Delle obbligazioni 345

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1 Delle obbligazioni 345 Si assiste qui ad una giustificabile dissociazione tra il ricorso allo strumento assembleare e la natura della pluralità degli interessi individuali, che formano oggetto di decisione, la cui tutela dovrebbe essere riservata all iniziativa dei singoli titolari: non si verte, infatti, di un interesse comune da difendersi tramite un attività collettiva espressa in una delibera assembleare. Questa logica deduzione, sottesa al sistema normativo, è stata spezzata là dove l intervento assembleare a maggioranza, favorevole alla scissione, funge da veto all opposizione del singolo. Solo quando l assemblea speciale si sia espressa negativamente in merito alla scissione, verrà rimosso il limite che la legge pone all esercizio della azione individuale di ciascun obbligazionista, che verrà a trovarsi, allora, nella stessa situazione di un qualsiasi altro creditore 3. Il parere negativo dell assemblea degli obbligazionisti, di per sé, senza l opposizione dell obbligazionista, non è in grado di inibire la prosecuzione del procedimento di scissione Scissione senza trasferimento del prestito obbligazionario Nulla osta a che nel progetto di scissione venga attribuita ad una società una parte rilevante dell attivo ed una parte esigua del passivo e ad altre società gran parte dei debiti e le residue attività, a condizione che il saldo tra attivo e passivo di ciascuna società beneficiaria sia di segno positivo, senza che da questo possa derivarne pregiudizio per i creditori sociali 5. Dato per assunto che il saldo reale tra elementi patrimoniali attivi e passivi trasferiti ad una singola beneficiaria deve essere di segno positivo, si tratta di verificare se debba essere sempre rispettato il rapporto tra ammontare delle obbligazioni emesse e capitale sociale della società emittente sia all atto dell emissione del prestito, che durante la pendenza dello stesso. In caso di scissione parziale senza che il prestito venga trasferito, si tratterà 3 V. AFFERNI, nota a D.Lgs. 16 gennaio 1991, n. 22, in Corr. giur., 1991, p Va segnalata la convenienza dell inserimento nella delibera di emissione di prestito obbligazionario della facoltà per la società emittente di procedere al rimborso anticipato al fine di consentire alla stessa l attuazione di tutte le operazioni eventualmente confliggenti col prestito, che ad un certo momento si ritenessero improcrastinabili, senza per questo dover ottenere il consenso degli obbligazionisti (come nel caso di fusione e scissione) o impingere in una incompatibilità funzionale e normativa col prestito stesso (come nel caso di trasformazione). Cfr. V. AFFERNI, Commento alla nuova disciplina delle fusioni e delle scissioni in società, in Corr. giur., 1991, p. 402; F. LAURINI, La scissione di società, in Riv. soc., 1992, p p M. AMMENDOLA, La responsabilità per i debiti della società scissa, in Giur. comm., 1992, I,

