Sviluppi in tema di società partecipate

Transcript

1 13/2017 Interventi Sviluppi in tema di società partecipate Ginevra Bruzzone e Raffaella Marzulli Incontro Gruppo di lavoro tecnico Assonime Società a partecipazione pubblica 18 settembre 2017

2 Tre temi 1. Dopo l adozione del correttivo del TUSP 2. Disposizioni sulle società partecipate nella legge annuale per il mercato e la concorrenza 3. Prevenzione della corruzione e trasparenza - linee guida ANAC di prossima adozione 1

3 1. Dopo il decreto correttivo del TUSP

4 Il decreto correttivo il d. lgs. 16 giugno 2017, n. 100 contiene disposizioni integrative e correttive del d. lgs. 19 agosto 2016, n. 175 (TUSP) la possibilità di un correttivo era prevista dall art. 16 del TUSP, entro un anno dall entrata in vigore e nel rispetto dei medesimi principi e criteri direttivi il decreto interviene dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 251/2016 che ha ritenuto incostituzionale l articolo 18 della legge delega (n. 124/2014) in combinato disposto con l art. 16, nella parte in cui prevede il parere, anziché l intesa, in sede di Conferenza unificata. L impatto sulle disposizioni del TUSP non era automatico, andava valutato caso per caso il Governo supera il problema, dietro parere del Consiglio di Stato (n. 83/2017) sottoponendo il correttivo all intesa => ne derivano sia proroghe sia l allentamento di alcuni vincoli 3

5 Dopo il decreto correttivo Quali sono le principali modifiche? Quali sono ora i principali adempimenti in attuazione del TUSP rivisto? 4

6 In particolare 1.a Ambito di applicazione e definizione di società quotate 1.b Attività consentite; società in house 1.c Organi amministrativi e adempimenti societari 1.d Dal lato delle PA (inclusi nuovi termini per la revisione delle partecipazioni societarie) 1.e Altro (gestione del personale in attesa del decreto) 5

7 1.a Ambito di applicazione e definizione di società quotate

8 Ambito di applicazione e società quotate (artt. 1 e 2) Una serie di modifiche mira a chiarire la definizione di società quotata mantenendo al contempo invariato l ambito di applicazione. Le società partecipate dalle quotate non sono più considerate nella definizione di società quotata (era improprio), ma nella disposizione sull ambito di applicazione: art. 2, comma 1, lettera p: ai fini dell applicazione del TUSP per società quotate si intendono le società a partecipazione pubblica che emettono azioni quotate nei mercati regolamentati e le società che alla data del 31 dicembre 2015 hanno emesso strumenti finanziari diversi dalle azioni, quotati in mercati regolamentati (nessun riferimento alle partecipate) 7

9 Ambito di applicazione e società quotate (cont.) art. 1, comma 5 sull ambito di applicazione: le disposizioni del TUSP si applicano solo se espressamente previsto alle società quotate nonché alle società da esse partecipate, salvo che queste ultime siano, non per il tramite di società quotate, controllate o partecipate da amministrazioni pubbliche N.B. con l espressione non per il tramite di società quotate si è voluto chiarire che quando la partecipazione pubblica passa per il tramite della società quotata, si applica il regime delle quotate. La deroga, ossia il regime pubblicistico, avviene solo quando la partecipata di una quotata è anche controllata o partecipata per altra via da una pubblica amministrazione ad esempio: una società partecipata dalla società quotata X è controllata dal comune di Bergamo=> si applica il regime del TUSP 8

10 Coordinamento dell ambito di applicazione del d. lgs. 33/2013 Il d. lgs. n. 33/2013 sulla trasparenza richiamava la nozione di società quotate del TUSP: è stato effettuato come da noi auspicato, un intervento di coordinamento per evitare conseguenze non desiderate della modifica dell art. 2 TUSP sull ambito di applicazione della disciplina della trasparenza: art. 2bis, comma 2 del d. lgs. n. 33/2013: la disciplina in materia di trasparenza si applica alle società a controllo pubblico con l esclusione delle società quotate, come ridefinite dal TUSP, e delle società da esse partecipate, salvo che queste ultime siano, non per il tramite di società quotate, controllate o partecipate da amministrazioni pubbliche 9

