Le nuove indicazioni del Cndcec sull adeguata verifica della clientela

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1 Approfondimenti monografici di Giovanni Barbato Le nuove indicazioni del Cndcec sull adeguata verifica della clientela Lineamenti generali Con le linee guida per l adeguata verifica della clientela del luglio 2011, il Cndcec ha aggiornato le indicazioni per Dottori commercialisti ed Esperti contabili sul rispetto degli obblighi antiriciclaggio posti dal D.Lgs. n.231/ Tra le indicazioni fornite ve ne sono alcune estremamente utili per aggiornare gli adempimenti dello studio professionale, conformandoli a quanto richiesto dal Legislatore nel particolare settore. Sotto un primo profilo sono stati implementati gli elenchi in cui vengono indicate le prestazioni soggette agli obblighi e quelle escluse. Tra le prestazioni escluse dall adeguata verifica, anche alla luce delle modifiche apportate dal decreto correttivo antiriciclaggio e dalle risposte fornite dal Mef in occasione di incontri con la stampa specializzata, sono oggi da ricomprendere anche le seguenti attività: attività di redazione/trasmissione delle dichiarazioni derivanti da obblighi fiscali, ivi compresi i pagamenti con modello F24; funzione di sindaco in società o enti (qualora il Collegio sindacale non sia incaricato del controllo contabile); mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali ex art.60 della L. n.69/09. Relativamente alla nuova attività di mediazione si deve ricordare che il decreto antiriciclaggio stabilisce che qualunque soggetto che svolga attività di mediazione ex art.10, co.2, è escluso solo dagli adempimenti di adeguata verifica e registrazione, rimanendo comunque a carico del mediatore sia l obbligo di invio delle segnalazioni di operazioni sospette, sia l obbligo di comunicazione delle infrazioni sull uso del contante. Prestazioni escluse adeguata verifica Dichiarazioni fiscali F24 Nuova mediazione civile e commerciale Gli obblighi antiriciclaggio per gli organi di controllo Il Cndcec con le guidelines del luglio 2011 chiarisce ulteriormente la portata degli adempimenti antiriciclaggio per gli organi di controllo societario. In merito vengono distinte le seguenti situazioni: qualora il Collegio sindacale svolga esclusivamente le funzioni di verifica amministrativa ad esso delegate dall art c.c. gli adempimenti di adeguata verifica non sono richiesti; 11 In materia si vedano anche dell Autore, Gli adempimenti antiriciclaggio dello studio professionale in vista delle verifiche della Guardia di Finanza, in C.T. n.15/11, pag.22 e ss.; Gli errori da evitare nell adempimento degli obblighi antiriciclaggio, in C.T. n.16/11, pag.30 e ss. e La nuova procedura informatica di trasmissione delle segnalazioni di operazioni sospette antiriciclaggio da parte dei professionisti, in C.T. n.26/11, pag.31 e ss.. 13