2 346 Capitolo Quindicesimo di coordinare le norme sulla riduzione del capitale sociale in pendenza del prestito e quelle sulla riduzione del capitale a seguito di scissione. Poiché a sensi del comma 1 dell art. 2412, la società può emettere obbligazioni per somma complessivamente non eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall ultimo bilancio approvato, la società non potrebbe ridurre volontariamente il capitale sociale o distribuire riserve se rispetto all ammontare delle obbligazioni ancora in circolazione il limite anzidetto non risultasse più rispettato (art. 2413). La contestuale riduzione del capitale non è, d altronde, sempre necessaria, in quanto la scissione parziale può essere attuata anche incidendo sulle sole riserve disponibili della scissa, a fronte della porzione di patrimonio attribuita alle beneficiarie, senza intaccare il capitale 6 ; se, tuttavia, occorre incidere sul capitale, questo può essere ridotto solo in proporzione delle obbligazioni rimborsate, a meno che la riduzione sia obbligatoria o le riserve siano diminuite a seguito di perdite: in tal caso non possono distribuirsi utili sinché l ammontare del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili non eguagli la metà dell ammontare delle obbligazioni in circolazione (art. 2413, comma 2). Per chi aderisce alla tesi che la ratio antielusiva della norma costituisca un principio di carattere generale, applicabile cioè a tutte le riduzioni del capitale in pendenza del prestito obbligazionario, anche la riduzione da scissione, al pari di tutte le riduzioni facoltative, ricade in quel divieto 7, in quanto posto a tutela di un interesse generale, indisponibile da parte degli stessi obbligazionisti, per la sua funzione di assicurare un equilibrato rapporto tra capitale di rischio e capitale di prestito 8. 6 Trib. Torino, 19 maggio 1995, in Giur. it., 1996, I, 2, c. 32, con nota di F. OLIVERO-A. PORTERA, Scissione e perizia di stima ex art c.c.; in Giur. comm., 1996, II, p. 667, con nota di R. MICHINELLI, Annotazioni a margine di una scissione parziale con beneficiaria di nuova costituzione. In terminis F. GALGANO, Scissione di società, in Vita not., 1992, p. 501, prolusione svolta il 16 novembre 1991 nell Scuola Notarile di Genova; M. LAMANDINI, Riflessioni in tema di scissione parziale di società, in Giur. comm., 1992, I. p. 512; R. NOBILI-M.S. SPOLIDORO, La riduzione del capitale, in Trattato delle società per azioni, diretto da G.E. Colombo-G.B. Portale, vol. 6, Utet, Torino, 1993, p. 456 ss.; A. SERRA-M.S. SPOLIDORO (a cura di), Fusioni e scissioni di società (Commento al d.lg. 16 gennaio 1991 n. 22), Giappichelli, Torino, 1994, p Contra, P. FERRO- LUZZI, La nozione di scissione, in Giur. comm., 1991, I, p. 1065, secondo il quale la scissione va necessariamente attuata incidendo su tutte le poste di netto, riserve e capitale. 7 L. PISANI, Scissione in pendenza del prestito obbligazionario, in Riv. soc., 1 gennaio 1997, p. 368, per il quale la formulazione delle norme porta a ritenere preclusa anche la riduzione per perdite che sia volontaria e non obbligatoria, sulla base di quanto sostenuto da F. FENGHI, Note critiche sull art. 2412, in Riv. soc., 1967, p. 944; da G.F. CAMPOBASSO, Le obbligazioni, in Trattato delle società per azioni, diretto da G.E. Colombo-G.B. Portale, vol. 5, Utet, Torino, 1988, p. 435; da G. COTTINO, Diritto commerciale, I, tomo 2, Cedam, Padova, 1994, p P. FERRO-LUZZI, Vecchi e nuovi orientamenti in tema di limiti all emissione di obbligazioni, in Riv. dir. comm., 1963, I, p. 217; G. NICCOLINI, Il prestito obbligazionario delle società per azioni, in Riv. dir. comm., 1988, I, p. 431.

