non può superare il 30% della ridetta categoria prevalente. Tale disposto si applica tanto ai lavori quanto ai servizi ed alle forniture anche se, per l intrinseca difficoltà di scorporo che presentano, con riguardo a quest ultime, il riferimento sarà all importo complessivo del contratto e non già alla categoria prevalente. Ai sensi dell art. 109, comma 2 del Nuovo Regolamento di attuazione 4 le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell avviso di gara o nella lettera di invito, di importo singolarmente superiore al 10% 3 Si riporta il passaggio della determinazione in oggetto: Per quanto riguarda il secondo quesito (divieto di subappalto) va in primo luogo osservato (articoli 72, commi 1, 2 e 3 e 73, commi 1, 2 e 3 del D.P.R. 554/1999) che: a) gli interventi cui si riferisce la disciplina sui lavori pubblici sono di norma costituiti da un insieme di lavorazioni; b) l insieme delle lavorazioni deve essere suddiviso, sulla base dell appartenenza delle stesse alle categorie del sistema di qualificazione e, quindi, con riferimento alle specifiche relative declaratorie, in sottoinsiemi di lavorazioni; c) il bando di gara deve riportare l indicazione di tutti i sottoinsiemi delle lavorazioni con i relativi importi e categorie; d) il sottoinsieme di maggiore importo individua la categoria prevalente; e) i sottoinsiemi diversi da quello della categoria prevalente da indicare nel bando di gara sono quelli di importo superiore al 10% dell importo complessivo dell appalto o comunque superiore a euro, nonché quelli di importo inferiore a tali valori qualora si ritenga necessario che la loro esecuzione sia effettuata da imprese adeguatamente qualificate. 4 Di modifica dell art. 74, comma 2, del D.P.R. 554/99 che recitava: le lavorazioni relative a opere generali, e a strutture, impianti ed opere speciali di cui all art. 72, comma 4, del medesimo decreto, indicate nel bando di gara, non possono essere eseguite direttamente dalle imprese qualifi cate per la sola categoria prevalente, se prive delle relative adeguate qualifi cazioni; esse, fatto salvo quanto previsto dall art. 13, comma 7, della legge 109/94, sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualifi cazioni. Il richiamato art. 13, comma 7, L. 109/94 è oggi confluito nell art. 37, comma 11, D.Lgs. 163/06 e s.m.i.

6 126 Il subappalto, i noli a caldo ed i cottimi negli appalti di lavori, forniture e servizi al totale dell opera o del lavoro, ovvero di importo maggiore di euro , relative a categorie di opere generali individuate nell allegato A) ed a categorie di opere specializzate individuate nell allegato A come categorie a qualificazione obbligatoria, sono subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni anche se non eseguibili direttamente dall affidatario che risulta in possesso della qualificazione della sola categoria prevalente e non, invece, di quelle specifiche. Per le categorie elencate nell art. 107, comma 2, di importo singolarmente superiore al 15%, le lavorazioni sono subappaltabili nel limite del 30% dell importo della categoria prevalente calcolato con riferimento al prezzo del contratto d appalto, siccome previsto dal richiamato art. 170, comma 1. È, altresì, richiamata ai fini della partecipazione alla gara l applicazione dell art. 92, comma 7 del Nuovo Regolamento il quale, con riferimento all art. 37, comma 11, D.Lgs. 163/06 e s.m.i, richiede al concorrente singolo o riunito in raggruppamento, che non possiede la qualificazione in ciascuna delle categorie di cui all articolo 107, comma 2, per l intero importo richiesto dal bando di gara o dalla lettera di invito, il possesso dei requisiti mancanti relativi a ciascuna delle predette categorie ed oggetto di subappalto, con riferimento alla categoria prevalente. Resta immutato il limite del 30% di subappaltabilità per ciascuna categoria specialistica prevista dal bando di gara o dalla lettera di invito i quali, ove prevedano lavorazioni relative ad una o più categorie di cui all articolo 107, comma 2, di importo non superiore ai euro e singolarmente superiore al 15%, ai sensi dell articolo 37, comma 11 del codice, indicano per ciascuna di esse i requisiti di qualificazione di tipo tecnico-organizzativo consistenti nella: a) realizzazione di lavori analoghi direttamente nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando per un importo non inferiore a quello del contratto da stipulare; b) costo complessivo sostenuto per il personale dipendente non inferiore al 15% dell importo dei lavori eseguiti nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando o, in mancanza, riduzione figurativa e proporzionale di detto importo in modo da ristabilire la percentuale richiesta e tale da valere per la dimostrazione del possesso del requisito precedente; c) adeguata attrezzatura tecnica. L avvenuto conseguimento dell attestazione SOA relativa ai lavori da eseguire esime le imprese dall ulteriore dimostrazione circa il possesso dei requisiti.

