Le garanzie personali atipiche

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1 AIGA Monza Consiglio dell Ordine degli Avvocati Le garanzie personali atipiche 5 maggio 2011 Avv. Davide Guardamagna Creditore Garante Peculiarità Debitore Identità tra obbligazione principale e garantita Obbligo adempimento solidale o semplice Liberazione garante e limiti responsabilità Distinzione tra garanzie personali Funzione satisfattoria Garantire l adempimento della medesima obbligazione principale altrui ( ) Funzione indennitaria Tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore ( ) La cosiddetta assicurazione fideiussoria è contraddistinta dall'assunzione dell'impegno, da parte (di una banca o) di una compagnia di assicurazione di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta dal contraente (non solo $) ed è caratterizzata dalla stessa funzione di garanzia del contratto di fideiussione, per cui ad essa è applicabile la disciplina legale tipica di questo contratto ove non derogata dalle parti. Tipica Convenzionale Rilievi pratici Disciplina Applicabile coordinate con disposizioni imperative norme suppletive tipiche e generali Cassazione civile 4 giugno 2009, n Il tipo di garanzia: SSUU 3947/10 è prassi ormai sempre più frequente, nel sottosistema civilistico delle garanzie personali, che contratti di identico contenuto siano indicati con nomi diversi, come accade, in particolare, in tema di polizza fideiussoria, denominata, di volta in volta, assicurazione cauzionale, cauzione fideiussoria, polizza cauzionale, fideiussione assicurativa

2 Nel procedimento di qualificazione del contratto il giudice del merito non è vincolato dal nomen iuris, ma deve ricercare e interpretare la concreta volontà dei contraenti stessi, avuto riguardo all'effettivo contenuto del rapporto e facendo applicazione delle regole ermeneutiche di cui agli art e ss. c.c. Cassazione civile 16 ottobre 2007, n Nomen Iuris e garanzie personali Lettera di patronage 1333 cc Promessa del fatto del terzo 1381 cc Fideiussione 1936 cc Assicurazione del credito 1411 e 1882 cc Contratto autonomo di garanzia 1322 cc Polizza fideiussoria art. 75 Cod.Cont.Pub. Funzione della lettera di patronage Non garantisce l'adempimento (il patrocinante non assume l'obbligo di eseguire la stessa prestazione dovuta dal debitore) Si esplica (anche) mediante l esplicitazione della posizione di influenza e controllo ricollegabile ad una partecipazione azionaria Rafforza nel creditore il convincimento che il debitore (cd patrocinato ) farà fronte ai propri impegni Forte /vs/ Debole Se il contenuto è meramente informativo la dichiarazione non è fonte di obbligazioni negoziali per lo scrivente, la cui responsabilità può essere accertata esclusivamente in via precontrattuale Se il patrocinante assume un obbligazione di un fare, resta esposto all'azione risarcitoria, ma non alla pretesa di adempimento della medesima prestazione cui è tenuto il debitore patrocinato 10 La lettera di patronaggio con la quale il patrocinante non si sia limitato a riferire la propria posizione di influenza nei rapporti con il patrocinato (normalmente una società partecipata), ma abbia assunto verso il destinatario (normalmente una banca) specifici impegni - abbia cioè promesso un dato comportamento, obbligandosi a un fare determinato (come il controllo sull'adempimento del patrocinato e il mantenimento della partecipazione) - creano obbligazioni giuridicamente rilevanti, dovendosi inquadrare nello schema dell'art c.c. Cassazione civile 27 settembre 1995, n Promessa del III /vs/ Fideiussione Nella promessa, l'obbligo assunto dal promittente verso il promissario consiste nell'adoperarsi affinché il terzo si obblighi a fare, ovvero faccia La fideiussione assolve alla funzione di garantire un obbligo altrui preesistente, affiancando al primo un secondo debitore di pari o diverso grado 12 2

