COMUNE DI DERVIO Provincia di Lecco

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1 COMUNE DI DERVIO Provincia di Lecco DERVIO (LC) Piazza IV Novembre,3 Tel Fax Part. IVA Prot. 25/2014 Int. Alla c.a. di tutti i Responsabili di Struttura Organizzativa Alla c.a. di tutti i Responsabili di procedimento E p.c. alla c.a. dei Componenti la Giunta Comunale OGGETTO: OBBLIGO DI ACQUISTO MEDIANTE ADESIONE AD ACCORDI QUADRO O CONVENZIONI SIGLATI DA CONSIP S.P.A. E MEDIANTE M.E.P.A.; OBBLIGO DI UTILIZZARE QUALE PARAMETRO DA PORRE A BASE D ASTA I PREZZI CONTENUTI NELLE CONVENZIONI CONSIP OVVERO DI RICORRERE ALLA CENTRALE REGIONALE DI ACQUISTO (ARCA SISTEMI SINTEL E NECA). A fronte dello schizofrenico susseguirsi di cambiamenti normativi in materia di obbligo di ricorso agli strumenti di e-procurement, si ritiene necessario ed opportuna una rapida ricostruzione della normativa OGGI vigente in merito agli obblighi di ricorso agli strumenti di negoziazione elettronica statali e regionali. La disciplina è in tumultuosa ed incoerente evoluzione, caratterizzata dal susseguirsi caotico di novità normative, contraddistinte talvolta dall introduzione di obblighi talmente gravosi da apparire palesemente irrazionali o non applicabili, talvolta da proroghe che, in alcuni casi, giungono persino dopo l entrata in vigore della norma senza disciplinare la sorte degli atti illegittimamente formati durante il periodo intercorrente tra l entrata in vigore della nuova norma e la proroga tardiva dello stesso termine. Il quadro normativo attualmente vigente può essere così riassunto: A) L art. 26, comma 3, della Legge n. 488/1999, come modificato dall'art. 3, comma 166, della Legge n. 350/2003 e poi dall'art. 1, del D.L. n. 168/2004 convertito con Legge n. 191/2004, prevede per gli acquisti sotto soglia comunitaria (ovvero di valore inferiore a quanto specificato dall art. 28 del D.L.gs. n. 163/2006): - la mera facoltà di tutte le pubblica amministrazioni di aderire alle convenzione ed agli accordi quadro siglati da CONSIP S.p.A.; - l obbligo, nel caso di acquisto non effettuato mediante adesione agli accordi quadro o alle convenzione stipulate da CONSIP S.p.A., di porre a base di gara il corrispettivo previsto dalla Convenzione CONSIP. In tal caso il responsabile del procedimento è gravato da due ulteriori obblighi: attestare la maggior convenienza dell acquisto effettuato rispetto a quanto disponibile 1

2 mediante convenzioni CONSIP, e trasmettere informativa dell acquisto fuori CONSIP all organo comunale incaricato del controllo di gestione. B) L art. 1, commi 450, 455 e 456, della Legge n. 296/2006, così come modificata dal D.L. n. 52/2012 e dal D.L. n. 179/2012, nonché l art. 328 del D.P.R. n. 207/2010 (c.d. Regolamento di esecuzione del Codice dei contratti pubblici) impongono, per gli acquisti sotto soglia comunitaria di ricorrere alle convenzioni ed agli accordi quadro stipulati da CONSIP S.p.A. oppure di procedere agli acquisti mediante ricorso al Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (M.E.P.A.); in alternativa è altresì possibile ricorrere alle centrali regionali di acquisto di cui all art. 1, commi 455 e 456 della Legge n. 296/2006. Tutti gli obblighi sopra riportati, qualora non rispettati, comportano l illegittimità dell affidamento. A tali disposizioni si aggiungono altre norme la cui violazione comporta conseguenze più gravi. C) L art. 1, comma 7, del D.L. n. 95/2012, convertito con modifiche dalla Legge n. 135/2012, prescrive l obbligo di procedere agli acquisti di determinate tipologie di beni (energia elettrica, gas naturale, combustibili per riscaldamento, carburanti rete e carburanti extra rete, telefonia fissa e telefonia mobile) solo ricorrendo ad uno delle tre seguenti tipologie di acquisto: 1. Adesione a convenzione o ad accordo quadro stipulato da CONSIP S.p.A.; 2. Acquisto mediante centrale regionale di committenza di cui all art. 1, comma 455, della Legge n. 296/2006 (sistema NECA di Regione Lombardia, gestito da ARCA); 