Crisi d impresa: prevenzione e allerta nelle società

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1 Sabino Fortunato Crisi d impresa: prevenzione e allerta nelle società Martedì 20 marzo 2012 Convegno IPE-Banca d Italia su La prevenzione e la gestione delle crisi d impresa. Esperienze a confronto Aula Magna Residenza Universitaria Monterone - Napoli

2 Schema generale dell intervento Tre punti fondamentali: 1) Difficoltà di differenziare l insolvenza dalla pre-insolvenza/stato di crisi 2) Esigenza di tempestiva rilevazione degli indici rivelatori della crisi d impresa. Le occasioni mancate 3) I meccanismi di allerta e prevenzione vigenti nelle società

3 Insolvenza e stato di crisi Il passaggio dalla nozione di cessazione dei pagamenti del Cod. Comm. abrog. alla nozione di insolvenza art. 5 L. fall (Bonelli: il fatto dell inadempimento quale comportamento soggettivo v. lo status oggettivo del patrimonio del debitore) Nozione di insolvenza e difficoltà definitorie (Censoni, Terranova): - tesi patrimonialistiche - tesi personalistiche - tesi unitarie

4 Insolvenza e stato di crisi La nozione dello stato di crisi: artt. 160 l.f. (concordato preventivo); 182-bis l.f. (accordi di ristrutturazione dei debiti) nozione di genus rispetto alla species insolvenza. Pre-insolvenza, rischio di insolvenza Evoca la distinzione fra temporanea difficoltà di adempiere (crisi reversibile) e definitiva impossibilità di adempiere (crisi irreversibile) Ma è davvero così agevole la distinzione? In Germania l Insolvenzordnung del 1994 (in vigore dal 1999) disingue insolvenza (Zahlungsunfahigkeit) come incapacità di adempiere alle obbligazioni scadute ( 17) da rischio di insolvenza come incombente incapacità di adempiere (drohende Zahlungsunfahigkeit) ( 18), cui si aggiunge il sovraindebitamento (Uberschuldung) quale situazione in cui il patrimonio del debitore non copre più le obbligazioni esistenti anche tenendo conto della prosecuzione dell attività di impresa ( 19)

5 Insolvenza e stato di crisi Situazione crepuscolare (Twilight zone) Analogia con il principio di indeterminatezza (Heisenberg) della fisica quantistica: nel mondo subatomico non vige la legge di causalità deterministica della fisica classica propria del macrocosmo Di una particella lanciata lungo una traiettoria non è mai possibile definire in un dato istante contemporaneamente posizione (collocazione nello spazio) e velocità (quantità di moto) Necessità di operare con nozioni di campo probabilistico

6 Insolvenza e stato di crisi Le nozioni di insolvenza e crisi sono riferite ad un patrimonio destinato ad una attività, si caratterizzano dunque per la dinamicità che contrassegna l attività d impresa Donde la difficoltà di stabilire una netta cesura fra insolvenza come crisi irreversibile e rischio o preinsolvenza come mera difficoltà patrimoniale-economicafinanziaria ovvero crisi reversibile Stati che si sovrappongono o che occupano campi piuttosto che punti definiti nello spazio e nel tempo E più che un fatto oggettivo (Bonelli), le nozioni evocano giudizi qualitativi sulla idoneità del patrimonio d impresa a garantire il flusso finanziario adeguato a continuare regolarmente l attività siamo nell ambito dei giudizi prognostici Rileva il grado di liquidità dell impresa

7 Insolvenza e stato di crisi Conseguenze della indeterminatezza: - difficoltà di stabilire il passaggio da una fase all altra - possibilità di inversione di rotta - favor per le soluzioni concordate - utilità di una tempestiva individuazione degli indici di difficoltà e quindi degli istituti di allerta e prevenzione

8 Gli istituti di allerta e prevenzione Esigenza connaturata all ambito di indeterminatezza delle nozioni di insolvenza e di crisi Ma anche collegata alle trasformazioni della natura dell impresa contemporanea (rilievo dei beni immateriali nella sua valorizzazione ) e alla tutela dell interesse alla miglior conservazione degli organismi produttivi (evitare distruzione di ricchezza anche nell interesse dei creditori )

9 Gli istituti di allerta e prevenzione Esperienze comparate: rilievo giuridico non della sola insolvenza ma anche di situazioni più ampie di crisi; ma anche istituti di allerta e di analisi e supporto In Germania l Insolvenzordnung del 1994 (in vigore dal 1999) distingue l insolvenza (Zahlungsunfahigkeit) come incapacità di adempiere alle obbligazioni scadute ( 17) dal rischio di insolvenza come incombente incapacità di adempiere (drohende Zahlungsunfahigkeit) ( 18), cui si aggiunge il sovraindebitamento (Uberschuldung) quale situazione in cui il patrimonio del debitore non copre più le obbligazioni esistenti anche tenendo conto della prosecuzione dell attività di impresa ( 19)

