A cura di Marco Brugnolo Antiriciclaggio: regole diverse per dottori commercialisti e avvocati

Transcript

1 A cura di Marco Brugnolo Antiriciclaggio: regole diverse per dottori commercialisti e avvocati Categoria: Antiriciclaggio Sottocategoria: Varie Il D.Lgs. n. 90/2017 (recepimento della IV Direttiva comunitaria antiriciclaggio) ha introdotto importanti novità per i cc.dd. professionisti patrocinanti, mediante un sostanziale allargamento della platea di soggetti cui si applicano, a far data dal 4 luglio scorso, una serie di semplificazioni ed esoneri in relazione agli adempimenti antiriciclaggio. Il decreto di revisione, di contro, ha mantenuto inalterata la dicotomia già esistente tra i consulenti dell area economica-lavorativa da un lato e quelli dell area giuridica dall altro. Trattasi di una differenza di impostazione degli adempimenti di base, che risale all epoca dell approvazione del Decreto attuativo della III Direttiva comunitaria, ossia il D.Lgs. n. 231/2007 nella sua versione originaria e che, ad onor del vero, appare alquanto irrazionale, se non insensata. I professionisti del sistema di prevenzione antiriciclaggio Dalla lettura delle disposizioni succedutesi nel tempo, tendenti ad identificare le figure professionali soggette agli obblighi antiriciclaggio, possiamo distinguere 6 categorie di professionisti interessati, in via consolidata, alla specifica materia: Soggetti iscritti nell'albo dei dottori commercialisti e degli esperti contabili; Soggetti iscritti nell'albo dei consulenti del lavoro; Consulenti professionali in materia di contabilità e tributi; Revisori e società di revisione; Avvocati; Notai. 1

2 Nell attuale architettura del Decreto in esame, le categorie professionali sono unitariamente elencate al quarto comma dell art. 3 1, articolo che definisce l intero perimetro soggettivo di applicazione della disciplina antiriciclaggio, così distribuito: a) intermediari bancari e finanziari (comma 2); b) altri operatori finanziari (comma 3); c) professionisti (comma 4); d) altri operatori non finanziari (comma 5); e) prestatori di servizi di gioco (comma 6). NORMATIVA 4. Rientrano nella categoria dei professionisti, nell'esercizio della professione in forma individuale, associata o societaria: a) i soggetti iscritti nell'albo dei dottori commercialisti e degli esperti contabili e nell'albo dei consulenti del lavoro; b) ogni altro soggetto che rende i servizi forniti da periti, consulenti e altri soggetti che svolgono in maniera professionale, anche nei confronti dei propri associati o iscritti, attività in materia di contabilità e tributi, ivi compresi associazioni di categoria di imprenditori e commercianti, CAF e patronati; c) i notai e gli avvocati quando, in nome o per conto dei propri clienti, compiono qualsiasi operazione di natura finanziaria o immobiliare e quando assistono i propri clienti nella predisposizione o nella realizzazione di operazioni riguardanti: 1) il trasferimento a qualsiasi titolo di diritti reali su beni immobili o attività economiche; 2) la gestione di denaro, strumenti finanziari o altri beni; 3) l'apertura o la gestione di conti bancari, libretti di deposito e conti di titoli; 4) l'organizzazione degli apporti necessari alla costituzione, alla gestione o all'amministrazione di società; 5) la costituzione, la gestione o l'amministrazione di società, enti, trust o soggetti giuridici analoghi; d) i revisori legali e le società di revisione legale con incarichi di revisione legale su enti di interesse pubblico o su enti sottoposti a regimi intermedio; e) i revisori legali e le società di revisione senza incarichi di revisione su enti di interesse pubblico o su enti sottoposti a regimi intermedio. Come si evince dal testo normativo (sostanzialmente rimasto invariato nel tempo), le menzionate categorie professionali, non sono chiamate a rispettare la normativa antiriciclaggio e a porre in essere i relativi adempimenti tutte allo stesso modo. 1 In precedenza, i revisori e le società di revisione erano disciplinati dall art. 13, mentre gli altri professionisti soggetti alla disciplina del decreto erano indicati al precedente art