11 1.b Attività consentite e società in house

12 Attività consentite (artt. 4 e 26) l attività di autoproduzione di beni o servizi strumentali riguarda non solo l ente o gli enti partecipanti ma anche lo svolgimento delle loro funzioni; sono aggiunte la produzione di energia da fonti rinnovabili e per le università la possibilità di costituire società per la gestione di aziende agricole con funzioni didattiche l art. 4 (vincolo di scopo e di attività) non è applicabile né alle società dell Allegato A (ampliato) né alle società che hanno come oggetto sociale esclusivo la realizzazione di progetti di ricerca finanziati dalle istituzioni dell Unione europea (art. 26) è estesa ai Presidenti di Regioni e Province autonome la facoltà (già prevista per il Presidente del Consiglio dei Ministri) di escludere totalmente o parzialmente, rispettando vincoli sostanziali e procedurali e con provvedimento motivato, l applicazione dell art. 4 a società partecipate dalla Regione o della Provincia autonoma 11

13 SIEG a rete (artt. 4-9bis) E fatta salva la possibilità per le PA di acquisire o mantenere partecipazioni in società che producono servizi economici di interesse generale a rete (art. 3-bis d.lgs. 138/2011) anche fuori dall ambito territoriale della collettività di riferimento, in deroga all art. 4, comma 2, lettera a, purché l affidamento dei servizi, in corso e nuovi, sia avvenuto e avvenga tramite procedure ad evidenza pubblica Si applica l art e (tali partecipazioni rientrano nei piani di razionalizzazione se la società ha prodotto un risultato negativo per quattro dei cinque esercizi precedenti) che non si applica di regola alle società costituite per la gestione di SIG Resta ferma la disciplina degli affidamenti diretti per le società in house di cui all art. 16 (con il vincolo che l 80% del fatturato derivi dallo svolgimento dei compiti affidati dagli enti pubblici soci) 12

14 Commenti: SIEG a rete (cont.) è un richiesta della Conferenza unificata e della Commissione I del Senato, volta a favorire la crescita territoriale delle società per la prestazione di SIEG a rete (che risponde a logiche di impresa ulteriori rispetto al perseguimento delle finalità istituzionali nella collettività di riferimento) preoccupazioni da parte dei fornitori privati di SIEG a rete in termini di parità di condizioni nelle gare si perde ogni vincolo in termini di collegamento con le finalità istituzionali dell ente? 13

15 Società in house (artt. 2 e 16) Nella definizione di società in house (art. 2) sono aggiunti al requisito del controllo analogo quelli della partecipazione di capitali privati e di attività prevalente di cui all art. 16 Nell art. 16 viene specificato che la produzione ulteriore, rispetto all 80% rivolto allo svolgimento dei compiti affidati dall ente o dagli enti soci, può essere rivolta a finalità diverse (non c è un vincolo europeo); resta comunque la necessità, per operare fuori dall attività rivolta all ente o agli enti, di dimostrare che l attività ulteriore permette di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell attività principale della società Vengono richiamati sia l art. 5 che l art. 192 del Codice dei contratti pubblici Nella relazione si ricorda che resta il vincolo di scopo dell art. 4, comma 1 14

16 1.c Organi amministrativi e adempimenti societari

17 Gli statuti delle società a partecipazione pubblica dopo il correttivo del TUSP Cfr. la presentazione di Margherita Bianchini e Valentina Miscischia, in Interventi Assonime n. 14/

18 1.d Dal lato delle pubbliche amministrazioni

19 Obbligo di motivazione (art. 5) lo schema di atto con cui la PA delibera la costituzione di una società o l acquisto di una partecipazione, analiticamente motivato, non deve più fare riferimento alle possibilità di utilizzo alternativo delle risorse pubbliche resta però l obbligo di indicare: necessità per il perseguimento delle finalità istituzionali; ragioni e finalità della scelta anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria e tenendo conto della possibilità di gestione diretta o esternalizzata del servizio; compatibilità con i principi di efficienza, efficacia ed economicità dell azione amministrativa le modalità della consultazione per gli enti locali sono stabilite da loro stessi 18

