Abbreviazioni... XIII LA MANIPOLAZIONE DEI MERCATI: UN PRIMO INQUADRAMENTO GLOBALIZZAZIONE E INTERVENTO PUNITIVO SUI MERCATI FINANZIARI

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1 INDICE SOMMARIO Abbreviazioni... XIII Parte I LA MANIPOLAZIONE DEI MERCATI: UN PRIMO INQUADRAMENTO CAPITOLO I GLOBALIZZAZIONE E INTERVENTO PUNITIVO SUI MERCATI FINANZIARI 1. Prospettive di indagine Il contesto politico-economico: la dispersione del potere pubblico nell era della globalizzazione Il contesto normativo: dalla piramide alla rete delle fonti in materia finanziaria Il crescente coordinamento internazionale in materia di vigilanza e controllo sui mercati finanziari Il senso della comparazione di fronte ad un diritto globale dei mercati finanziari La cosiddetta americanizzazione del diritto penale dell economia: la scelta degli Stati Uniti come oggetto di indagine CAPITOLO II LA FENOMENOLOGIA DELLA MANIPOLAZIONE DEL MERCATO 1. Manipolazione dei mercati vs. legittima speculazione: il problema dell identificazione del fenomeno illecito La manipolazione tra finalità ingannatoria e determinazione di un prezzo artificioso. I diversi paradigmi di definizione del fenomeno illecito Il paradigma soggettivistico: la manipolazione come finalità ingannatoria Il paradigma oggettivistico: la manipolazione come produzione di effetti distorsivi sul prezzo Sintesi I modelli comportamentali riconducibili alla manipolazione del mercato: un elencazione inesorabilmente imperfetta La manipolazione del mercato mediante il compimento di operazioni finanziarie: il cosiddetto aggiotaggio operativo

2 VIII INDICE SOMMARIO Una forma di manipolazione operativa attualmente sconosciuta ai nostri Tribunali: lo sfruttamento doloso di un potere di mercato I tratti manipolativi nelle condotte di turbativa del mercato mediante operazioni effettive e conseguenze in termini di meritevolezza di pena La manipolazione del mercato come disinformazione: i moduli operativi del cosidetto aggiotaggio informativo La difficile classificazione razionale delle condotte manipolative La doppia anima della manipolazione: inganno rispetto al mercato vs. costrizione economica delle controparti contrattuali. Una proposta di identificazione del fenomeno illecito e di classificazione delle tecniche manipolative Parte II LA MANIPOLAZIONE DEL MERCATO COME FENOMENO NORMATIVO CAPITOLO I IL MODELLO NORMATIVO ORIGINARIO : IL CONTROLLO DELLA MANIPOLAZIONE DEL MERCATO NELL ORDINAMENTO STATUNITENSE 1. Premessa Le norme federali rilevanti per la repressione delle manipolazioni e delle frodi al mercato nel sistema statunitense Le disposizioni chiave : le sections 9 e 10 e la section 32(a) del Securities and Exchange Act In particolare: la section 9 e la definizione casistica dei comporttamenti manipolativi (segue) La section 10: la definizione della manipolazione mediante l impiego di una norma in bianco Le specifiche defences rispetto alla violazione penalmente rilevante delle disposizioni del Securities Exchange Act Le altre fonti di incriminazione delle condotte finanziarie manipolative Gli elementi caratterizzanti della repressione dei fenomeni manipolativi nel sistema statunitense. Sintesi I elemento distintivo: la perdita di consistenza dell intenzione nelle fattispecie penali concernenti le frodi finanziarie. Brevi considerazioni generali sul concetto di mens rea La progressiva perdita di intensità della mens rea nelle incriminazioni relative alle securities frauds La ricostruzione giurisprudenziale dell elemento soggettivo nelle incriminazioni relative alle securities frauds II elemento distintivo: la severità della risposta sanzionatoria penale rispetto alle securities frauds La funzione comunicativa delle norme in materia di securities frauds