10 Gli istituti di allerta e prevenzione In Spagna, analogamente, l insolvenza come incapacità del debitore di adempiere regolarmente le obbligazioni esigibili (LC art. 2) si può differenziare in insolvenza imminente da insolvenza qualificata Normalmente, come per lo stato di crisi in Italia, il rischio di insolvenza o l insolvenza imminente non sono nella disponibilità dei terzi creditori ma del solo debitore (concurso volontario, concordato preventivo )

11 Gli istituti di allerta e prevenzione In Francia la Loi de sauvegarde des entreprises 845/2005, direttamente intervenuta sul corpus del code de commerce francese, prevede una procedure d alerte per le società anonime, provocata dall iniziativa dei commissaires aux comptes, i quali hanno l obbligo di segnalare al presidente del consiglio di amministrazione fatti di natura tale da compromettere la continuità dell esercizio ( art ); in caso di mancato adempimento dei conseguenti obblighi previsti in capo agli organi sociali la segnalazione della criticità perviene al Presidente del Tribunale di Commercio che ha facoltà di moral suasion, salva la possibilità per la società di accedere volontariamente a forme di salvaguardia concordate. Il diritto francese conosce poi il modello dei groupements de prevention agréés (art ), accessibili a tutte le imprese e costituiti con funzione consultiva e solidaristica, non senza prevedere altresì forme di sostegno pubblico, da fruire in situazioni di difficoltà economica dell impresa

12 Gli istituti di allerta e prevenzione La Commissione Trevisanato aveva cercato di dare organica sistemazione a due meccanismi di allerta e prevenzione, cui si affiancava la istituzione di organismi di analisi e supporto. Il disegno di legge delega prevedeva: 1) in via generale e per tutti gli imprenditori la formazione di un registro aperto al pubblico accesso, in cui fossero annotati i crediti di pubbliche amministrazioni, di carattere tributario o previdenziale e assistenziale, nei confronti dell imprenditore e per i quali sussistesse una mora qualificata in termini quantitativi e temporali, con l intento di creare una banca dati per la tempestiva evidenziazione delle difficoltà di pagamento; 2) quanto agli imprenditori collettivi uno specifico obbligo a carico dell organo di controllo e del revisore di segnalare, se del caso dopo l attivazione di procedure interne e sollecitazione degli amministratori, alla autorità giudiziaria i fatti indicatori della crisi, con un ruolo sollecitatorio del Giudice per l adozione da parte degli organi sociali competenti di opportune misure di soluzione della crisi; 3) la costituzione di istituzioni pubbliche o private con funzione di supporto nell analisi e nella risoluzione della crisi d impresa

13 Gli istituti di allerta e prevenzione Necessità di favorire l emersione anticipata dello stato di crisi, ma difficoltà di regolamentazione connesse alla tutela della sfera dei diritti dell imprenditore e al rischio di profittamento da parte dei concorrenti Occasione mancata

14 La prevenzione nelle società Tre nuclei di disciplina in particolare per le spa: 1. la circolazione interorganica dei flussi informativi 2. la disciplina delle perdite del capitale sociale 3. il principio bilancistico della continuità aziendale

15 La prevenzione nelle società 1. Vigilanza e flussi informativi interorganici - nelle società quotate: artt. 148 e ss. t.u.f. funzioni del collegio sindacale (ed organo di controllo in genere) come vigilanza continua sulle strutture e funzioni dell impresa societaria nella sua qualità di organizzazione complessa, realizzata in primis attraverso il riscontro sui flussi informativi generati dall attività d impresa, e non più (o meglio, sempre meno) come controllo in senso proprio su singoli atti di gestione : alla valutazione di legalità sostanziale delle singole operazioni ed atti si affianca il controllo dell esistenza, dell affidabilità e del concreto rispetto delle procedure standard richieste per la loro effettuazione. La verifica dunque sale di un livello, estendendosi dal riscontro sull esecuzione a quello sulla progettazione dell attività d impresa; il secondo ovviamente non esclude la necessità del primo, giacché il mancato rispetto concreto di una pur ben progettata procedura inficia il buon funzionamento dell intero sistema (Caterino) - in particolare art. 2381, co. 5, cc : relazione semestrale dai delegati al cda e sindaci; art. 150 tuf: relazione trimestrale da cda, revisori, controllo interno ai sindaci

16 La prevenzione nelle società - in particolare art. 2381, co. 5, cc : relazione semestrale (o con minore periodicità fissata dallo statuto) dai delegati al cda e sindaci su generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate; - art. 150 tuf: relazione trimestrale da cda, revisori, controllo interno ai sindaci

17 La prevenzione nelle società 2. Le perdite del capitale sociale (artt cc): le regole sul capitale sociale costituiscono un presidio piuttosto leggero: il codice obbliga gli amministratori ad informare immediatamente l assemblea dei soci quando la perdita riduca il capitale di oltre un terzo o lo porti, per effetto di tale perdita, al di sotto del limite legale. In questa seconda circostanza occorre procedere o alla trasformazione o alla ricapitalizzazione oppure allo scioglimento. Dunque in teoria l alternativa fra ricapitalizzazione e scioglimento sembra muoversi nell ottica della tutela dei creditori. Ma si è giustamente osservato che il limite legale del capitale sociale è piuttosto basso e non costituisce indice sicuro dello stato di salute dell impresa.