3. Procedura aperta gestita in proprio mediante sistemi telematici di negoziazione, ponendo a base d asta i prezzi e le condizioni economiche previste dalla convenzioni stipulate da CONSIP S.p.A. e vigenti, introducendo nel capitolato generale e nel contratto una clausola risolutiva espressa per il caso che CONSIP S.p.A. stipulasse convenzioni maggiormente vantaggiose ed il fornitore aggiudicatario non acconsenta ad adeguare le condizioni economiche contrattuali a quelle contenute nella sopravvenuta convenzione CONSIP. La violazione dell art. 1, comma 7, del D.L. n. 95/2012 produce le seguenti conseguenze: 1. NULLITA DEL CONTRATTO: la prestazione resa è priva di titolo giuridico, diviene mera prestazione di fatto che consente la liquidazione al fornitore di parte del corrispettivo nel limite dell arricchimento senza causa verificato in capo all ente acquirente e mediante la procedura di cui all art. 194 del D.L.gs. n. 267/2000 (Riconoscimento di debito fuori bilancio); 2. RESPONSABILITA ERARIALE: essendo nullo il titolo giuridico, il soggetto che ha ordinato o ha consentito la fornitura risponde della differenza tra la somma dovuta quale arricchimento senza causa e il corrispettivo pattuito e liquidato. Costituisce sicuramente danno erariale l utile contrattuale conseguito dal fornitore; 3. RESPONSABILITA DISCIPLINARE: la violazione della disposizione di cui trattasi costituisce violazione dei doveri d ufficio. D) L'articolo 10, comma 3, del D.L. n. 66/2014, convertito con modificazioni dalla Legge n. 89/2014, ha previsto l emanazione, entro il 01/10/2014, degli elenchi dei beni e servizi di maggior consumo e dei relativi prezzi di riferimento oggetto di convenzioni siglate da CONSIP S.p.A., che devono essere tenuti come base d asta (ovviamente con sole offerte in ribasso) nel caso si facesse un acquisto fuori mercato elettronico. Ogni contratto che preveda corrispettivi superiori rispetto a quelli di Consip ed a quelli indicati nel decreto in parola è nullo. Il Decreto del Ministero dell Economia e delle Finanze del 15/09/2014 (G.U. n. 230 del 3/10/2014) elenca, oltre ad una serie di attrezzature elettromedicali, i seguenti servizi e le seguenti forniture: ACQUISTO AUTOVEICOLI CON CONSEGNA A DOMICILIO; BUONI PASTO CARTACEI DI QUALSIASI VALORE NOMINALE; CARBURANTI EXTRARETE & GASOLIO DA RISCALDAMENTO; 2

3 CARBURANTI RETE - BUONI ACQUISTO; CARBURANTI RETE - FUEL CARD; FORNITURA DEL SERVIZIO DI PAGAMENTO MEDIANTE CARTE DI CREDITO CORPORATE CENTRAL BILLING (PER USO ESCLUSIVAMENTE AZIENDALE) CON ADDEBITO CENTRALIZZATO SUL CONTO DELL'AMMINISTRAZIONE; CENTRALI TELEFONICHE (Fornitura del sistema telefonico Voip e Fornitura del servizio di manutenzione e gestione sistemi telefonici VoIP e analogici); DERRATE ALIMENTARI; ENERGIA ELETTRICA; FACILITY MANAGEMENT UFFICI (Fornitura del servizio di pulizia, Fornitura del servizio di manutenzione impiantistica elettrica ed idrica, Fornitura del servizio di manutenzione impiantistica di riscaldamento e raffrescamento); FORNITURA IN NOLEGGIO DI FOTOCOPIATRICI MULTIFUNZIONE; FORNITURA DI GAS NATURALE; GESTIONE INTEGRATA SICUREZZA (Fornitura del servizio di redazione del Documento di Valutazione dei rischi, DVR, e Fornitura del servizio di sorveglianza sanitaria); FORNITURA DI LICENZE D'USO SW IBM PASSPORT; FORNITURA DI LICENZE D'USO SW MICROSOFT OFFICE; FORNITURA DI LICENZE D'USO MICROSOFT ENTERPRISE AGREEMENT; FORNITURA DI LICENZE D'USO SW MICROSOFT GOVERNMENT OPEN LICENSE; FORNITURA DEL SERVIZIO DI NOLEGGIO A LUNGO TERMINE DI AUTOVEICOLI SENZA CONDUCENTE FORNITURA DI PC DESKTOP COMPATTI E SERVIZI CONNESSI; DI PC DESKTOP FASCIA ALTA E SERVIZI CONNESSI; DI PC DESKTOP ULTRACOMPATTI E SERVIZI CONNESSI; FORNITURA PC PORTATILI E SERVIZI CONNESSI; RETI LOCALI (Fornitura di cavi per cablaggio strutturato; Fornitura di apparati switch; Fornitura del servizio di gestione on site della rete; Fornitura del servizio di gestione delle postazioni di lavoro; Fornitura di cavi per cablaggio strutturato) SERVER ENTRY E