3 La posizione giuridica dei notai e avvocati appare particolarmente alleggerita, discostandosi notevolmente da quella degli altri professionisti indicati al menzionato quarto comma: questi ultimi, infatti, sono intercettati dalla normativa in relazione all intera attività professionale svolta (fatte salve talune esclusioni di natura oggettiva espressamente previste dall art. 17, co. 7 del D.Lgs. n. 231/2007); di contro, i notai e gli avvocati sono soggetti alla medesima disciplina solo quando, e in quanto, l incarico professionale implichi la realizzazione di specifiche operazioni indicate dalla legge. Più in dettaglio, notati e avvocati, nel confronto con i propri clienti, devono preoccuparsi della disciplina antiriciclaggio, individuando la corretta modalità di esecuzione dei relativi adempimenti, solo quando: in nome o per conto dei propri clienti compiono qualsiasi operazione di natura finanziaria o immobiliare; assistono i propri clienti nella predisposizione o nella realizzazione di operazioni riguardanti: 1) il trasferimento a qualsiasi titolo di diritti reali su beni immobili o attività economiche; 2) la gestione di denaro, strumenti finanziari o altri beni; 3) l'apertura o la gestione di conti bancari, libretti di deposito e conti di titoli; 4) l'organizzazione degli apporti necessari alla costituzione, alla gestione o all'amministrazione di società; 5) la costituzione, la gestione o l'amministrazione di società, enti, trust o soggetti giuridici analoghi. Le prestazioni professionali soggette agli obblighi antiriciclaggio Il primo adempimento che impegna il professionista del dispositivo di prevenzione al riciclaggio è l adeguata verifica del cliente; trattasi, peraltro, di adempimento che il professionista deve porre in essere nel momento in cui assume un incarico od esegue un operazione per conto del proprio cliente, rilevanti ai fini della normativa de qua. Il precedente normativo destinato ad individuare il momento in cui sorge l obbligo in questione per il professionista va individuato nell art. 16 del Decreto ante revisione; in base a tale disposizione, l obbligo sorgeva: quando la prestazione professionale ha ad oggetto mezzi di pagamento, beni od utilità di valore pari o superiore a euro; quando eseguono prestazioni professionali occasionali che comportino la trasmissione o la movimentazione di mezzi di pagamento di importo pari o superiore a euro, indipendentemente dal fatto che siano effettuate con una operazione unica o con più operazioni che appaiono tra di loro collegate per realizzare un'operazione frazionata; 3

4 tutte le volte che l'operazione sia di valore indeterminato o non determinabile. Ai fini dell'obbligo di adeguata verifica della clientela, la costituzione, gestione o amministrazione di società, enti, trust o soggetti giuridici analoghi integra in ogni caso un'operazione di valore non determinabile; quando vi è sospetto di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo, indipendentemente da qualsiasi deroga, esenzione o soglia applicabile; quando vi sono dubbi sulla veridicità o sull'adeguatezza dei dati precedentemente ottenuti ai fini dell'identificazione di un cliente. Per i revisori contabili di cui all'articolo 13, gli obblighi di adeguata verifica del cliente scaturivano solo nei casi indicati alle precedenti lettere c), d) ed e). Con la revisione normativa disposta dal D.Lgs. n. 90/2017, scompare la distinzione (prima presente) tra l adeguata verifica prevista per gli intermediari finanziari, per i professionisti, per i revisori contabili e per gli altri soggetti. L attuale art. 17 del Decreto reca, infatti, disposizioni generali applicabili a tutti i soggetti obbligati; in particolare, per quanto disposto al primo comma, i professionisti obbligati (nel cui ambito sono ricompresi i revisori legali e le società di revisione) procedono all'adeguata verifica del cliente e del titolare effettivo con riferimento ai rapporti e alle operazioni inerenti allo svolgimento dell'attività professionale: - in occasione dell'instaurazione di un rapporto continuativo o del conferimento dell'incarico per l'esecuzione di una prestazione professionale; - in occasione dell'esecuzione di un'operazione occasionale, disposta dal cliente, che comporti la trasmissione o la movimentazione di mezzi di pagamento di importo pari o superiore a euro (ancorché frazionata); - in occasione dell'esecuzione di un'operazione occasionale, che consista in un trasferimento di fondi superiore a mille euro, con un operazione eseguita, anche parzialmente, in via elettronica, secondo la definizione di cui all'articolo 3, paragrafo 1, punto 9, del regolamento (UE) n. 2015/847 del Parlamento Europeo e del Consiglio (ad esempio, tramite i servizi money transfer ). La norma in commento evidenzia come l ambito oggettivo dell adeguata verifica risulti notevolmente ampliato rispetto al passato: in precedenza, le prestazioni professionali (sia occasionali che di durata ) rilevavano ai fini della normativa antiriciclaggio, solo quando avevano ad oggetto mezzi di pagamento, beni od utilità di valore pari o superiore a euro, ovvero erano di valore indeterminato o indeterminabile; di contro, dal 4 luglio 2017 rilevano ai medesimi fini tutte le prestazioni professionali, a prescindere dal loro contenuto patrimoniale o meno, ovvero dall importo degli strumenti di pagamento eventualmente oggetto della prestazione stessa. 4