18 La prevenzione nelle società 3. Il principio di redazione del bilancio sulla continuità aziendale (going concern) (art bis, n. 1 e IAS 1, par. 23 e 24) La prima responsabilità nella redazione e applicazione del principio fa capo agli amministratori: - Ad essi spetta di compiere una preliminare valutazione della capacità dell impresa di continuare a operare come un impresa in funzionamento, tenendo conto di tutte le informazioni disponibili relativamente al prevedibile futuro, che dovrebbe essere almeno relativo, ma non limitarsi, ai dodici mesi dopo la data di riferimento del bilancio. Il grado dell'analisi precisa il par. 24 dello IAS 1 dipende dalle specifiche circostanze di ciascun caso. Quando l'impresa ha una storia di redditività e di facile accesso alle risorse finanziarie, la conclusione che il presupposto della continuità aziendale sia pertinente può essere raggiunta senza dettagliate analisi. In altri casi, la direzione aziendale potrebbe aver bisogno di considerare una vasta gamma di fattori relativi alla redditività attuale e attesa, ai piani di rimborso dei debiti e alle potenziali fonti di finanziamento alternative, prima di ritenere che sussista il presupposto della continuità aziendale.

19 La prevenzione nelle società - Il par. 23 evidenzia che qualora la direzione aziendale sia a conoscenza, nel fare le proprie valutazioni, di significative incertezze per eventi o condizioni che possano comportare l'insorgere di seri dubbi sulla capacità dell'impresa di continuare a operare come una impresa in funzionamento, tali incertezze devono essere evidenziate. Gli indici significativi (distinti in gestionali, finanziari e altri) sono esemplificati nel principio di revisione 570/2007. Obblighi di trasparenza da assolvere nella relazione sulla gestione o nelle note al bilancio - Ritengo che si affianchino anche obblighi operativi: rientra nel loro dovere di diligenza avanzare proposte e indicare soluzioni che mirino a dissipare i seri dubbi sul pregiudizio alla continuità aziendale. Tant è che se invece ritengono che le incertezze e i rischi pregiudicano la continuità aziendale, di questo devono farsi carico introducendo, nelle note al bilancio, precisazioni al riguardo e modificando i criteri valutativi del bilancio stesso, se non addirittura avviandosi verso la liquidazione in mancanza di alternative realistiche.

20 La prevenzione nelle società Il revisore contabile, a sua volta, ha l obbligo di valutare l appropriato utilizzo da parte della direzione del presupposto di continuità aziendale nella redazione del bilancio, e nel considerare se vi siano delle incertezze significative sulla continuità aziendale dell impresa tali da doverne dare informativa in bilancio. (Cfr. il citato principio di revisione n. 570/2007, nonché delibera Consob n /2007; ma anche la Circolare Consob DEM/ ; il documento congiunto Banca d Italia-Consob-Isvap n. 2/ ; e il principio di revisione CNDCEC n. 002/ )

21 La prevenzione nelle società Le fasi e il giudizio di revisione nella verifica della continuità aziendale: - pianificazione del lavoro:fare attenzione agli eventi, circostanze e rischi che possano far sorgere dubbi significativi sulla continuità aziendale dell impresa, chiedendo notizie in merito anche agli amministratori, e ove necessario compiendo una serie di accertamenti importanti soprattutto sugli eventuali piani d azione futura degli amministratori che si basino sul presupposto della continuità aziendale e sulla loro fattibilità

22 La prevenzione nelle società Se il revisore ritiene che sia fornita idonea informativa di bilancio esprime un giudizio senza rilievi, ma inserisce nella propria relazione un paragrafo d enfasi che sottolinei l esistenza delle incertezze significative e richiami l attenzione sulla informativa di bilancio. Tuttavia, quando il presupposto della continuità aziendale è soggetto a molteplici significative incertezze, il revisore può concludere, in casi estremi, di non essere in grado di esprimere il proprio giudizio sul bilancio nel suo complesso. Infine, ove il revisore ritenga che non sia fornita un adeguata informativa in bilancio, deve esprimere un giudizio con rilievi, ovvero un giudizio avverso qualora gli effetti derivanti dalla inadeguatezza dell informativa siano così rilevanti e pervasivi da rendere inattendibile il bilancio. Ai nostri fini particolare rilievo asume il rendiconto finanziario

23 La prevenzione nelle società Lesione del principio di continuità aziendale e causa di scioglimento della società ex art n. 2 c.c. (più che per la perdita del capitale ex n. 4 che potrebbe non essersi verificata): proposta interpretativa estensiva di G. Racugno: la impossibilità finanziaria come particolare forma di impossibilità materiale di conseguire l oggetto sociale: la rimozione o il preventivo impedimento della causa di scioglimento può sposarsi con piani di intervento collegati eventualmente anche a soluzioni negoziate con i terzi e i creditori per il ripristino dell equilibrio finanziario prospettico.