2 qualora il Collegio sindacale svolga anche le funzioni di controllo legale dei conti di cui al D.Lgs. n.39/10 i compiti sono equiparati a quelli svolti dal revisore legale (società di revisione) ex art. 13 del D.Lgs. n.231/07 e di conseguenza si rende necessaria l adeguata verifica della clientela. In relazione a quest ultimo punto il Cndcec precisa che per i sindaci revisori: l adeguata verifica dovrà essere posta in essere individualmente da ciascun componente l organo collegiale con distinta registrazione dei dati nel proprio archivio antiriciclaggio; la valutazione del rischio e le altre incombenze in tema di adeguata verifica dovranno essere svolte in almeno una circostanza durante il mandato triennale (salvo ipotesi di mutamenti di situazioni nel corso del triennio come, ad esempio, la modifica della compagine societaria); la segnalazione operazioni sospette sarà individuale. Collegio sindacale Solo funzioni verifica amministrativa ex art.2403 c.c. Anche controllo legale dei conti NO SÌ Adeguata verifica Adeguata verifica Registrazione Registrazione Segnalazione operazioni sospette Segnalazione operazioni sospette Tempi di esecuzione Il Cndcec pone interessanti indicazioni pratiche anche con riguardo ai tempi di esecuzione dell obbligo di adeguata verifica nei confronti dei clienti acquisiti. Come noto l art.22, come modificato dal decreto correttivo, prevede espressamente che gli obblighi di adeguata verifica debbano essere operati al primo contatto utile, fatta salva la valutazione del rischio presente. Secondo le guidelines il primo contatto utile deve essere inteso nel senso di incontro con il cliente, a prescindere dal fatto che venga modificata la situazione in essere. Laddove invece la situazione vigente andasse ad essere modificata (es. conferimento di un nuovo incarico, cambiamento di un incarico precedentemente conferito, nuovi soggetti legati all incarico) l adeguata verifica deve essere anticipata senza attendere il primo contatto utile, come pure nei casi di conoscenza dell esistenza di situazioni di rischio riciclaggio o finanziamento al terrorismo. Titolare effettivo Il Cndcec fornisce altri alcuni utili esempi nell individuazione del titolare effettivo, che in base alla nuova formulazione introdotta dal decreto correttivo è rappresentato: 1. dalla persona fisica per conto della quale è realizzata un operazione o un attività; 2. nel caso di entità giuridica, dalla persona o dalle persone fisiche che in ultima istanza: a) possiedono o controllano tale entità; b) ne risultano beneficiari, secondo i criteri di cui all allegato tecnico. Invero, secondo l allegato tecnico per titolare effettivo si intende: in caso di società: 14

3 la persona fisica o le persone fisiche che, in ultima istanza, detengono o controllano un entità giuridica, attraverso il possesso o il controllo diretto o indiretto di una percentuale sufficiente delle partecipazioni al capitale sociale o dei diritti di voto in seno a tale entità giuridica, anche tramite azioni al portatore, purché non si tratti di una società ammessa alla quotazione su un mercato regolamentato e sottoposta a obblighi di comunicazione conformi alla normativa comunitaria o a standard internazionali equivalenti; tale criterio si ritiene soddisfatto ove la percentuale corrisponda al 25% più uno di partecipazione al capitale sociale; la persona fisica o le persone fisiche che esercitano in altro modo il controllo sulla direzione di un'entità giuridica; in caso di entità giuridiche quali le fondazioni e di istituti giuridici quali i trust, che amministrano e distribuiscono fondi: se i futuri beneficiari sono già stati determinati, la persona fisica o le persone fisiche beneficiarie del 25% o più del patrimonio di un entità giuridica; se le persone che beneficiano dell'entità giuridica non sono ancora state determinate, la categoria di persone nel cui interesse principale è istituita o agisce l'entità giuridica; la persona fisica o le persone fisiche che esercitano un controllo sul 25% o più del patrimonio di un'entità giuridica. Secondo il Cndcec nella specifica tematica possono comunque trovare (in via indiretta) applicazione le nozioni di controllo contenute nel Codice civile e nel Testo Unico in materia di intermediazione finanziaria, con la conseguenza che il parametro del possesso o controllo del 25% + 1 del capitale sociale deve leggersi alla luce di tale nozione, costituendo un criterio residuale laddove non si riscontri la titolarità di una partecipazione superiore al del capitale della società. Si veda la seguente ipotesi. 1 esempio del Cndcec P.F. = persona fisica Soc. = persona fisica Cliente società A E-P.F. F-P.F. G-P.F. H-P.F. I-P.F. 10% B-P.F. 4% C-Soc. 26% D-Soc. 70% Società A Nell esempio sopra riportato il Cndcec individua i titolari effettivi nelle persone fisiche G (quota di partecipazione indiretta del 35%) e H (quota di partecipazione indiretta del 28%). Secondo le guidelines, qualora ci si trovasse nella situazione in cui (analizzando l intera catena di controllo) nessuno dei soci persone fisiche detenga una quota di partecipazione, diretta o indiretta, eccedente il 25% più uno del capitale sociale del 15