3 Delle obbligazioni 347 Ne consegue la piena operatività del divieto di riduzione volontaria del capitale sociale anche nell ambito della scissione parziale e la nullità della delibera di scissione presa in violazione di tale divieto 9, perché la scissa che trattenga l intero prestito obbligazionario non può portare il capitale post-scissione al di sotto del valore di rimborso delle obbligazioni emesse e non estinte, come e- spressamente previsto dall art. 2445, per il quale la riduzione del capitale può aver luogo solo nei limiti ammessi dagli artt e Per chi, invece, non aderisce alla tesi che vede nel divieto di cui all art la funzione si assicurare un equilibrato rapporto tra capitale di rischio e capitale di prestito, ma gli attribuisce esclusiva funzione di garanzia a favore degli obbligazionisti, questi troverebbero sufficiente tutela nel diritto di opposizione, al pari degli altri creditori, e la scissa non incontrerebbe nel divieto un ostacolo insormontabile, potendo prevenire l opposizione procurandosi il consenso (totalitario) degli obbligazionisti nella relativa assemblea speciale Scissione con trasferimento del prestito obbligazionario Quando la scissione comporta il trasferimento del prestito obbligazionario, si trasferiscono nelle beneficiarie anche le questioni attinenti il rapporto tra capitale e prestito obbligazionario. Abbia la scissione natura traslativa o modificativa, la beneficiaria subentra in un rapporto di mutuo obbligazionario già perfetto e regolato nelle sue caratteristiche (scadenza, interessi, eventuali garanzie, ecc.), sì che per evitare la possibilità di operazioni elusive del corretto rapporto tra capitale sociale ed obbligazioni occorrerà rinviare in via analogica all osservanza dei limiti posti dagli artt e 2413, in modo che la determinazione della cifra del capitale sociale della beneficiaria incontri un vincolo di coerenza al prestito obbligazionario assegnatole. Il precetto di cui all art varrà, quindi, non come divieto di riduzione, ma come obbligo di garantire, nel progetto di scissione, un corretto rapporto capitale-obbligazioni o, quanto meno, lo stesso rapporto che sussisteva nella società emittente, sia che si tratti di beneficiaria di nuova costituzione, sia che si tratti di beneficiaria preesistente (nel qual caso bisogna tener conto anche di eventuali altri prestiti pendenti) G.F. CAMPOBASSO, Le obbligazioni, in Trattato delle società per azioni, vol. 5, cit., p. 437, nota In terminis: L. PISANI, Scissione in pendenza del prestito obbligazionario, cit., p. 368.

4 348 Capitolo Quindicesimo Frazionamento del prestito obbligazionario a seguito di scissione Come la scissione può operare una divisione del patrimonio netto comprensivo del capitale sociale e delle altre poste di netto, così anche il prestito obbligazionario può essere frazionato, riproducendo in ciascuna beneficiaria la stessa struttura dell indebitamento della scissa funzionale all esercizio dell impresa, il cui approvvigionamento sia assicurato tramite mezzi finanziari e- sterni 11. La divisione dei titoli tra le società coinvolte deve essere effettuata nel rispetto del principio della parità di trattamento degli obbligazionisti, adottando metodi oggettivi, ad esempio, in base al numero di serie delle obbligazioni, o a sorteggio ovvero frazionando il prestito in modo che ciascun obbligazionista conservi la propria posizione proporzionale in tutte le beneficiarie cui lo stesso venga assegnato Scissione eterogenea a favore di beneficiarie che non possono emettere obbligazioni Il finanziamento obbligazionario è riservato, nel nostro ordinamento, alle sole società a base azionaria e l emissione di obbligazioni è vietata alle società a responsabilità limitata e agli altri tipi di società non azionarie, ad eccezione delle banche costituite in forma di cooperativa. Questa limitazione è superabile attraverso: il rimborso anticipato dei titoli, previa approvazione dell assemblea degli obbligazionisti con le maggioranze previste per la modifica delle condizioni del prestito, qualora la società non si sia riservata la facoltà di rimborso anticipato; la trasformazione del mutuo obbligazionario in mutuo ordinario mediante novazione oggettiva, previo consenso unanime degli obbligazionisti 13. In caso di scissione eterogenea, dunque, il prestito per restar tale deve essere assegnato soltanto a beneficiarie a base azionaria o restare alla scissa, in caso di scissione parziale. 11 G. MEO, Attribuzione patrimoniale e apporto di capitale nella scissione di società, in Giur. comm., 1995, I, p. 574; G. DOMENICHINI, Le obbligazioni convertibili in azioni, Giuffrè, Milano, 1993, p Soluzione complessa e costosa, dovendosi sostituire le obbligazioni in corso con obbligazioni di minor valore emesse dalle società beneficiarie, in proporzione alla quota di prestito a ciascuna attribuita. 13 B. QUATRARO-S. D AMORA, Le operazioni sul capitale. Aumenti e riduzioni del capitale sociale. Prestiti obbligazionari. Azioni proprie, Giuffrè, Milano, 1994, p. 471.