5 Quanto alla corretta definizione di prestazione professionale ai sensi della normativa antiriciclaggio, occorre fare riferimento all art. 1, co. 2, lett. gg, per cui deve intendersi tale ogni prestazione intellettuale o commerciale resa in favore del cliente, a seguito del conferimento di un incarico, della quale si presume che abbia una certa durata. Quando la prestazione professionale, di contro, si caratterizza per la sua esecuzione istantanea, ai sensi della precedente lett. z) del medesimo art. 1, co. 2, la stessa dovrebbe rientrare tra le operazioni occasionali che, come tali, obbligano il professionista all adeguata verifica del cliente e del titolare effettivo, solo qualora comporti la trasmissione o la movimentazione di mezzi di pagamento di importo pari o superiore a euro. Regole per notai e avvocati In realtà, l ampliamento della platea di prestazioni ed operazioni ora soggette alla disciplina antiriciclaggio, ha un valore relativo con riferimento alle categorie professionali dei notai e avvocati; affinché, infatti, sorgano obblighi antiriciclaggio in capo a detti soggetti non è sufficiente che si tratti di prestazioni professionali di durata, di operazioni che comportino trasferimenti di somme pari o superiori a euro, ovvero di transazioni elettroniche sopra la soglia di euro, ma è altresì necessario, in via alternativa, che: si tratti di operazioni di natura finanziaria o immobiliare, eseguite in nome o per conto dei propri clienti (in virtù di una procura); si tratti della predisposizione o realizzazione di taluna delle operazioni ed attività elencate alla lettera c), numeri da 1) a 5) dell art. 3, co. 4 del Decreto Antiriciclaggio, per le quali il professionista assume l incarico di assistenza. Ciò comporta (ora come in passato) una conseguenza paradossale: l insorgenza dell obbligo di adeguata verifica in capo al professionista, in occasione dell assunzione di un incarico professionale per prestazioni od operazioni oggettivamente rientranti nel perimetro di vigilanza, in funzione della sua qualifica professionale. Pensiamo, ad esempio, ad un incarico di assistenza e/o rappresentanza del contribuente dinanzi all Amministrazione Finanziaria (ex art. 63 del DPR n. 600/1973), in occasione di una verifica fiscale eseguita dalla Guardia di Finanza, ovvero nel contesto di un procedimento di accertamento con adesione con l Agenzia delle Entrate; detto incarico: qualora affidato ad un avvocato, non comporterà in capo al professionista alcun obbligo di adeguata verifica del cliente; qualora affidato ad un commercialità, ovvero ad un consulente tributario, farà invece sorgere in capo al professionista tutti gli obblighi normativi imposti dal D.Lgs. n. 231/2007. Ma il paradosso risulta ancor più evidente qualora taluno di tali incarichi ipotizzati sia affidato ad un avvocato e poi quest ultimo si avvalga della collaborazione professionale di un 5

6 commercialista (ad esempio, per curare un aspetto particolare della verifica o del procedimento di accertamento con adesione); in tali casi: - l avvocato non dovrà procedere all adeguata verifica (trattandosi di prestazione esclusa dall elenco di cui all art. 3, co. 4, lett. c) del D.Lgs. n. 231/2007; - il commercialista, di contro, non solo dovrà effettuare l adeguata verifica nei confronti dell avvocato, ma anche nei confronti del suo cliente; peraltro, per tale ultimo adempimento non potrà affatto avvalersi della procedura di identificazione indiretta di cui all art. 26 del Decreto Antiriciciclaggio, in quanto l avvocato non potrà mai rilasciare l attestazione di cui al successivo art. 27, dalla quale risulti adempiuto l obbligo di adeguata verifica. In altri termini, il commercialista, per poter legittimamente assumere l incarico, dovrà convocare il cliente (dell avvocato) e procedere autonomamente a tutti gli adempimenti previsti dal decreto (identificazione e verifica dell identità del cliente, del titolare effettivo e dell eventuale diverso esecutore, conservazione, controllo costante). Tale irrazionale differenziazione non sussiste in presenza di situazioni anomale; infatti, per quanto prescritto dal secondo comma dell art. 17 del D.Lgs. n. 231/2007, i professionisti obbligati (in continuità con quanto previsto in precedenza) devono procedere, in ogni caso, all'adeguata verifica del cliente e del titolare effettivo: quando vi è sospetto di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo, indipendentemente da qualsiasi deroga, esenzione o soglia applicabile; quando vi sono dubbi sulla veridicità o sull'adeguatezza dei dati precedentemente ottenuti ai fini dell'identificazione. Chi scrive ritiene che la ricorrenza di taluna delle menzionate circostanze (sospetto di riciclaggio ovvero, dubbi emersi in sede di identificazione) obblighi il professionista a porre in essere l adeguata verifica, a prescindere dalla categoria professionale ove lo stesso si colloca; in altri termini, un incarico che sorge in costanza di tali premesse obbligherà a porre in essere tutti gli adempimenti del Decreto, sia che lo stesso venga affidato ad un avvocato (o notaio), sia che si tratti di taluno degli altri professionisti indicati all art. 3, co. 4 del medesimo Decreto. L adeguata verifica dei professionisti patrocinanti Un alleggerimento temporaneo degli obblighi di adeguata verifica per i professionisti (in via generale) è previsto dal comma 4 dell art. 18 del Decreto in commento. La disposizione è rivolta ai professionisti dell area giuridico-economica, nell occasione in cui esaminano la posizione giuridica del loro cliente o espletano compiti di difesa o di rappresentanza del cliente in un procedimento innanzi a un'autorità giudiziaria o in relazione a tale procedimento ( ) compresa la consulenza sull'eventualità di intentarlo o evitarlo. 6