MIDRANGE (Fornitura di server entry da rack 19 e servizi connessi; Fornitura di server tower e servizi connessi; Fornitura di server midrange da rack 19 e servizi connessi) SERVIZI DI PULIZIA SCUOLE SERVIZIO INTEGRATO ENERGIA (Conduzione, gestione e manutenzione ordinaria e straordinaria nonché riqualificazione energetica degli impianti di climatizzazione invernale e termici integrati - acqua calda sanitaria, surriscaldata e vapore - comprensivo della relativa fornitura di combustibili da riscaldamento: gas naturale metano e gasolio da riscaldamento). SERVIZIO LUCE (Manutenzione e conduzione degli impianti di illuminazione pubblica comprensiva di fornitura di energia elettrica); STAMPANTI (Fornitura di stampanti ad uso personale e servizi connessi; Fornitura di stampanti di rete e servizi connessi; Fornitura di stampanti multifunzione e servizi connessi); TELEFONIA FISSA E CONNETTIVITA' IP (Conversazioni in voce su linea fissa, accesso; Conversazioni in voce su linea fissa, traffico) TELEFONIA MOBILE (Conversazioni in voce in mobilità, traffico; Traffico dati in mobilità). Come già sopra precisato, per i beni ed i servizi sopra elencati, l acquisto deve essere effettuato mediante adesione a Convenzione CONSIP oppure a condizioni economiche migliorative rispetto a quelle contenute nelle convenzioni stipulate da CONSIP S.p.A., a pena di nullità. 3

4 E) Quanto fin qui detto va integrato con la lunga querelle della Centrale Unica di Committenza (C.U.C.): ai sensi dell art. 33, comma 3-bis del D.L.gs. n. 163/2006. La citata disposizione, introdotta nel testo originale dall art. 23, comma 4, del D.L. n. 201/2011, avrebbe dovuto entrare in vigore, per previsione dello stesso art. 23, 4 capoverso, a decorrere dal 31/03/2012. Il testo ha subito diverse modifiche e sostituzioni, ma l obbligo sancito per il Comune di Dervio è rimasto sostanzialmente il medesimo: dalla sua entrata in vigore il Comune di Dervio (inizialmente in quanto Comune con meno di abitanti, oggi in quanto Comune non capoluogo di provincia) non potrà effettuare acquisti né di beni né di servizi e neppure affidamento di lavori senza affidarsi un soggetto aggregatore (Centrale Unica di Committenza) ovvero senza ricorrere agli strumenti di e- procurement. La norma, entrata in vigore il 1 luglio 2014, è stata in seguito tardivamente prorogata dalla Legge 114/2014 di Conversione del D.L. 90/2014, restando pertanto in vigore dal 1/07/2014 al 18/08/2014 (data di pubblicazione sulla G.U. della citata Legge n. 114). La legge di proroga peraltro non ha sanato le eventuali illegittimità derivanti da acquisti effettuati in violazione dell art. 33, comma 3-bis, del D.L.gs. n. 163/2006, ma si è limitata a prorogare nuovamente l applicazione di tale comma al 01/01/2015 per le forniture di beni e servizi, ed al 01/07/2015 per i lavori pubblici. Da evidenziare come il nuovo testo del citato comma 3-bis, introdotto dal D.L. n. 90/2014 e non modificato dalla legge di conversione n. 114/2014, non esclude più dal proprio ambito di applicazione gli acquisti diretti né gli acquisti, le forniture ed i lavori di valore inferiore a ,00.= euro (come invece era stato inizialmente sostenuto da alcune Corti dei Conti ed in seguito confermato da una novella legislativa che era intervenuta sul comma 3-bis e rimasta vigente fino al disgraziato intervento del D.L. n. 90/2014). In conclusione, procedendo dalla disciplina più restrittiva a quella meno vincolante e più blandamente sanzionata: per le categorie di beni indicate dall art. 1, comma 7, del D.L. n. 95/2012 (carburante, energia elettrica, gas, carburanti, telefonia fissa e mobile) VIGE L OBBLIGO DI APPROVVIGIONARSI MEDIANTE CONSIP S.p.A. ovvero di svolgere una gara aperta con procedura di negoziazione elettronica e ponendo a base d asta le condizioni economiche previste dalle Convenzioni CONSIP, e ciò a pena di NULLITA (Cfr. punto C). Le conseguenze sopra indicate si producono anche nel caso in cui per fattori ambientali, territoriali, geomorfologiche, ecc. l