20 Competenza Corte dei conti (art. 5) una volta deliberato, l atto deve essere inviato a fini conoscitivi alla Corte dei conti per gli atti delle amministrazioni dello Stato sono competenti le Sezioni riunite in sede di controllo per gli atti delle regioni, degli enti locali, delle università, la competenza è della sezione regionale di controllo gli atti deliberati dagli enti assoggettati al controllo della Corte dei conti ai sensi della legge n. 259/1958 devono essere inviati alla sezione che esercita il controllo sugli enti stessi 19

21 Struttura di vigilanza (art. 15) la struttura competente per l indirizzo, il controllo e il monitoraggio sulle disposizioni del TUSP è individuata con decreto del Mef, nell ambito dello stesso Ministero. Con DM 16 maggio 2017 è stata individuata nella Direzione VIII del Dipartimento del Tesoro 20

22 Piani di razionalizzazione e revisione straordinaria (artt. 20, 24 e 26) ogni anno le pubbliche amministrazioni effettuano un analisi delle società in cui detengono partecipazioni predisponendo laddove necessario in base ai criteri di cui all art. 20 un piano di razionalizzazione, prevedendo la loro fusione o soppressione, oppure la loro liquidazione o cessione. i termini per gli adempimenti sono stati prorogati, in quanto la prima revisione straordinaria a cui seguono le altre va effettuata entro il 30 settembre 2017 (l alienazione entro un anno) 21

23 Il criterio del fatturato per l obbligo di razionalizzazione Tra le condizioni da cui deriva l obbligo di razionalizzazione vi è quella di un ridotto fatturato della partecipata. In base all art. 20 quando la società, nel triennio precedente, ha conseguito un fatturato medio non superiore a un milione di euro occorre includerla nella razionalizzazione. Su richiesta della Conferenza unificata il vincolo è stato diluito: per la prima applicazione, il primo triennio rilevante è il La soglia di un milione di euro quindi rileva per i piani a partire dal Nelle more la soglia di fatturato medio (da calcolare a partire dal 2017 sui tre anni precedenti) è pari a euro 22

24 1.e Altro

25 Gestione del personale (artt. 19 e 25) con il correttivo è specificato che nel fissare gli obiettivi di contenimento delle spese di funzionamento delle società controllate le PA devono tenere conto del settore di attività in caso di reinternalizzazione di funzioni o servizi affidati a società controllate, le pubbliche amministrazioni prima di effettuare nuove assunzioni devono procedere al riassorbimento delle unità di personale che erano dipendenti a tempo indeterminato presso l amministrazione stessa e che erano transitate nella società interessata dalla reinternalizzazione. Il riassorbimento è disposto solo nei limiti dei posti vacanti e delle funzioni disponibili. Con il correttivo è disposto che la spesa per il riassorbimento non rileva nell ambito delle facoltà assunzionali disponibili 24

26 Eccedenze e mobilità (art. 25) spostato al 30 settembre 2017 il termine entro il quale le società a controllo pubblico devono effettuare la ricognizione del personale in servizio per individuare eventuali eccedenze. L elenco è trasmesso alla regione nel cui territorio la società ha sede legale. Le regioni formano e gestiscono l elenco dei lavoratori eccedenti e agevolano processi di mobilità in ambito regionale. Entro marzo 2018 trasmettono all Anpal gli elenchi dei lavoratori non ricollocati. Fino al 30 giugno 2018 le società a controllo pubblico non possono assumere personale a tempo indeterminato, se non attingendo a tali elenchi, salvo che si tratti di profilo infungibile previa autorizzazione della regione, dell Anpal o del Mef Per criteri e le modalità di formazione e gestione degli elenchi è atteso decreto del Ministro del Lavoro, di concerto con funzione pubblica e MEF, previa intesa con la Conferenza unificata (raggiunta il 21 settembre). Solo a partire dalla pubblicazione del decreto vale il divieto di nuove assunzioni 25