5 Delle obbligazioni Diritto di conversione anticipata delle obbligazioni Con riferimento alle obbligazioni convertibili, all esigenza di tutelare la posizione di creditore si aggiunge quella di tutelare il diritto di conversione ancora pendente, senza sacrificare la libertà decisionale della società emittente per tutto l arco del periodo di conversione 14. Il contemperamento dei diversi interessi è offerto dal combinato disposto degli artt bis e 2506-ter, in forza del quale ai possessori di obbligazioni convertibili, deve essere data facoltà, mediante avviso da pubblicarsi nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana almeno novanta giorni prima della i- scrizione del progetto di scissione, di esercitare il diritto di conversione nel termine di trenta giorni dalla pubblicazione dell avviso 15. In attuazione dell art. 13 della Direttiva CEE n. 82/89 (richiamato dagli artt. 22, comma 1 e 25) risultano fissate tre regole: a) la società è tenuta ad offrire ai possessori di obbligazioni convertibili la facoltà di conversione anticipata; b) i possessori di obbligazioni convertibili che non hanno esercitato tale facoltà possono approvare in assemblea le modificazioni dei loro diritti; c) in mancanza della approvazione, agli obbligazionisti che non hanno e- sercitato la facoltà di conversione anticipata devono essere assicurati diritti equivalenti a quelli loro spettanti prima della scissione. Che l assemblea degli obbligazionisti debba approvare la proposta societaria di modificazione dei diritti prima del deposito del progetto si evince e dalla lettera dell art bis, comma 3, e dalla necessità di tener conto dell esito della decisione degli obbligazionisti nella redazione del progetto. Poiché l assemblea non dovrebbe aver luogo prima dello scadere del termine per l esercizio della conversione anticipata (giorno in cui si rende possibile determinare i soggetti legittimati ad intervenire), per superare possibili difficoltà pratiche si suggerisce di tenere l assemblea anche dopo il deposito 14 G.F. CAMPOBASSO, Le obbligazioni convertibili. Procedimento diretto, in Le società, 1991, p Nella delibera di approvazione del progetto di scissione va dato atto dell avvenuta pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell avviso agli obbligazionisti. Trova, dunque, applicazione lo stesso meccanismo di conversione anticipata previsto dal comma 4 dell art bis: fino a quando non siano scaduti i termini fissati per la conversione, la società non può deliberare né la riduzione volontaria del capitale sociale, né la modificazione delle disposizioni dello statuto concernenti la ripartizione degli utili, salvo che ai possessori di obbligazioni convertibili sia stata data, mediante avviso depositato presso l ufficio del Registro delle imprese almeno novanta giorni prima della convocazione dell assemblea, la facoltà di esercitare il diritto di conversione nel termine di trenta giorni alla pubblicazione.