3 La promessa dell'obbligazione del terzo ex art c.c. è configurabile quando il terzo non sia già giuridicamente vincolato ad assumere l'obbligo o tenere il comportamento oggetto della promessa, mentre, nel caso di promessa dell'adempimento del terzo ad una sua pregressa obbligazione, l'atto è invece idoneo ad integrare gli estremi della fideiussione ex art c.c., a condizione che la promessa assuma i connotati della garanzia dell'adempimento altrui. Cassazione civile 3 dicembre 2001, n Il contratto autonomo di garanzia consiste nell'assunzione dell'obbligo di eseguire la prestazione oggetto della garanzia, senza poter opporre eccezioni attinenti alla validità, efficacia, e alle vicende del rapporto principale Sez. Un. 19 marzo 1992, n La soluzione delle SSUU 3947/10 va affrontata e risolta la questione dell'idoneità o sufficienza della clausola di pagamento a prima o semplice richiesta (o senza eccezioni) a trasformare un contratto di fideiussione (pur atipico) in un Garantievertrag L inserimento di clausole del genere vale di per sè a qualificare il negozio de quo come contratto autonomo di garanzia, essendo incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza la fideiussione tale impostazione ha il pregio di consentire, ex ante, la prevedibilità della decisione giudiziaria in caso di controversia, restringendo le maglie di aleatori spazi ermeneutici sovente forieri di poco comprensibili disparità di decisioni a parità di situazioni esaminate, così che la clausola a prima richiesta e senza eccezioni dovrebbe di per sè orientare l'interprete verso l'approdo alla autonoma fattispecie del Garantievertrag, salva evidente, patente, irredimibile discrasia con l'intero contenuto della convenzione negoziale... L'autonomia si esplica elidendo il nesso di accessorietà con l'obbligazione garantita, le cui sorti non hanno incidenza diretta sull'obbligazione del garante dovuta in ogni caso, perché indipendente dal rapporto principale. Sez. Un. 1 giugno 1992, n Fideiussione e Accessorietà disciplina caratteristica Validità e Limiti cc Eccezioni proponibili 1945 cc Estinzione cc Regresso cc

4 In tema di contratto autonomo di garanzia, l'assunzione da parte del garante dell'impegno di effettuare il pagamento a semplice richiesta del beneficiario comporta la rinunzia ad opporre le eccezioni inerenti al rapporto principale, ivi comprese quelle relative all'invalidità del contratto da cui tale rapporto deriva, con il duplice limite Cassazione civile 14 dicembre 2007, n con il duplice limite dell'esecuzione fraudolenta o abusiva, a fronte della quale il garante può opporre l exceptio doli, e del caso in cui le predette eccezioni siano fondate sulla nullità del contratto presupposto per contrarietà a norme imperative o per illiceità della sua causa. Cassazione civile 14 dicembre 2007, n Obbligazioni future Legge 17 febbraio 1992, n. 154, art cc: garanzia in bianco (determinabilità per relationem ex 1349 cod.civ.) validità passata e futura 1956 cc: liberazione fideiussore e illiceità della rinuncia preventiva L'art c.c. è un principio generale di garanzia e di ordine pubblico economico, suscettibile di valenza generale anche per le garanzie personali atipiche e, tra queste, quelle di patronage. Cassazione civile 26 gennaio 2010, n Nella fideiussione omnibus senza limitazione d'importo, stipulata prima dell'entrata in vigore della Legge n. 154 del 1992, ma ancora in corso dopo l'introduzione dell'obbligo di indicare l'importo massimo garantito, il diritto della banca alla garanzia deve ritenersi circoscritto al saldo passivo eventualmente maturato alla data dell'8 8 luglio 1992, mentre per il periodo successivo il contratto originario deve ritenersi affetto da nullità sopravvenuta per indeterminatezza dell'oggetto, se non venga stipulato un nuovo patto fideiussorio. Cassazione civile 22 aprile 2009, n Non ricorre un'ipotesi di fideiussione omnibus quando si tratta di obbligazioni nascenti dal contratto di locazione originariamente concluso, e, dall'altro, se le obbligazioni sono determinate (o quantomeno determinabili) con riferimento alle parti ed all'entità dei canoni locativi, il cui importo è determinato sulla base delle previsioni contrattuali. Cassazione civile 6 novembre 2008, n