7 F. FRAIOLI 127 L art. 37, comma 11, D.Lgs. 163/06 e s.m.i. e, alla luce delle modifiche apportate dal D.Lgs. 152/08 (c.d. terzo decreto correttivo), dispone che, qualora nell oggetto dell appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica (le c.d opere superspecialistiche) quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi in valore il 15% dell importo totale dei lavori, se i soggetti affi datari non siano in grado di realizzare le predette componenti, possono utilizzare il subappalto con i limiti dettati dall articolo 118, comma 2, terzo periodo, ossia entro il limite del 30%. Pertanto, solamente le opere c.d. superspecialistiche, in quanto caratterizzate da una elevata specificità, se superano il 15% dell importo totale dei lavori, non possono essere eseguite in proprio ove l aggiudicatario risulti privo della relativa qualificazione, e possono essere subappaltate nel limite del 30%. Affinché un opera o un lavoro possano essere considerati altamente specializzati, è necessario che siano ricompresi nell elenco di cui all art. 72, comma 4, D.P.R. 554/99 (ora art. 107 del Nuovo Regolamento, siccome integrato). Ai sensi di tale disposizione sono opere specializzate le succitate lavorazioni, il cui importo risulti superiore a quelli indicati nell art. 73, comma 3 (ora art. 108 del Nuovo Regolamento), ossia superiore al 10% dell importo complessivo dell opera o lavoro, o di importo superiore a euro Da quanto sopra si evince che, come rilevato anche dall Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, con Deliberazione n. 70 del 6 marzo 2007, devono essere considerate altamente specializzate le seguenti categorie di lavorazioni: OS 2, OS 3, OS 4, OS 5, OS 11, OS 13, OS 14, OS 16, OS 17, OS 18, OS 19, OS 20, OS 21, OS 22, OS 27, OS 28, OS 29, OS 30, OS 33, OG 12. Alla luce della normativa sopra richiamata, allora, deve ritenersi che le opere generali possano essere interamente subappaltate, posto che il limite del 30% previsto dall art. 37, comma 11, D.Lgs. 163/06, sussiste solo in ipotesi di opere c.d. superspecialistiche, tra le quali non rientrano le lavorazioni di cui alla categoria OG 1. Tuttavia, al riguardo, deve evidenziarsi che parte della giurisprudenza 5, ai fi ni dell applicabilità della suddetta disposizione, ha rilevato che occorre verificare, di volta in volta, con riferimento 5 Cfr. TAR Umbria, 6 luglio 2007, n. 550.

