FORUM PA 2004 CONVEGNO I NUOVI ORIENTAMENTI DELLA UE IN MATERIA DI GIOCO PUBBLICO: IL PRINCIPIO DELLA RISERVA DI LEGGE DA PARTE

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1 FORUM PA 2004 CONVEGNO I NUOVI ORIENTAMENTI DELLA UE IN MATERIA DI GIOCO PUBBLICO: IL PRINCIPIO DELLA RISERVA DI LEGGE DA PARTE DELLO STATO E I RIFLESSI SUL LIBERO MERCATO Intervento dell'avvocato dello Stato Maurizio Greco La sentenza Gambelli come momento di confronto tra esigenze di monopolio statale e armonizzazione tra Stati membri della UE

2 2 Mi sembra opportuno premettere che la sentenza della Corte C.E. Gambelli del , nel procedimento C-243/01, si inserisce in un solco giurisprudenziale abbastanza fermo e consolidato nel tempo nella materia dei giochi (di sorte o d azzardo) e delle scommesse. Questa è una materia in cui tutti gli Stati membri G.B. compresa (la causa SCHINDLER ove si discuteva della compatibilità con le norme comunitarie della normativa britannica che proibisce le lotterie non autorizzate, nazionali o straniere, e sanziona penalmente l importazione di biglietti e materiale pubblicitario relativo a lotterie straniere o l invio all estero di denaro ai fini di gioco ne è un esempio) esprimono, pure con diverse sfumature, un identico concetto. Gli interventi degli Stati nelle cause basta leggere a questo proposito l epigrafe delle decisioni e le osservazioni formulate ivi riportate sono sempre stati molto puntuali ed attenti nel ribadire la legittimità delle proibizioni o della DISCIPLINA PUBBLICISTICA impressa alla materia, dalle singole nazioni stesse. In tutti gli Stati membri l esercizio non autorizzato da parte di privati di giochi di sorte o d azzardo è, in via di principio, vietata con ipotesi non solo di sanzioni amministrative ma spesso penali. La base di ciò, a prescindere da situazioni contingenti che potrebbero influire sui bilanci statali, risiede in una ragione culturale ed etica di noi europei o almeno

3 3 della maggioranza secondo cui è impensabile che imprenditori privati possano approfittare di questa passione, di questa malattia, per fare utili non altrimenti distribuibili. Al contrario la regolamentazione pubblica e la gestione connessa fanno in modo che gli introiti tornino in un circolo virtuoso che solo lo Stato può controllare, come ad esempio il finanziamento allo sport ed alla cultura, senza considerare le ragioni di ordine e sicurezza pubblica, buon costume, prevenzione di frodi, tutela del consumatore. E curioso osservare da un lato la compattezza degli Stati su queste posizioni, a fronte invece dell apertura che le strutture comunitarie, che degli Stati sono espressione, hanno avuto, in passato, sul punto compiendo dei passi verso un mercato unico nel settore dei giochi d azzardo (Commissione Gambling in the single market: A study of the current legal and market situation, Vol. I, Lussemburgo 1991). Un autore (Coccia) osserva che lo studio della Commissione classifica il settore dei giochi come gli altri settori economici della Comunità, essendo il dodicesimo per volume di affari. Lo stesso autore ha evidenziato che l apertura delle frontiere nel settore potrebbe mettere in pericolo tutto il sistema poiché: A i proventi del gioco potrebbero affluire in comunità diverse di nazioni diverse da quelle dei giocatori B - verso imprenditori privati (vedi bookmakers inglesi)

4 4 Ciò determinerebbe la sottrazione di finanziamenti da iniziative sportive (che alimentano in gran misura almeno in Italia il sistema dei giochi), sociali, culturali, ecc. C - Vi sarebbe poi il rischio per il leale svolgimento della competizione sportiva, cosa che il sistema appunto tende ad evitare proprio perché la frode e la corruttela trovano la loro causa nella gestione abusiva di attività organizzata per l esercizio di concorsi pronostici, giochi e scommesse (Cass. III Pen. n. 1963/1999). In Italia non è lontanissimo il calcio scommesse, lo scandalo di giocatori di squadre di primo piano coinvolti. Di recente, come acutamente osservato dall Avv. Brenelli nel procedimento avanti la Suprema Corte a Sezioni Unite - ove si discuteva della legittimità di un provvedimento cautelare di sequestro preventivo di locali ove venivano raccolte scommesse in collaborazione con un bookmaker straniero - il sistema del totalizzatore ha evitato il ripetersi dello scandalo. In tale contesto, tutti i precedenti giurisprudenziali della Corte della C.E. erano orientati, da un lato, a riconoscere che l esercizio dei giochi è una vera attività economica, ove dovevano applicarsi i principi in materia di libera circolazione dei servizi, tendente a produrre utili, utili però sempre finalizzati a ben precisi scopi, ma comunque utili; d altro lato, la stessa giurisprudenza ha sempre garantito l esistenza di norme nazionali restrittive, giustificate da esigenze imperative di interesse generale quali:

5 5 ordine pubblico, pubblica sicurezza, sanità pubblica, ed anche, in una visione più ampia, ordine sociale, tutela e protezione dei consumatori. La stessa Corte CE, oggi, nella causa GAMBELLI, con una decisione apparsa ai più confusa ed incoerente, non pare rispondere al quesito postogli e pare aver risposto ad una diversa domanda sulla base di osservazioni nemmeno formulategli. Ma anche la domanda proposta alla Corte dal Tribunale di Ascoli Piceno è confusa ed incoerente; tant è vero che lo stesso Tribunale pone, oltre che alla Corte C.E., quesito nella sostanza analogo alla Corte Costituzionale; il Tribunale appare aver apoditticamente ed acriticamente seguito la tesi difensiva degli indagati senza alcuna elaborazione alla luce di una, come già visto sopra, costante giurisprudenza comunitaria e nazionale. La ragione per reiterare la richiesta alla Corte comunitaria per il Tribunale di Ascoli Piceno è data dall introduzione degli artt. 4 bis, 4 ter della legge 401/89, così modificata dalla 388/00. Ma sono le giustificazioni del Tribunale del tutto fuorvianti - a stupire ancor di più, se si osserva che lo stesso Tribunale parla di scommesse raccolte su eventi sportivi esteri, che non ricadrebbero nel 1 c. dell art. 4 Tutto ciò è appunto fuorviante perché la GdF aveva accertato che la raccolta riguardava anche e soprattutto scommesse su eventi sportivi italiani, quindi non vi è nessuna novità rispetto agli altri casi già esaminati.

6 6 Anzi, in aggiunta - ma solo con riferimento al diritto interno - rispetto al caso Zenatti (le osservazioni del governo francese lo confermano), gli indagati del procedimento GAMBELLI rispondono anche di truffa. Secondo gli indagati ed il Tribunale di Ascoli Piceno, poi, la normativa italiana impedirebbe agli operatori degli Stati membri di partecipare alle gare per la gestione dei giochi. Il Tribunale di Ascoli Piceno chiede in sostanza alla Corte C.E. se un operatore comunitario, che svolge attività in materia di scommesse su eventi sportivi, autorizzato nel proprio paese, è legittimato a svolgere la stessa attività in qualunque altro stato Ce alle stesse condizioni esistenti nel paese di origine, con ciò non avendo bisogno di concessioni o autorizzazioni e pagando le imposte nel paese di origine. Per come è stata posta, la domanda appare aver fuorviato la Corte. Il governo francese e la Commissione hanno osservato che le agenzie italiane non hanno alcun rapporto di subordinazione con la Stanley, sono indipendenti, quindi non vi è un problema di stabilimento. Ancora, la legge 388/00 esplicita solo quanto già previsto dalla 401/89, senza creare una fattispecie di reati completamente nuova (in tal senso del resto si è più volte espressa la Cass. Pen Santangelo; Papili Di Santo; Foglia). Per la Cassazione, infatti, sussiste il reato dell art. 4, 1 c., legge 401/89, allorché un soggetto agisca come intermediario di un allibratore estero, anche se l attività

7 7 di tale soggetto si limita alla trasmissione delle giocate, in quanto parte della condotta viene realizzata in territorio nazionale, secondo il cd. principio dell ubiquità. La Corte C.E. ribadisce, come già abbiamo visto, la precedente giurisprudenza. Il principio enunciato nel dispositivo è identico al principio enunciato nel dispositivo della causa Zenatti. La novità contestata come visto dalla Commissione è che la decisione coinvolge, oltre al diritto di libera prestazione di servizi (art. 49 CE), anche la libertà di stabilimento (art. 43 CE). Certo non hanno aiutato la Corte le conclusioni dell Avvocato Generale, che si sono poste su di un piano sorprendentemente diverso rispetto alle conclusioni dell Avvocato Generale nella causa Zenatti, pur essendo la questione trattata identica. Eppure come esattamente osservato nello studio dell Avv. Laurenti la sentenza GAMBELLI si articola su tre momenti salienti: A) le restrizioni alle attività di gioco possono essere giustificate da motivi imperativi di interesse generale (tutela consumatore, prevenzione frodi, limitazione alle spese per i giochi) B) Tali restrizioni debbono perseguire razionalmente tali obiettivi C) Le autorità non possono invocare l ordine pubblico e sociale, restringendo le occasioni di gioco per giustificare i provvedimenti quando inducono ed incoraggiano al gioco per finanziare l erario.