7 In tali circostanze, fermo restando l obbligo di identificazione, il professionista è esonerato dall'obbligo di verifica dell'identità del cliente e del titolare effettivo fino al momento del conferimento dell'incarico. Trattasi di un agevolazione temporanea che, ovviamente, opera solo in relazione ai professionisti che sono obbligati a porre in essere l adeguata verifica; di conseguenza, dal lato pratico, ne potranno beneficiare, ad esempio, i dottori commercialisti, ovvero i professionisti autorizzati dal MEF all assistenza tecnica presso le commissioni tributarie, quando assumono la difesa del contribuente nel contenzioso tributario, ma non anche gli avvocati che, a fronte del conferimento di analogo incarico, sono in toto esclusi dall obbligo di adeguata verifica. Esoneri per i professionisti patrocinanti Peraltro, il Decreto in commento prevede altre due situazioni di esonero dagli adempimenti antiriciclaggio, rivolto ai professionisti che difendono o rappresentano il proprio cliente innanzi ad un autorità giudiziaria; ci si riferisce, in particolare: all obbligo di segnalazione di operazione sospetta, di cui all art. 35; all obbligo di astensione, di cui all art. 42. Il primo caso riguarda la circostanza in cui il professionista, nello svolgimento della prestazione oggetto del mandato, matura il sospetto di un attività di riciclaggio compiuta o tentata dal proprio cliente, circostanza che lo obbliga, ancor prima di porre in essere la prestazione, ad informare tempestivamente la UIF attraverso apposita segnalazione di operazione sospetta. La seconda disposizione prevede, invece, l obbligo per il professionista di astenersi dal porre in essere la prestazione richiesta dal cliente, quando si trovi nell'impossibilità oggettiva di effettuare l'adeguata verifica della clientela, ovvero quando nelle prestazioni professionali richieste siano, direttamente o indirettamente, parte società fiduciarie, trust, società anonime o controllate attraverso azioni al portatore aventi sede in Paesi terzi ad alto rischio. La medesima preclusione opera, peraltro, in tutti i casi in cui siano parte del rapporto professionale ulteriori entità giuridiche, altrimenti denominate, aventi sede nei suddetti Paesi ad alto rischio, di cui non è possibile identificare il titolare effettivo né verificarne l'identità. In entrambi i casi sopra descritti, il professionista potrà legittimamente porre in essere la prestazione professionale e non avrà alcun obbligo di trasmissione dell operazione sospetta per le informazioni acquisite, limitatamente ai casi in cui l oggetto del mandato sia: - l esame della posizione giuridica del cliente; - l espletamento di compiti di difesa o di rappresentanza del cliente in un procedimento innanzi a un'autorità giudiziaria o in relazione a tale procedimento; - la consulenza sull'eventualità di intentare o evitare un procedimento innanzi a un'autorità giudiziaria. 7

8 Le disposizioni testé citate rappresentano un importante novità per i professionisti abilitati alla difesa e alla rappresentanza presso un autorità giudiziaria, introdotta dal Legislatore anche a seguito di specifiche sollecitazioni avanzate dagli ordini professionali, particolarmente critici rispetto al previgente regime degli esoneri. Infatti, i precedenti artt. 12, co. 2 e 23, co. 4 (cd. legal privilege), prevedevano esoneri analoghi a quelli citati (obbligo di segnalazione di operazioni sospette e obbligo di astensione), nell espletamento dei compiti di difesa e rappresentanza del cliente, ma solo in relazione a procedimenti giudiziari. La formulazione delle citate disposizioni, fortemente contestate, come si è accennato, da alcuni Organismi di autoregolamentazione, esoneravano i soli avvocati dal porre in essere le citate misure antiriciclaggio, in occasione dell assistenza offerta ai propri clienti nell ambito di procedimenti giudiziari. Con la riformulazione delle misure esonerative (ora previste in relazione ad ogni procedimento innanzi a un'autorità giudiziaria), le stesse si renderanno applicabili, ad esempio, anche ai professionisti patrocinanti dinanzi alle commissioni tributarie. Riferimenti normativi - Artt. 1, 3, 17, 18, 26, 27, 35 e 42 D.Lgs. n. 231/