6 350 Capitolo Quindicesimo del progetto, secondo lo schema procedimentale adottato per le categorie speciali di azioni Preavviso di 90 giorni per la conversione anticipata delle obbligazioni L avviso per l esercizio del diritto di conversione anticipata entro trenta giorni dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, deve precedere di almeno 90 giorni l iscrizione del progetto di scissione nel Registro delle imprese e, poiché la determinazione del rapporto di cambio per la conversione dipende dall esito delle conversioni anticipate, nel progetto potrà mancare l informazione sul rapporto stesso. L avviso di conversione anticipata, si limiterà a indicare il tipo di scissione e le società coinvolte, con un necessario sacrificio dell informazione degli obbligazionisti al momento della decisione sull esercizio della conversione anticipata Derogabilità del preavviso di 90 giorni per la conversione anticipata delle obbligazioni Poiché l avviso di conversione anticipata deve essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale almeno 90 giorni prima della iscrizione del progetto di scissione (artt bis e 2506-ter), gli obbligazionisti hanno a disposizione solamente 30 giorni per chiedere la conversione: evidentemente, gli ulteriori 60 giorni di preavviso sono posti nell interesse della società e sono destinati agli adempimenti preliminari, in particolare, alla emissione delle azioni a cura della società. La Commissione per lo studio delle società, istituita dal Consiglio Notarile di Milano, con una massima valida anche per la novella disciplina 18, ha chiarito che il preavviso di tre mesi (ora 90 giorni) stabilito per la conversione delle obbligazioni convertibili previste è derogabile, purché: a) siano concessi agli obbligazionisti almeno 30 giorni rispettivamente dal deposito o dalla pubblicazione dell avviso per richiedere la conversione, e 16 P. MARCHETTI, Appunti sulla nuova disciplina delle fusioni, in Riv. not., 1991, p. 44. Nel silenzio sul punto dell art si ritiene che l assemblea speciale possa tenersi indifferentemente sia prima che dopo l assemblea generale (cfr. A. MIGNOLI, Le assemblee speciali, Giuffrè, Milano, 1960, p. 290; C. COSTA, Le assemblee speciali, in Trattato delle società per azioni, diretto da G.E. Colombo-G.B. Portale, 3**, Utet, Torino, 1993, p A. PATRONI GRIFFI, Il procedimento di fusione, in Foro it., 1994, V, cc. 32, Rescritto 20 novembre 2001, n. XIII, in Massime notarili in materia societaria, elaborate dalla Commissione istituita dal Consiglio Notarile di Milano per i principio uniformi in tema di società, Ipsoa, Milano, 2007, p. 33.

7 Delle obbligazioni 351 b) sia assicurata l emissione delle azioni provenienti dalla conversione in tempo utile per la partecipazione alle assemblee in relazione alle quali è prevista la facoltà di conversione anticipata. Infatti, ciò che residua di interesse degli obbligazionisti è la concreta possibilità di partecipare con le azioni da conversione alle assemblee chiamate a deliberare la scissione. Ne consegue che ove la società assicuri tale risultato, la società può disporre del tempo che ecceda i primi 30 giorni ed il successivo periodo necessario a mettere a disposizione le azioni per l intervento della assemblea e può, pertanto, convocare le assemblee o pubblicare il progetto di scissione prima del decorso dell intero periodo dei 90 giorni. Va infine precisato che, sulla base del consenso unanime degli obbligazionisti informati sia della intenzione di proporre una scissione, sia del progetto di delibera a sensi del comma 4 dell art bis, si potrà prescindere dallo stesso preavviso di conversione anticipata o dalla durata minima di cui sopra Assicurazione di diritti equivalenti ai possessori di obbligazioni convertibili che non abbiano esercitato la facoltà di conversione Ai sensi del combinato disposto degli artt bis, comma 3 e 2506-ter, comma quinto, ai possessori di obbligazioni convertibili che non abbiano e- sercitato la facoltà di conversione devono essere assicurati diritti equivalenti a quelli loro spettanti prima della scissione, salvo che la modificazione dei loro diritti sia stata approvata dall assemblea prevista dall art Il riferimento all equivalenza dei diritti rende incompatibile con la norma ogni alterazione dei diritti degli obbligazionisti. La Relazione ministeriale al D.Lgs. n. 22/1991 (art. 11) specifica che col riconoscimento di diritti equivalenti si è inteso risolvere in senso positivo la dibattuta