8 8 Sorprende, secondo alcuni non poco, l enunciato della Corte che su identiche questioni aveva osservato che la gestione dello Stato o degli Enti dal medesimo riconosciuti presenta il vantaggio di incanalare il desiderio di giocare e di gestire i giochi in un circuito controllato, impiegando così gli utili per fini di pubblica utilità che serve anch essa al raggiungimento di tali obiettivi. A ben vedere, però, la Corte non muta il precedente indirizzo e nemmeno potrebbe, visto che lo Stato italiano: A) ammette tutti i soggetti alle gare per ottenere la concessione (art. 22, 11 c., L. 289/2002); B) incanala il desiderio di giocare nei circuiti controllati, persuadendo i cittadini ad usare i circuiti legali. In sostanza la Corte conferma che spetta al Giudice Nazionale verificare se la normativa italiana che contiene divieti penalmente sanzionati di svolgere attività di raccolta, accettazione, prenotazione, trasmissione di proposte di scommessa su eventi sportivi, in assenza di concessione o autorizzazione dello Stato, sia giustificata in relazione agli obiettivi, e le restrizioni siano proporzionate agli obiettivi stessi. Ebbene, il giudice italiano non può non prendere atto di quanto prima osservato: 1) tutti possono partecipare alle gare per ottenere le concessioni 2) lo Stato incanala il desiderio di giocare; non lo alimenta in alcun modo. La pretesa degli indagati, che non hanno mai lamentato di essere stati esclusi dalle gare, ma affermano il loro diritto a raccogliere scommesse in Italia, senza bisogno di autorizzazione o concessione, non può trovare favorevole sbocco.

9 9 E fragilissima e superabile l osservazione che lo Stato attua restrizioni illegittime perché non limita occasioni di gioco, anzi, tutt altro, perché fa propaganda e pubblicità. Basta smettere nel fare propaganda e si rientra nei limiti: francamente è troppo semplice. La realtà in diritto è ben diversa. Le disposizioni del Trattato CE in materia di libertà di stabilimento e di prestazione di servizi hanno contenuto negativo: vietano agli Stati di porre limitazioni ad imprese di altri Stati. Non c è però l obbligo del mutuo riconoscimento fra Stati delle autorizzazioni. Il punto è tutto qui. La normativa nazionale si applica a tutti i soggetti; cittadini ed imprese italiane non godono di alcun privilegio: la normativa nazionale non ha restrizioni né palesi né occulte a danno di cittadini o imprese di altri Stati membri. In tal senso si esprime la giurisprudenza italiana più accorta (cfr. Ord. Trib. FI del ) ove si afferma che la normativa non ha carattere discriminatorio, la Stanle è autorizzata in GB, ma non per questo a condizioni di reciprocità può venir meno il controllo dello Stato; né è stata discriminata nelle procedure di gara aperte a tutti e a cui non ha partecipato. La decisione del Tribunale di Firenze che prende spunto dalla sentenza della Corte C.E. Gambelli del , inquadra nel giusto alveo i problemi e le conseguenze della decisione Gambelli stessa e non potrebbe essere diversamente, così come del resto statuito dalle Sezioni Unite il la tutela del consumatore

10 10 la prevenzione della frode del resto si attuano proprio nel rispetto dei requisiti che le norme italiane (vedi T.U. delle leggi di PS) dettano. La concessione non è sufficiente, l autorità di PS rilascia una propria autorizzazione al singolo punto ove vengono raccolte le scommesse, controllando la sussistenza dei requisiti soggettivi di cui agli artt. 11, 12, 92, 131 TULPS. Come sopra visto, con il sistema del totalizzatore si tende a prevenire le frodi (le norme del decreto , n. 174 dettano un sistema puntuale in tal senso) ed il regolamento 174/98, art.33 in materia di percentuale di allibramento incide sulle quote di scommesse offerte dai concessionari agli scommettitori, evitando che questi ultimi siano eccessivamente penalizzati. Conclusivamente, non si ritiene che il Giudice Italiano anche attraverso la presenza in udienza delle parti lese che sicuramente ed adeguatamente sosterranno la legittimità del sistema possa mutare il precedente consolidato orientamento in materia.