3 INDICE SOMMARIO IX 3.3. III elemento distintivo: l overcriminalization delle condotte di securities frauds come convergenza di più incriminazioni nella repressione del medesimo fatto IV elemento distintivo: la persecuzione di fatti di manipolazione del mercato tramite procedimenti paralleli di natura civile, penale ed amministrativa Breve excursus sulla dinamica dell enforcement in materia di securities frauds Riflessioni conclusive: il giudizio di opportunità come chiave di volta del sistema di enforcement statunitense in materia di securities frauds CAPITOLO II IL MODELLO NORMATIVO DERIVATO : LA DIRETTIVA COMUNITARIA 2003/6/CE 1. Introduzione: il mercato come interesse fondamentale dell Unione europea L analisi della direttiva 2003/6/CE: una duplice prospettiva di indagine Obiettivi e criteri identificativi della manipolazione in seno alla direttiva comunitaria 2003/6/CE Le direttrici d azione in ordine all enforcement della disciplina antimanipolativa L effetto espansivo del diritto comunitario sul diritto penale in materia di manipolazione Il condizionamento relativo: simmetria punitiva ed impiego del diritto penale Il condizionamento assoluto: lo standard di tutela adeguata e l opzione penalistica nel controllo dei mercati finanziari CAPITOLO III LA CONCRETIZZAZIONE DEI MODELLI NORMATIVI NELL ORDINAMENTO ITALIANO 1. Alla ricerca delle matrici culturali della fattispecie penale di manipolazione del mercato La manipolazione del mercato in Italia. Tre tipologie di condotte, un unico fulcro: l artificio innominato La definizione dell artificio in ambito finanziario La problematica dell omissione. Le capacità tipizzanti dell artificio innominato rispetto al c.d. aggiotaggio omissivo L omissione di informazioni e la forma nominata di aggiotaggio/manipolazione, attuata mediante diffusione di informazioni false L omissione come possibile esempio di impiego di «altri artifici» La manipolazione del mercato come fattispecie ad analogia esplicita Ai confini dell artificio punibile: le esenzioni di cui all art. 187-ter, co. 4 t.u.f. ed i safe harbours di cui all art. 183 t.u.f Le condotte manipolative conformi a prassi di mercato ed eseguite per motivi legittimi Inquadramento dogmatico ed efficacia pratica dell esenzione di responsabilità di cui all art. 187-ter, co. 4, t.u.f

4 X INDICE SOMMARIO 6.2. I c.d. safe harbours di cui all art. 183 t.u.f.: la dimensione scriminante delle procedure finanziarie La manipolazione del mercato come esempio di americanizzazione del diritto penale Gli aspetti del sistema repressivo degli abusi di mercato che manifestano la scelta dell American approach Le ragioni della circolazione del modello statunitense di contrasto agli abusi di mercato Parte III PROFILI DI DIRITTO INTERNO: I TRATTI PROBLEMATICI DELLA FATTISPECIE PENALE DI MANIPOLAZIONE DEL MERCATO CAPITOLO I L ANTICIPAZIONE DELLA TUTELA NEL DELITTO DI MANIPOLAZIONE DEL MERCATO: IMPLICAZIONI POLITICO-CRIMINALI 1. Percorso di analisi: l inquadramento dogmatico della fattispecie di manipolazione del mercato La dicotomia pericolo concreto vs. pericolo astratto alla luce di due parametri distintivi I parametro distintivo: l ampiezza della base del giudizio II parametro distintivo: la distanza logico-temporale tra condotta tipica e danno temuto I caratteri del giudizio di pericolo nella fattispecie di manipolazione del mercato: l art. 185 t.u.f. come reato di pericolo tendenzialmente concreto L anticipazione della tutela e il riposizionamento dei disvalori del reato nell ambito della fattispecie di cui all art. 185 t.u.f Anticipazione della tutela e conseguenze in termini di rappresentazione e volizione del fatto La manipolazione del mercato come reato a disvalore di intenzione rafforzato Tensione finalistica ed elementi soggettivi mimetizzati nel tipo della manipolazione del mercato L offesa riconducibile alla manipolazione del mercato: gli incerti confini del danno all investimento finanziario Conclusione. La ragionevolezza come tutela rispetto alla possibile ipereffettività della fattispecie di manipolazione del mercato