27 Formazione degli elenchi del personale eccedente l intesa in sede di Conferenza unificata sullo schema di decreto ministeriale prevede che, effettuata la ricognizione del personale in servizio entro il 30 settembre, le società abbiano tempo fino al 30 novembre per individuare e dichiarare le eccedenze di personale al fine della formazione degli elenchi 26

28 II. Le previsioni sugli obblighi di trasparenza contenute nella legge annuale per la concorrenza

29 Nuovi obblighi di trasparenza per chi riceve e per chi eroga vantaggi economici Nella legge annuale per il mercato e la concorrenza n. 124/2017 vi sono nuovi obblighi di trasparenza per chi riceve e chi eroga vantaggi economici con il coinvolgimento di risorse pubbliche (commi ) Si applicano a decorrere dal 2018: c è un po di tempo per prepararsi 28

30 Obblighi per i beneficiari (comma 125) Entro il 28 febbraio di ogni anno le associazioni di protezione ambientale, le associazioni dei consumatori e degli utenti, le associazioni, le onlus e le fondazioni hanno l obbligo di pubblicare sui propri siti le informazioni relative a sovvenzioni, contributi, incarichi retribuiti e vantaggi economici di qualunque genere ricevuti nell anno precedente da parte di: - pubbliche amministrazioni; enti pubblici economici e ordini professionali; - associazioni, fondazioni ed enti di diritto privato con bilancio superiore a euro finanziati in modo maggioritario per almeno due esercizi su tre da pubbliche amministrazioni e in cui la totalità dei titolari o componenti dell organo di amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni; - associazioni, fondazioni ed enti di diritto privato, con bilancio superiore a euro, che esercitano funzioni amministrative oppure attività di produzione di beni e servizi a favore delle pubbliche amministrazioni o di gestione di servizi pubblici; - società controllate di diritto o di fatto direttamente o indirettamente da pubbliche amministrazioni, comprese le società con azioni quotate e le loro partecipate; società a partecipazione pubblica, comprese quelle che emettono azioni quotate e le loro partecipate 29

31 Obblighi per i beneficiari (cont.) Entro il 28 febbraio di ogni anno analogo obbligo di trasparenza per le imprese (pubbliche e private) beneficiarie Le imprese sono tenute a indicare gli importi relativi a tali erogazioni nella nota integrativa del bilancio di esercizio e nella nota integrativa dell eventuale bilancio consolidato L inosservanza degli obblighi comporta la restituzione delle sovvenzioni Fondamentale la nozione di «sovvenzioni, contributi, incarichi retribuiti e vantaggi economici di qualunque genere» - sono esclusi i corrispettivi per lo svolgimento ordinario dell attività? NB: Gli obblighi valgono solo per le sovvenzioni superiori a euro Se i beneficiari sono soggetti al medesimo controllo, vanno pubblicati i dati consolidati 30

32 Estensione dell ambito soggettivo di applicazione dell articolo 26 d. lgs. n. 33/2013 (comma 126) L art. 26 prevede la pubblicazione degli atti con i quali vengono concessi sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari e vantaggi economici di qualunque genere di importo superiore a 1000 euro a imprese, persone o enti pubblici e privati, nonché degli atti con i quali sono determinati i criteri e le modalità della loro attribuzione. È esclusa la pubblicazione dei dati identificativi delle persone fisiche beneficiarie, qualora da tali dati siano ricavabili informazioni relative allo stato di salute o situazioni di disagio economico-sociale. La pubblicazione del provvedimento di concessione è condizione legale di efficacia. Il comma 126 estende l obbligo di pubblicazione agli enti e alle società controllati di diritto o di fatto, direttamente o indirettamente, dalle amministrazioni dello Stato 31