4 cliente potrebbe non esserci un titolare effettivo. Tuttavia, in tale situazione appare comunque utile valutare l esistenza di altri rapporti in base ai quali le persone fisiche possono espletare il controllo sulla direzione del cliente (quali patti parasociali, socio di riferimento in virtù di rapporti familiari tra i partecipanti al capitale sociale, persona fisica che controlla la società che esercita attività di direzione e coordinamento sul cliente). Invero non devono dimenticarsi i casi in cui potrebbero sussistere in ogni caso ipotesi in cui il titolare effettivo detiene partecipazioni inferiori al 25% pur controllando comunque la società. Si consideri quest ulteriore esemplificazione riportata dalle guidelines. 2 esempio del Cndcec P.F. = persona fisica Soc. = persona fisica Cliente società A H-P.F. 60% I-P.F. Y-P.F. Z-P.F. E-Soc. 60% F-P.F. 30% G-P.F. 10% B-P.F. 8% C-Soc. D-Soc. 52% Società A Nell ipotesi sopra riportata la persona fisica H risulta detenere solo il 18,72% del cliente A. Del pari l analisi della catena partecipativa evidenzia che H controlla E, che a sua volta controlla D, la quale controlla A; ne deriva che la società A è indirettamente controllata dalla persona fisica H, che in ultima istanza è il titolare effettivo ai fini del D.Lgs. n.231/07. In ultima analisi non deve dimenticarsi che, sempre ai fini dell identificazione del titolare effettivo, i soggetti che svolgono professionalmente l attività di amministratore o dirigente di società sono sottoposti agli obblighi di adeguata verifica e quindi non potranno dichiarare di non conoscere le generalità del titolare effettivo, dovendo sempre fornire i relativi dati al professionista, nel rispetto della procedura prevista dall art.30 del D.lgs. n.231/07 (fac-simile per la dichiarazione di adempimento degli obblighi a pag.18). Obbligo di astensione Qualche opportuno chiarimento il Cndcec lo fornisce anche sul rimodulato obbligo di astensione. Più precisamente, l art.23 prescrive che quando il soggetto onerato non è messo nelle condizioni di assolvere agli obblighi di adeguata verifica della clientela, non può instaurare un rapporto continuativo né eseguire operazioni o prestazioni professionali; se poi il rapporto è già in essere anteriormente all obbligo di effettuare la verifica della clientela il soggetto onerato deve rinunciare a proseguire l incarico. 16

5 Ebbene, nella previgente formulazione il professionista doveva in questi casi, inoltre, valutare se fosse opportuno effettuare la segnalazione all UIF. Invero, la nuova formulazione dell art.23 contenuta nel decreto correttivo rende ora chiaro che: quando vi è sospetto di riciclaggio o finanziamento del terrorismo, gli enti e le persone soggette al decreto, prima di effettuare la segnalazione di operazione sospetta, si astengono dall eseguire l operazione per consentire all UIF di esercitare il potere di sospensione (fac-simile per documentare l astensione a pag.19); quando l astensione non è possibile, perché sussiste un obbligo di legge a ricevere l atto, permane comunque l obbligo di immediata segnalazione di operazione sospetta. Le guidelines richiamano sul punto anche le novità introdotte dall art.36 del D.L. n.78/10 in merito all obbligo di astensione in relazione alle prestazioni di cui siano direttamente o indirettamente parte società fiduciarie, trust, società anonime o controllate attraverso azioni al portatore aventi sede nei Paesi a rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo ovvero mancanti di un adeguato scambio di informazioni anche in materia fiscale individuati con decreto del Mef. L obbligo di astensione opera anche nei confronti delle ulteriori entità giuridiche diverse da quelle elencate, aventi sede in tali Paesi, nel caso in cui il professionista non sia in grado di identificare il titolare effettivo e verificarne l identità. Il Cndcec precisa al riguardo come l obbligo operi automaticamente al verificarsi delle condizioni indicate, senza lasciare alcun margine di valutazione al professionista. Peraltro tale adempimento non è ancora operativo per mancanza del decreto del Mef. 17