8 128 Il subappalto, i noli a caldo ed i cottimi negli appalti di lavori, forniture e servizi a ciascun appalto, se le opere classifi cate come generali (OG), siano in concreto di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, indipendentemente dalla relativa declaratoria formale. Invero, la ratio legis si individua nell esigenza di evitare che l aggiudicataria, classifi cata per le opere prevalenti, funga da schermo per una serie di subappalti concernenti proprio le opere di maggiore complessità tecnologica (indipendentemente dalla loro classifi cazione come OG o OS da parte di una normativa stratifi cata ed impropria) con conseguenti diffi coltà, sia per la valutazione sostanziale dell offerta e dell esecuzione, sia per l eventuale rivalsa. Tale orientamento, come evidenziato dal Supremo Consesso amministrativo 6, non sembra confliggere con la deliberazione dell Autorità di Vigilanza n. 31/02, che ha ritenuto che il divieto di subappalto (oggi ammesso nel limite del 30%) riguardi anche le categorie generali, ove la stessa venga interpretata nel senso di ritenere applicabile la limitazione in parola anche a quelle categorie generali (quali la OG 11) che, in realtà, sono caratterizzate dalla medesima specializzazione delle categorie speciali. Diversamente, ritenere applicabile l art. 37, comma 11, del Codice, indistintamente a tutte le categorie generali, comporterebbe l effetto di una estensione generalizzata, nonché ingiustificata, della norma in parola. Pertanto, anche alla luce del suesposto orientamento giurisprudenziale, la categoria OG1 risulta interamente subappaltabile, in quanto le lavorazioni ivi ricomprese non presentano alcun elemento riconducibile alle opere superspecialistiche che possa giustificare l estensione della limitazione al 30% del subappalto. 3. Lavorazioni non subappaltabili. Le categorie specializzate Ai sensi della vecchia formulazione dell art. 37, comma 11 del D.Lgs. 163/2006, era previsto un divieto di subappalto per le lavorazioni appartenenti a categorie diverse dalla prevalente e rientranti nelle c.d. categorie altamente specializzate (cioè quelle per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali) qualora il loro importo singolarmente considerato, avesse superato in valore il 15% dell importo totale dei lavori. 6 Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 19 ottobre 2004, n

9 F. FRAIOLI 129 La loro esecuzione era riservata in via esclusiva agli affidatari i quali dovevano essere qualificati non soltanto nella categoria prevalente, ma anche in quella afferente ai lavori non subappaltabili, contrariamente erano tenuti a costituire raggruppamenti temporanei di imprese di tipo verticale ricomprendenti imprese in possesso di tale qualificazione. In base a detto articolo (corrispondente alla formulazione dell articolo 13, comma 7, della L. 109/1994), non potevano essere affidate in subappalto le opere di notevole complessità tecnica definite opere speciali in contrapposizione alle opere generali, caratterizzate dallo sforzo quantitativo di molteplici gruppi di lavoratori non comprese tra le opere prevalenti specificate nel bando di gara. Per rientrare nella casistica, ognuna delle opere di rilevante contenuto tecnologico doveva avere un costo superiore al 15% dell importo totale. Il divieto contenuto nell allora vigente articolo 13 riguardava solo le opere speciali in quanto le opere generali erano ritenute sempre subappaltabili. In tal senso anche la giurisprudenza amministrativa che con la sentenza 19 ottobre 2004, n della sez. IV del Consiglio di Stato respingeva il ricorso in appello del Ministero della Difesa avverso la pronuncia del giudice di prime cure, che aveva accolto le obiezioni di una società esclusa dalla gara per l ammodernamento di due capannoni militari, perché intenzionata a subappaltare i lavori relativi alla categoria OG11, indicata come scorporabile nel bando, rispetto alla categoria prevalente OG1, per la quale la società ricorrente era in possesso della qualificazione prevista. La società si era rivolta al TAR del Lazio 7 sostenendo che le categorie di opere generali, elencate nell allegato A al D.P.R. 34/2000 e contraddistinte dal prefisso OG seguito da un numero progressivo (nel medesimo documento le opere speciali sono indicate da OS ), potevano essere oggetto di subappalto. Il giudice d appello dichiarandosi del medesimo avviso, ha precisato che tale esegetica posizione non si pone in contrasto con la Deliberazione n. 31 del 18 dicembre 2002 dell Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici la quale ha introdotto la possibilità di vietare il subappalto anche per le categorie generali, ma solo a condizione che esse abbiano una complessità tecnica identica a quella delle opere speciali, ovvero che rappresentino una sommatoria di opere speciali 8. 7 Il quale si è, poi, pronunciato con la sentenza n. 7088/02. 8 Più precisamente ha sostenuto che con riferimento: al divieto di subappalto di cui alla