applicazione della norma sia palesemente antieconomica per l ente e foriera di maggiori spese. Per le categorie di beni e servizi indicate nel D.M. 15/09/2014 (talune di particolare interesse per questo ente) È INDISPENSABILE PORRE A BASE DI GARA LE CONDIZIONI ECONOMICHE PREVISTE DA CONSIP oppure avvalersi delle stesse convenzioni stipulate da CONSIP S.p.A. a pena di NULLITA (Cfr. punto D). PER OGNI ALTRA CATEGORIA DI BENI E SERVIZI VIGE COMUNQUE L OBBLIGO DI APPROVVIGIONARSI MEDIANTE, convenzione o accordo quadro siglato da CONSIP S.p.A., oppure di porre le relative condizioni economiche a base d asta nelle negoziazioni che devono avvenire comunque mediante strumenti e-procurement (MEPA, Sintel e NECA) a pena d ILLEGITTIMITÀ dell atto. Si rammenta che l atto illegittimo, fino a che non sia annullato in autotutela o dal giudice amministrativo in seguito ad impugnazione di parte, continua a produrre i suoi effetti e quindi costituisce titolo per la successiva stipulazione di contratti, per l ordine di forniture e per la successiva liquidazione delle stesse. L ACQUISTO MEDIANTE PROCEDURA TRADIZIONALE (ovvero senza ricorso a strumenti di negoziazione elettronica o convenzioni quadro nazionali o regionali) È LEGITTIMO SE IL BENE O IL SERVIZIO NON È DISPONIBILE CON LE PROCEDURE DI CUI SOPRA. L obbligo di ricorso agli strumenti di negoziazione elettronica sussiste solo se i prodotti presenti sulle relative piattaforme hanno le caratteristiche tipologiche e qualitative di cui l Ente necessita. A titolo esemplificativo, non esiste l obbligo di acquistare un computer munito di un processore obsoleto solo perché non esistono prodotti tecnologicamente adeguati sul 4

5 mercato elettronico. In questi casi (rectius, soprattutto ed ancor più in questi casi) diviene FONDAMENTALE LA MOTIVAZIONE DELL ATTO che deve dare conto delle necessità dell Ente, della non equivalenza dei prodotti presenti su tutte le piattaforme di negoziazione elettronica, e dell impossibilità di procurarsi lo stesso bene con gli strumenti di e- procurement, nemmeno con RdO. Anche se le Corti dei Conti in genere contrastano questa tesi, parte della dottrina ritiene che tra le caratteristiche tipologiche da porre a confronto ci siano anche le caratteristiche legate alla fruibilità del bene o del servizio; in altre parole, pur non essendo possibile discriminare un fornitore che non ha sede sul territorio o nelle immediate vicinanza, è legittimo (ed a mio avviso doveroso) che la comparazione tenga conto, quando ciò è rilevante, dei tempi e dei costi per rendere il servizio o per consegnare il prodotto: l impresa che garantisce la manutenzione dei telefoni, ad esempio, può avere sede anche a Trieste, purché garantisca l intervento tempestivo in caso di guasto; il fornitore di pezzi di ricambio deve garantire la fornitura senza determinare un fermo macchina eccessivo. Inutile dire che la tesi da ultimo esposta è condivisa dallo scrivente in quanto rispondente ai fondamentali principi di economicità ed efficacia (art. 1, comma 1, Legge n. 241/1990; art. 2, comma 1, D.L.gs. n. 163/2006), nonché ai principi di tempestività, correttezza e proporzionalità (art. 2, comma 1, D.L.gs. n. 163/2006). Quanto detto al punto che precede non può valere tutte le volte in cui la legge impone, a pena di nullità, l approvvigionamento di un determinato bene mediante convenzione CONSIP ovvero ponendo a base di gara le condizioni economiche previste dalle convenzioni CONSIP vigenti, sempre che per il bene avente le caratteristiche necessarie all Ente esista una convenzione CONSIP attiva. L obbligo di approvvigionarsi mediante Centrale Unica di Committenza entrerà in vigore dal 01/01/2015 per beni e servizi, dal 01/07/2015 per i lavori, salvo ulteriori proroghe. Si auspica di aver fornito uno strumento di qualche utilà nelle negoziazioni future. Dervio, 07 ottobre 2014 Il Segretario Comunale F.to Marco Redaelli Firma autografa sostituita a mezzo stampa, ai sensi dell art. 3, comma 2, del D.l.gs. n. 39/