5 La banca che concede finanziamenti al debitore principale, pur conoscendone le difficoltà economiche, fidando nella solvibilità del fideiussore, senza informare quest'ultimo e senza chiederne la preventiva autorizzazione, incorre in violazione degli obblighi di correttezza e di buona fede contrattuale ex art 1956 cc. La mancata richiesta di autorizzazione non può tuttavia configurare una violazione contrattuale liberatoria se la conoscenza delle difficoltà economiche in cui versa il debitore principale è comune, o dev'essere presunta tale, come nell'ipotesi in cui debitrice sia una società nella quale il fideiussore ricopre la carica di amministratore. Cassazione civile 21 febbraio 2006, n Se, nell'ambito di un rapporto di apertura di credito in conto corrente, si manifesta un significativo peggioramento delle condizioni patrimoniali del debitore rispetto a quelle conosciute al momento dell'apertura del rapporto, tali da mettere a repentaglio la solvibilità del debitore medesimo, la banca creditrice, la quale disponga di strumenti di autotutela che le consentano di porre termine al rapporto impedendo ulteriori atti che aggraverebbero l'esposizione debitoria, è tenuta ad avvalersi di quegli strumenti anche a tutela dell'interesse del fideiussore inconsapevole, alla stregua del principio cui si ispira l'art c.c. Cassazione civile 22 ottobre 2010, n Al contratto autonomo di garanzia, in difetto di diversa previsione da parte dei contraenti, non si applica la norma dell'art c.c., poiché tale disposizione, collegata al carattere accessorio dell'obbligazione fideiussoria, instaura un collegamento necessario e ineludibile tra la scadenza dell'obbligazione di garanzia e quella dell'obbligazione principale, e come tale rientra tra quelle su cui si fonda l'accessorietà del vincolo fideiussorio, per ciò solo inapplicabile ad un'obbligazione di garanzia autonoma. Sez. Un. 18 febbraio 2010, n La decadenza del creditore dal diritto di escutere la fideiussione, prevista dall'art c.c., non è posta a presidio di alcun interesse di ordine pubblico, e può essere derogata dalle parti sia esplicitamente, sia implicitamente attraverso un comportamento concludente. (Nella specie, la S.C. aveva ritenuto la condotta del fideiussore che, ricevuta la richiesta di pagamento da parte del debitore garantito, aveva risposto di volere attendere l'esito della lite tra il creditore ed il debitore principale prima di assumere qualsiasi determinazione, come abdicativa della facoltà di avvalersi della decadenza ex art c.c.). Cassazione civile 21 maggio 2008, n L'onere imposto al creditore dall'art. 1957, comma 1, 1 c.c. può ritenersi adempiuto soltanto quando, nel termine di sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione garantita, sia stata proposta un'azione giudiziale, di cognizione o di esecuzione, contro il debitore principale sicché non vale ad evitare la decadenza dalla garanzia fideiussoria la partecipazione del creditore all'adunanza dei creditori convocata a seguito della proposta di concordato preventivo presentata dal debitore, trattandosi di attività che non costituisce domanda giudiziale e non integra l'esercizio di un mezzo di tutela processuale. Cassazione civile 19 dicembre 1985, n L'art c.c., nella parte in cui pone a carico del creditore l'onere di chiedere giudizialmente, l'adempimento dell'obbligazione garantita dal fideiussore, e di continuare le sue istanze con diligenza, con la comminatoria, in caso di inosservanza, dell'estinzione della fideiussione, si applica sia alla fideiussione solidale, prevista come normale dall'art. 1944, comma 1 c.c. sia alla fideiussione cosiddetta semplice o con beneficio d'escussione, prevista in via eccezionale dal comma 2 Sez. Un. 25 ottobre 1979 n

6 Modello di contratto Autonomo di Garanzia Premesse e Definizioni Fonte dell impegno a rilasciare la garanzia Definizioni di Garanzia, Debitore, Garante, Garantito Contratto, Obbligazioni Garantite, Importo Massimo altro Assunzione della Garanzia - dichiarazione di costituirsi garante del Debitore nei confronti del Garantito, per l adempimento delle Obbligazioni Garantite - impegno a corrispondere al Garantito, rinunziando al beneficio della preventiva escussione del Debitore, ogni somma dovuta nei limiti dell Importo Massimo - assunzione i ulteriori impegni da parte del Garante Obbligazione principale Principali deroghe convenzionali Ulteriori deroghe convenzionali Il Garante si obbliga incondizionatamente e irrevocabilmente a corrispondere al Garantito, a prima domanda e rimossa ogni eccezione, l importo dal medesimo richiesto con il modello di comunicazione allegata Fermo restando quanto sopra, al Garantito, non potrà essere opposta alcuna eccezione (sin da ora rinunciata) anche nell eventualità di opposizione del Debitore o di altri soggetti interessati. 34 In espressa deroga all'art c.c., la Garanzia manterrà tutti i suoi effetti anche nel caso di invalidità totale o parziale del Contratto o dell Obbligazione Garantita (anche in caso di variazione o novazione dei termini contrattuali). In espressa deroga all art c.c., il Garante dichiara di rinunciare ad eccepire l estinzione della Garanzia per fatto del creditore. 35 Le parti espressamente convengono di non ritenere applicabili alla Garanzia tra l altro- gli articoli 1941, 1944, 1945, 1956 e 1957 c.c. La Garanzia ha pieno effetto indipendentemente da qualsiasi altra garanzia, personale o reale, già prestata o rilasciata successivamente a favore del Beneficiario. 36 6

7 Durata La Garanzia rimarrà in vigore sino al. (rinnovo automatico: revolving) Resta tuttavia inteso che, nel caso in cui prima della data di scadenza sorgesse qualsiasi controversia in relazione alla escussione della Garanzia, la stessa si intenderà prorogata sino al giorno successivo al passaggio in giudicato della sentenza definitiva volta a dirimere e giudicare la questione. AIGA MONZA 5 maggio 2011 Avv. Davide Guardamagna P.zza San Pietro in Gessate, 2 Milano Tel dguardamagna@gealex.eu 37 7