questione se il possessore di obbligazioni convertibili, che non abbia esercitato il diritto di conversione prima dell operazione, conservi tale diritto anche dopo il suo perfezionamento, con conseguente rideterminazione del rapporto di conversione, in base al rapporto di cambio da scissione. Per garantire la realizzazione del diritto di conversione, la beneficiaria deve aumentare il capitale sociale a servizio del prestito convertibile trasferitole, a- nalogamente a quanto disposto dall art bis, comma 2, in sede di emissione: a) se è preesistente dovrà deliberare l aumento di capitale contestualmente all approvazione del progetto di scissione; b) se è di nuova costituzione, nel suo atto costitutivo dovrà essere previsto, oltre al capitale ordinario, un aumento di capitale già deliberato a servizio del

8 352 Capitolo Quindicesimo prestito destinato a soddisfare le richieste di azioni di compendio; sempre che tale condizione sia prevista nel progetto ed accertando che la beneficiaria di nuova costituzione presenti, già nella fase genetica, caratteristiche strutturali fruibili soltanto in uno stadio successivo. D altra parte è stato riconosciuto che Giurisprudenza «è ammissibile la nascita di una società con contestuale emissione di azioni di risparmio» Trib. Torino, 19 maggio 1995, cit. benché tale emissione richieda la previa quotazione in borsa delle azioni ordinarie della società Determinazione dei diritti equivalenti Ai fini del perfezionamento della scissione, occorre individuare in quali delle società coinvolte vada assicurato il diritto di conversione e il rapporto tra l assicurazione dei diritti equivalenti e la libertà di trasferire il prestito obbligazionario. In caso di scissione totale, il diritto di conversione in azioni della scissa va sostituito dal diritto di conversione in azioni delle beneficiarie, in base al rapporto di cambio di scissione. Poiché nella scissione totale tale rapporto intercorre tra azioni della scissa e azioni di più beneficiarie, diversamente dalla fusione, dovrà essere operato anche un simmetrico frazionamento del prestito. La via più corretta per assicurare diritti equivalenti pare quella di distribuire tanto il prestito quanto il diritto di conversione tra tutte le beneficiarie (che dovranno deliberare un corrispondente aumento di capitale), secondo un criterio proporzionale alla quota di patrimonio netto a ciascuna di esse attribuita Diversamente da quanto accade in tema di prestito obbligazionario comune viene compressa la libertà della società emittente di decidere circa la distribuzione dei titoli convertibili, e la partecipazione alla scissione resta limitata alle sole società azionarie: così, L. PISANI, Scissione in pendenza del prestito obbligazionario, cit., p. 368, che richiama la diversa impostazione di G. DOMENICHINI, Le obbligazioni convertibili in azioni, cit., p. 224, per il quale occorre ricercare il contenuto dei diritti equivalenti caso per caso, a seconda della destinazione impressa al prestito nel progetto di scissione, mentre le soluzioni proposte per garantire i diritti equivalenti comportano vere e proprie modifiche del diritto di conversione, che devono passare attraverso l approvazione dell assemblea degli obbligazionisti. Ribadisce L. PISANI che siffatta prospettiva non appare condivisibile perché svaluta l obbligo di assicurare diritti equivalenti, che costituisce un limite legale alla libertà di distribuzione delle obbligazioni convertibili.

9 Delle obbligazioni 353 Analoghe considerazioni valgono per la scissione parziale, dovendo essere del pari assicurato il diritto di conversione in azioni della scissa e delle beneficiarie, in proporzione alla quota di patrimonio netto a ciascuna attribuita o rimasta. La scissa provvederà a ridurre il valore nominale delle azioni di compendio in proporzione alla quota di prestito trasferita, mentre ciascuna beneficiaria metterà a disposizione degli obbligazionisti, previo aumento di capitale, proprie azioni di valore corrispondente alla frazione di prestito attribuita, salvo che possa assegnare, in luogo di azioni di nuova emissione, proprie azioni già detenute in portafoglio. Qualora il prestito obbligazionario resti interamente a carico della scissa, per assicurare i diritti equivalenti, potrà essere riconosciuto agli obbligazionisti il diritto di conversione esclusivamente nelle originarie azioni di compendio, nel rispetto dei limiti individuati con riferimento al prestito ordinario. 13.