5 INDICE SOMMARIO XI CAPITOLO II LA MANIPOLAZIONE DEL MERCATO TRA DIRITTO PENALE E PROCESSO 1. La ricostruzione processuale del reato di manipolazione del mercato: da illecito di pericolo a fattispecie di evento Il carattere dall effettiva alterazione dei prezzi nell ambito dell accertamento giudiziale L evento di alterazione dei prezzi: riflessi sulla definizione della consumazione del reato I confini temporali della manipolazione del mercato (il tempus commissi delicti) I confini spaziali della manipolazione del mercato (il locus commissi delicti) Il locus commissi delicti nei rapporti tra il nostro ed altri ordinamenti nazionali: la disciplina della direttiva 2003/6/CE Il locus commissi delicti nei rapporti tra il nostro ed altri ordinamenti nazionali: la disciplina italiana Il problema dei conflitti positivi di giurisdizione tra diversi ordinamenti nazionali: il valore tendenziale del principio del ne bis in idem Il locus commissi delicti della manipolazione del mercato come problema di ripartizione della potestà giurisdizionale all interno dell ordinamento italiano: considerazioni metodologiche Il locus commissi delicti della manipolazione del mercato mediante operazioni finanziarie effettive o simulate Il locus commissi delicti della manipolazione del mercato mediante diffusione di notizie false Rilievi conclusivi CAPITOLO III IL PARAMETRO DELL ALTERAZIONE SENSIBILE DEL PREZZO DEGLI STRUMENTI FINANZIARI: SIGNIFICATO DOMMATICO E POLITICO-CRIMINALE 1. Posizione del problema: l indeterminatezza della soglia di punibilità dell alterazione sensibile dei prezzi Le condizioni di compatibilità con il principio di determinatezza dell espressione «sensibile alterazione del prezzo degli strumenti finanziari» Il significato del concetto di alterazione nell ambito della fattispecie penale di manipolazione del mercato La sensibilità della variazione dei prezzi di mercato La funzione della clausola della «sensibile alterazione» nel sistema di illeciti in materia di manipolazione di mercato

6 XII INDICE SOMMARIO CAPITOLO IV CONCORSO DI NORME E CONCORSO DI REATI NEL SISTEMA ITALIANO DI REP (RECTIUS: DI ILLECITI) RESSIONE DEI FENOMENI DI MARKET MANIPULATION 1. Il caleidoscopio delle disposizioni incriminatrici della manipolazione del mercato: posizione dei problemi Manipolazione del mercato mediante schemi speculativi complessi: il problema della qualificazione del progetto illecito in termini di unicità o pluralità di reati La contestualità economica come condizione per una qualificazione unitaria della manovra manipolativa Il problema del concorso omogeneo di reati: l art. 185 t.u.f. come norma a più fattispecie Il problema del concorso eterogeneo tra aggiotaggio e manipolazione del mercato: l art. 185 t.u.f. al cospetto delle incriminazioni del codice civile (art c.c.) e del codice penale (art. 501 c.p.) La manipolazione del mercato e la fattispecie codicistica di aggiotaggio di cui all art. 501 c.p.: una mappatura dei reciproci rapporti La manipolazione del mercato e la figura di aggiotaggio contemplata dal codice civile (art c.c.) I criteri differenziali tra illecito amministrativo e illecito penale di manipolazione del mercato: il tasso di artificiosità della condotta o il grado dell anticipazione della tutela. Critica Il problematico rapporto tra illecito amministrativo e reato: la proposta di un actio finium regundorum alternativa Conclusioni Bibliografia