33 Art. 26 e società Diversamente da quanto previsto per le pubbliche amministrazioni, l obbligo riguarda le attribuzioni di importo pari o superiore a euro; l assolvimento avviene mediante la pubblicazione nei documenti contabili annuali, in particolare nella nota integrativa del bilancio; nel caso di inottemperanza, il provvedimento resta efficace, ma viene applicata una sanzione pari alle somme erogate Nel novero dei nuovi soggetti destinatari dell obbligo si fa riferimento alle società controllate dallo Stato: non sono escluse né incluse le società quotate (come invece avviene nel comma 125). Ciò dà luogo a diverse interpretazioni. Si può ritenere che valga l ambito di applicazione del decreto 33 e quindi la disposizione non si applichi alle società quotate? Anche in questo caso, se i beneficiari sono soggetti al medesimo controllo, vanno pubblicati anche i dati consolidati 32

34 III. Attuazione della normativa anticorruzione e trasparenza da parte delle società a partecipazione pubblica

35 Iter di adozione delle linee guida ANAC Anac ha poteri di vigilanza e controllo sul corretto adempimento degli obblighi di prevenzione della corruzione e di trasparenza previsti dalla legge n. 190/2012 e dal decreto legislativo n. 33/2013. Al fine di chiarire la portata di tali obblighi Anac ha predisposto delle Linee guida con le quali intende fornire ai soggetti interessati indicazioni sul corretto modo di adempiere agli obblighi previsti alla normativa. Le linee guida sostituiscono quelle adottate da Anac con la determinazione n. 8 del 17 giugno 2015 al fine di tener conto delle modifiche normative Assonime ha risposto alla consultazione; v. consultazioni n. 2/2017; il Consiglio di Stato il 29 maggio 2017 ha adottato il parere n il provvedimento finale dovrebbe essere pubblicato entro settembre; probabilmente non tratterà delle società quotate 34

36 Parere del Consiglio di Stato: i punti principali (1) si tratta di linee guida non vincolanti quindi i destinatari possono discostarsene motivando puntualmente le ragioni di una diversa scelta. La violazione ingiustificata delle linee guida da parte delle PA destinatarie può essere considerata, in sede giurisdizionale, elemento sintomatico dell eccesso di potere; evitare di creare una burocrazia della trasparenza: le linee guida e le misure organizzative vanno valutate nel mediolungo periodo, attraverso un adeguata attività di monitoraggio e di rilevazione statistica; il limite di applicabilità ad altri soggetti della disciplina dettata per le pubbliche amministrazioni («in quanto compatibile» ) va inteso come una valvola di sicurezza per evitare automatismi e applicazioni capaci di suscitare effetti controproducenti; 35

37 Parere del Consiglio di Stato: i punti principali (2) le società quotate sono sottoposte a una sistema di obblighi, controlli e sanzioni autonomo: questa circostanza potrebbe ben giustificare l esonero dagli obblighi di trasparenza di cui al d. lgs. n. 33/2013. L applicazione alle società quotate, compresa l estensione alle società che emettono strumenti finanziari in mercati regolati, richiede una motivazione approfondita e un intervento fondamentale della Consob al fine di evitare possibili incoerenze sistemiche e conflitti di attribuzione anche a livello di contenzioso giurisdizionale; occorre distinguere in modo chiaro l attività di promozione e vigilanza dell Anac relativa all espletamento di attività doverose da quella relativa ad attività non doverose, essendo diversi gli strumenti, l efficacia giuridica e la sanzionabilità dell eventuale inadempimento 36

38 Parere del Consiglio di Stato: i punti principali (3) alla luce delle nuove funzioni attribuite all organismo indipendente di valutazione, il responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza non può far parte dell organismo di vigilanza anche qualora questo sia collegiale Punti controversi: collegamento tra definizione di «attività di pubblico interesse» e articolo 4 del TUSP esistenza dell obbligo di adottare modelli organizzativi ex d.lgs. n. 231/2001, in quanto misure integrative che altrimenti sarebbero prive della base organizzativa fondamentale 37